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危险驾驶罪2

往期回顾:危险驾驶罪1

三、“校车”是否仅限于接送义务教育阶段的学生
2012年4月国务院公布施行的《校车安全管理条例》第2条第1款规定:“本条例所称校车,是指依照本条例取得使用许可,用于接送接受义务教育的学生上下学的7座以上的载客汽车。”条例还规定,从事校车运输业务应当依法取得许可,校车标牌应当载明本车号牌号码、车辆所有人、驾驶人、行驶路线、开行时间、停靠站点、有效期等事项,未取得校车标牌的车辆不得从事校车服务。据此,在该行政法规中,“校车”一词的范围仅包括用于接送九年义务教育学生上下学的车辆,且必须已经取得了合法的行政许可。用于幼儿园、高等教育的车辆,以及不符合相关条件、未取得行政许可的“黑车”,均不在校车之列。有学者赞同上述《校车安全管理条例》中的标准,认为:“校车的大小应当是7座以上的载客汽车,校车的范围和用途必须是用于接送接受义务教育的学生上下学用的。因此,接送非义务教育的学生的车辆不属于本罪所规定的校车范围,严重超员或者超速的,按照罪刑法定原则,不应当以危险驾驶罪论处。”①但是另有学者持不同观点,认为:首先,刑法中的概念在解释时是具有相对独立性的,行政法上的用语含义,并不能当然套用到刑法用语上,而是应当根据各自的法规范目的具体地加以判定。《校车安全管理条例》虽然对“校车”范围作出了限定性的解释,但这种解释是为了行政管理的特定目的作出的,不能满足《刑法》危险驾驶罪的相关规制目的,甚至未必能代表行政法律对校车的全部认识。因此,从《校车安全管理条例》中“校车”的含义来推论《刑法》中“校车”的含义,并非理所当然。《校车安全管理条例》中“本条例所称校车,是指……”的表述,也暗示了这种法解释的相对性。其次,《刑法》的相关规定使用了“从事校车业务”这样的表述,也从另一个侧面证明了立法者意图从实质而非形式上来限定“校车”范围的立法目的。在实质地解释“从事校车业务”一词的范围时,一是要考虑概念所涵摄的诸行为所侵犯的法益是否一致,二是要考虑国民的一般认知。从危险驾驶罪所保护的不特定或者多数人的公共交通安全来看,我们很难发现接送义务教育学生的车辆危险驾驶,与接送非义务教育学生的车辆危险驾驶,有何实质性的差别,反而事实上两者均制造了不被允许的抽象危险。而在普通国民看来,校车的含义也并不仅限于义务教育阶段,而是包括了幼儿园、高中、大学阶段。因此,单纯以罪刑法定原则为由,将此处的“校车”范畴限定在《校车安全管理条例》所规定的义务教育范围内,恰恰是对罪刑法定原则的误用,也混淆了行政法律法规与刑法之间的界限。因此,从实质解释的立场出发,“从事校车业务”的范围,不仅包含了《校车安全管理条例》所称的义务教育阶段,也理所当然地扩展到学前教育、高中和高等教育阶段。与此类似,对于没有依法取得行政许可的、车辆不符合校车国家安全标准的、驾驶人不具备校车驾驶资格等形式上“不合法”的情形,如果满足了严重超员超速的标准,根据前述对“从事校车业务”的实质解释标准,以及人罪举轻以明重的当然解释法理,也应当追究危险驾驶罪的刑事责任。否则就会造成取得合法许可的严重超载超速的校车被追究刑事责任,而对同样情形下的非法校车只能认定为行政违法的局面。这显然是人为制造了犯罪认定上的漏洞和罪刑不均衡的结果,令人难以接受。

笔者同意后一种观点,司法实务中也有不少支持该观点的案例。例如,2016年3月24日中,湖南省常德市“某幼儿园”校车严重超载,且司机无证驾驶,最终被认定为危险驾驶罪;2017年4月17日,铜仁市碧江区杨某驾驶小型面包车接送幼儿园学生严重超载,最终被认定为危险驾驶罪,这些案件均为接送幼儿园阶段学生,且均被认定为危险驾驶罪。

还有一个问题需要明确,“空校车”是否属于《刑法》上“校车”的范围。空校车是指在当时未履行接送学生职能但在道路上行驶的校车,如正在前往学校准备接学生的校车等。这个问题是在司法实践当中,不可避免出现的一个适用问题。校车在接送学生时,来或去的路上,必然有一段路程是空载,这是“空校车”最为常见的情况。在我国一些地区有的校车属于一车多用,既用于接送学生,同时又兼作学校或幼儿园的日常采购和其他出行用途,也会出现没有载有学生的情况。那么“空校车”如果严重超员超速是否需要被《刑法》处罚?目前多数学者认为,《刑法修正案(九)》中的“校车”不应当包括“空校车”,因为从目的解释来看,《刑法》针对于“校车”的危险驾驶行为进行处罚,是为了维护校车接送学生的安全。犯罪化应考虑成本,校车在没有载有学生的情况下,暂时没有危害学生人身安全的可能性,即使其超员超速亦不能侵害特定法益,因此不应将“空校车”认定为《刑法》上的“校车”而对超员超速行为予以刑罚处罚。

四、如何理解本罪的“驾驶行为”
对于“驾驶行为”的界定,学界目前有两种观点。一种观点认为处于醉酒状态的行为人进入机动车内,只要此人发动了机动车引擎,那么即使机动车没有移动位置而只是保持一种准备行驶的状态,也认为行为人实施了驾驶行为。此时,虽然机动车没有运动,但是对公共安全的威胁已经产生。与之相对的另一种观点认为,行为人如果进入机动车内发动机动车引擎但没有使机动车运动起来,那么这个人就没有施行驾驶车辆的行为。也就是说当醉酒的行为人进入机动车内并发动机动车引擎时,行为人并没有触犯本罪。只有当醉酒的行为人操作机动车,使机动车运动起来,才能够认定行为人触犯“醉酒型”危险驾驶罪。这一罪被放到《刑法》之中就是因为行为人所施行的行为对公共安全所造成的抽象危险,假如行为人只是发动了机动车的引擎,却并未使机动车运动起来,那么这一行为就并未给公共安全造成抽象危险。因而,这一行为也不能认定为本罪中的“驾驶行为”。也有学者认为,只有行为人操纵机动车发动和机动车产生了实质上位移,才属于本罪中的“驾驶行为”,这符合一般人对驾驶的理解,也符合《刑法》规制危险驾驶行为的立法宗旨。
目前多数学者赞同后一种观点。

五、关于“醉酒”的判断
醉酒状态从医学上可以分为生理性醉酒和病理性醉酒,病理性醉酒属于一种精神性疾病,需要从医学上治疗,不受《刑法》的调整。因此实践中处理的醉驾案件行为人基本上都是生理性醉酒,即饮酒过量而导致的醉酒。醉酒的人在辨认和控制能力上都受到一定影响,但是何种情形构成醉酒呢?是否只要饮酒就可以构成危险驾驶罪呢?实践中并不是如此处理的,我国现今对于是否构成醉酒驾驶认定的依据是2011年发布的强制性国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》中认定的标准:即每100毫升静脉血液中酒精含量在20毫克(含20毫克)至80毫克的是酒后驾车。大于、等于80毫克的为醉酒驾驶。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》也沿用了这一标准,第1条规定:“在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的,属于醉酒驾驶机动车,依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定,以危险驾驶罪定罪处罚……”由此可见,醉驾与酒驾是两个不同的概念,不是所有的饮酒行为都受《刑法》的调整,行为人静脉血液中酒精含量必须达到相应标准以上,才能被认定为醉酒型危险驾驶罪,否则只是酒后驾驶,受行政法规的调整。
由于个体对酒精耐受力不同,在摄入等量的酒精的情况下,不同的个体可能会有不同的反应和表现。由此就会引出一个问题,对“醉酒驾驶”中的“醉酒”进行判断时,是考量行为人事实上是否处于醉酒状态,还是规范意义上评价行为人已经处于醉酒状态。事实上的醉酒以行为人个体为认定标准,所以每个人都可能有不同的醉酒值。当个体事实上陷入酩酊状态时即为醉酒,此时行为人因为酒精对身体的作用,处于一种限制或者丧失辨认、控制自己行为能力的状态。在事实上的醉酒场合下,不能用统一的标准来衡量,必须对行为人进行个体的判断。规范意义上的醉酒,指的是经过对社会大众的普遍性了解,经过法定程序制定普遍的标准,只要行为人摄入超过该标准的酒精,不再追问个体处于怎样的状态,直接推定其已达到醉酒状态,换言之,该标准不考虑个体差异情况,任何人都不能以“我的酒量比一般人大”而对醉酒进行抗辩。综合评判以上两种标准,我们会发现在醉酒的认定上,以上两种方法都会产生事实上的不公平。就事实醉酒的认定来看,因为个体差异较大,采用该标准会造成司法成本的上升和效率的低下,更重要的是,会大大缩小打击面,影响醉驾治理效果;就规范意义上的醉酒而言,则会带来适用标准的机械化,可能带来扩大打击面的弊端。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定可知,司法实践中对“醉酒”的理解是规范意义上的“醉酒”。只要行为人血液中酒精含量达到80毫克/100毫升以上,即被认定为“醉酒”,可以看出司法机关对醉酒驾驶严厉打击的态度和对司法效率的侧重。但同时也带来了一定的质疑,如有些人血液中酒精含量达到80毫克/100毫升,但由于个体对酒精耐受力强,事实上其驾车能力和饮酒前一样,在未发生任何交通事故的情况下被交通警察查获,此时以犯罪论处是否公平的问题一直存在争论。也有学者认为,如果行为人有足够证据证实其驾驶能力不受酒精作用影响,可以适用《刑法》第13条“但书”规定使之出罪。

六、隔夜醉驾行为的认定
醉驾入刑后,凡是酒精含量符合规定标准的就视为犯罪,要受到刑事处罚,但是司法实践中往往有这一种情况,即行为人在前一天饮酒,第二天被查处,酒精检测结果符合入罪标准,如何处理的情形。也就是如何认定隔夜醉驾罪。隔夜醉驾从字面上不难看出是指行为人在饮酒当天并没有驾驶机动车,时隔一夜或几夜之后才驾驶机动车,经检查,其静脉血液中的酒精含量仍然符合醉酒标准的行为。对于这种情形是否构成犯罪,有观点提出隔夜醉驾不应构成危险驾驶罪。因为行为人没有主观故意,其客观上虽然实施了驾驶行为,但行为人对自己体内酒精含量不知情,并不知道自己已经符合《刑法》规定的酒驾标准,其认为经过一夜的休息,体内的酒精已经完全分解,不会检测出酒精超标的情况,其实仅是行为人认识上的偏差,如果此种情形仍以危险驾驶罪对行为人定罪,并对行为人施以刑事处罚则是客观归罪。但如果行为人对自己的醉酒状态明知,仍驾驶机动车,则应构成危险驾驶罪。有学者则认为上述观点不能成立,不论行为人是否明知醉酒状态,均应构成危险驾驶罪。理由如下:首先,行为人在醉酒后,虽经过一晚的时间间隔,其仍处于“酒后”状态,其酒精含量仍然在《刑法》追溯的范围,有威胁广大人民群众的人身健康和私有财产安全的可能性。其次,若隔夜醉驾不构成危险驾驶罪,则一部分行为人会将隔夜醉驾当成逃避法律追究的借口,在被交警查获后,经检查其体内的酒精含量符合标准之上的情况下,行为人会以昨夜醉酒,并不是当天饮酒为由进行辩解。同时,在司法实践中对于行为人何时饮酒何时休息也难以调查取证。最后,犯罪本身就包括直接故意和间接故意,其中间接故意不要求行为人明知自己静脉血液中酒精含量符合醉驾标准,而只要求行为人在饮酒第二天,对自己的醉酒状态有一定的认识,意识到自己有可能处于醉酒状态而仍旧开车,系对自己酒后行为有可能造成的危险后果的一种放任态度。因此隔夜醉驾属于犯罪行为,应当受刑罚处罚,便于司法人员操作,保证了司法统一和司法公正。但是不得不说的是司法实践中有很多情形,如果完全按照《刑法》定罪可能不利于案件的社会效果,因此允许对一些情节轻微,社会危害较小的隔夜醉驾行为做不起诉处理,即不认为是犯罪行为。

七、当场饮酒的认定
当场饮酒是行为人在被公安交警部门怀疑酒后驾车而对其进行酒精含量检测时,行为人拒绝配合执法活动,当场饮酒并企图以此种方式抗拒、逃避酒精检测的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条的规定,行为人在酒驾查处现场当场饮酒的行为构成危险驾驶罪。对此有的观点认为,由于醉酒型危险驾驶罪之客体为公共安全,行为人在执法现场当场饮酒时,其驾驶行为已经结束,行为人在执法现场是相对静止的环境,并不会使公共安全处于危险状态之中,因此不构成危险驾驶罪。这种观点脱离实际,有些醉驾人为逃避处罚当场饮酒,从而导致危险驾驶罪虚置。正如有学者分析,首先,行为人停车接受公安机关执法检查时,属于被迫、非正常停驶,法律上可以拟制为仍处于驾驶状态,在此期间饮酒的,仍可视为在驾驶时饮酒。其次,行为人当场饮酒,目的是通过降低甚至消除证据的证明能力从而逃避惩罚,应当相应降低公诉人的举证义务,由于其当场饮酒前血液中的酒精含量已无法检测,以其饮酒后的实际测量结果作为定罪依据并无不妥。最后,如果当场饮酒后血液中的酒精含量仍达不到醉酒标准,则应按照《道路交通安全法》的规定对其处罚,同时,该行为涉嫌妨害公务、扰乱公共场所秩序,应根据治安管理处罚法处以相应的行政处罚。

八、如何理解“旅客运输”
根据《道路旅客运输及客运站管理规定》的规定,道路客运经营,是具有商业性质、为社会公众提供服务的道路客运活动,包括包车客运、班车(加班车)客运、旅游客运。笔者认为该规定符合《刑法》上的旅客运输内涵,从《刑法》目的解释的角度来看,不仅应当包括依法取得运营证书的车辆,还应当包括非法从事旅客运输的“黑车”。实践中有以下问题值得研究:

1.关于公交车超载超速的情形。理论界存在不同观点的是旅客运输是否应当包括城市公交客运业务。笔者认为,城市公交客运业务一般是城市内的一些距离相对较短的运输业务,而且车上人员流动较大,数量较难清点,并非时刻都处于超载的状态,因此危险性也在时时变化,并不稳定,长途客运则乘坐人数相对固定,超载的危险性较高,因此,相对于长途客运,短途的城市公交客运业务不应当列人犯罪圈。

2.关于教育培训机构的自有载客车辆超载超速的情形。教育培训机构的自有载客车辆用于接送在其机构内培训的人员上下学,有可能被认定为“从事旅客运输”。因为教育培训机构在性质上属于营利法人,其主要是通过有偿提供一定的教育培训服务以获取利润。其用自有载客车辆接送培训人员的行为虽然并不另外收取费用,但其提供的教育培训项目是收费的,因此,应该将其提供接送运输服务视为其教育培训等主服务的附加服务项目,其载客行为也就具有“营运性”。

3.关于私家小轿车严重超载超速的情形。因为私家小轿车乘坐人员相对特定,也不具备营运性,因此并不具备危及公共安全的特征,不宜认定为危险驾驶罪。但也有例外,即网络预约出租汽车(俗称网约车)。网约车虽然大部分为私家车,但其仍然面向不特定的多数人投入使用,并据此收取相应的费用,因此网约车也具备“营运性”特征,如果其严重超员超速,仍然可以成立危险驾驶罪。

4.关于摩托车超载超速问题的情形。目前,很多地方仍然存在摩托车载客现象,此类机动车虽具有营运性质,但不宜认定为此罪。首先,摩托车由于其车型所限,核载人数较少,一般不会出现严重超载现象。其次,相较于小轿车,人们对于摩托车的恐惧感相对较低,摩托车也难以造成不特定多数人重大伤亡事故。最后,倘若将此类机动车载客行为纳入《刑法》规制,势必影响部分人就业(因为现实中大部分摩托车载客司机属于低收入群体),不利于保障和促进社会民生九、如何理解“严重超过额定乘员载客”和“严重超过规定时速”定载货的,处五百元以上二千元以下罚款。”第99条规定:“有下列行为之一的,由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款:……(四)机动车行驶超过规定时速百分之五十的……”从上述法律规定不难看出,“超过额定乘员百分之二十”“超过规定时速百分之五十”都应予以行政处罚,因此属于行政手段调整的范围。《刑法》作为相关部门法的保护法地位决定了刑法必须与相关部门法保持良好的衔接。而这种衔接既体现在法律规范上的静态衔接,也体现在法律调整范围上的动态平衡。根据刑法的谦抑性,刑法上的“严重超过额定乘员载客”和“严重超过规定时速”的数值应当大于行政处罚的标准,也就是高于“超过额定乘员百分之二十”“超过规定时速百分之五十”。构成“严重”的标准不宜过宽,否则将削弱惩戒和预防超载犯罪的作用。

从实践认定标准看,大型载客汽车,是指车长大于或等于6000毫米或者乘坐人数大于或等于20人的载客汽车;中型载客汽车,是指车长小于6000毫米且乘坐人数为10-19人的载客汽车;小型载客汽车,是指车长小于6000毫米且乘坐人数小于等于9人的载客汽车,但不包括微型载客汽车;微型载客汽车,是指车长小于等于3500毫米且发动机气缸总排量小于等于1000毫升的载客汽车。

十、如何理解和认定“追逐竞驶”的行为
《刑法修正案(八)》在《刑法》条文中创设了“追逐竞驶”这一新的法律术语。“追逐竞驶”是指行为人在道路上驾驶机动车,实施高速行驶、随意超车、加塞等行为,以达到追求刺激等目的的驾驶行为。认定该概念时应当注意以下几点:第一,追逐竞驶并不当然等同于“飙车”。“飙车”一般是指为了实现竞技、追求精神刺激等目的,驾驶机动车严重超速行驶的行为,其包括二人以上竞相行驶和一人独自飙车等行为。而追逐竞驶的成立必须有二人以上分别驾驶不同的机动车竞相行驶。换言之,飙车涵盖的范围大于追逐竞驶,追逐竞驶不包括一人飙车。第二,追逐竞驶并不等同于超速行驶。严重超速行驶会延长机动车的制动距离,使机动车处于难以控制的状态,给交通安全带来极大危害,一直是法律严厉惩治的行为。在追逐竞驶中,行为人常常处于超速行驶的状态,但超速行驶并不意味着追逐竞驶,首先在行为的目的上,超速行驶的动机可能会有很多,如担心上班迟到等,追逐竞驶的目的多是追求刺激;在行驶状态上,超速行驶一般是独自行驶或没有意思联络的同时超速,追逐竞驶行为一般在事前或事中存在意思联络或沟通。第三,追逐竞驶的主体是二人以上,交通工具不限于汽车。既然是“竞驶”,则必须由二人以上,驾驶不同的机动车。追逐竞驶的机动车也并不只有汽车,实践中驾驶摩托车追逐竞驶的案例亦不在少数。

这里有两个问题,一是追逐竞驶型危险驾驶罪是否还需要行为人主观上具备追逐的意思表示呢?学界对于这一问题的认识并不统一。基于共同意思联络的追逐竞驶是比较容易理解和判断的,但是单方的意思联络所构成的追逐竞驶也可能存在,如一个人在公路上较劲地与自己前方车辆比快慢也不是不存在的。但是,也有一些学者不同意这种观点,他们从共同犯罪的角度出发,认为追逐指的就是双向性的竞驶行为为必要的共同犯罪,只有两方互相存在才会构成危害公共安全的危险性。笔者同意前一种观点。社会危害性是刑法的社会特征,因而具有社会性。刑法所惩罚的也正是具有社会危害性的行为以保障人民的生命财产安全。从司法实践上看,多数危险驾驶案件都是两人以上一起实施的,但也有单人实施的个案。

二是高速驾驶或超速驾驶是否会影响到危险驾驶罪中的追逐竞驶情形的成立呢?一种观点认为,高速或超速行驶是危险性的一个显著特征,只有存在高速或超速的危险驾驶行为才会存在追逐竞驶的社会危害性,如果只是普通的车辆行驶速度则是社会所允许的正常行驶速度,不应将其定义为追逐竞驶。然而另有一种观点则认为,车辆在行驶过程中,会有很多因素导致驾驶的危险性不仅包括行驶速度,而且包括车辆驾驶人的随意变道、越线行驶等因素影响,所以将机动车高速或超速行驶的行为定义为追逐竞驶有失妥当。笔者倾向于前一种观点。

十一、如何判断追逐竞驶的“情节恶劣”
根据《刑法》的规定,追逐竞驶类的危险驾驶行为,以“情节恶劣”作为入罪要求,以体现其谦抑性。至于“情节恶劣”的判断,一些学者认为需要结合主客观因素进行判断,即综合考量行为人的个人状况以及在道路上驾驶机动车追逐竞驶的行为情节。另有一些学者则认为情节恶劣的认定只要从客观方面来考察和判断即可,如追逐竞驶行为是否足以威胁他人的生命、财产安全,无须考虑行为人基于何种动机实施追逐竞驶行为。“情节恶劣”的认定应综合追逐竞驶行为危害程度、具体表现等因素,综合分析追逐竞驶行为对道路交通秩序、公众的生命和财产安全威胁程度。在这方面,最高人民法院《刑事审判参考》指导案例张某某、金某危险驾驶案对于理解追逐竞驶的“情节恶劣”有重要参考。

2012年2月3日20时20分许,被告人张某某、金某相约到上海市浦东新区某赛车服务部会合。张某某驾驶无牌本田摩托车,金某驾驶套用某车牌的雅马哈摩托车,一同自该服务部出发,行至杨高路、巨峰路路口掉头后,沿杨高路由北向南行驶,经南浦大桥至陆家浜路接人。二人约定出发后谁先到谁就在目的地等待。行驶途中,二人为寻求刺激,在多处路段超速行驶,部分路段甚至超速逾50%,且在多个路口闯红灯,曲折变道超越其他车辆,并相互超越,以炫耀其驾车技能。二人行驶至陆家浜路、河南南路路口时,见有执勤民警检查,遂驾车沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路逃离。民警接群众举报后,于同月5日将张某某抓获。张某某如实交代其与金某追逐竞驶的事实,并提供了金某的手机号。同月6日,金某接公安机关电话后投案自首,如实供述上述事实。上海浦东新区人民法院认为,被告人张某某、金某在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣,其行为均构成危险驾驶罪。该案的裁判理由是这样写的:

(一)对“追逐竞驶”的认定应当坚持主客观相统一原则
《刑法》第133条第1款将在道路上驾驶机动车追逐竞驶情节恶劣的行为与醉酒驾驶机动车的行为一并“入刑”,规定此类行为构成危险驾驶罪。对于追逐竞驶型危险驾驶罪的认定,关键在于对“追逐竞驶”与“情节恶劣”的理解和把握。目前,尚无有关“追逐竞驶”的立法解释和司法解释,对其认定需要在司法实践中不断探索、总结经验。笔者认为,对“追逐竞驶”的认定,应当坚持主客观相统-原则,结合行为人的主观心态和客观行为综合判断。就主观方面而言,虽然《刑法》未将行为人的动机和目的作为该罪的构成要件,但“追逐竞驶”的行为特征决定了实践中行为人多出于竞技、寻求刺激、挑衅泄愤等动机,或者基于赌博牟利等目的,而在道路上驾驶机动车追逐竞驶,故对行为人动机和目的的考察有助于对其行为性质的判断。就客观行为而言,通常表现为以一辆或者多辆机动车为追逐目标,伴有超速行驶、连续违反交通信号灯、曲折变道超车等违章驾驶行为。

本案中,被告人张某某、金某为寻求刺激,相约在城市道路上比拼车技,并实施了超速行驶、违反交通信号灯、曲折变道超车等行为,符合《刑法》第133条之一规定的“追逐竞驶”的主客观特征。具体理由如下:一是张某某、金某到案后,均交代其为寻求刺激而开快车比拼车技的作案动机。二被告人均供称,驾驶这种世界顶级摩托车心里感到舒服、刺激,通过穿插并线、超车,能够得到心理满足。由此反映出二被告人抱有比拼车技、以先到为荣的竞技心态。二是道路监控视频、测速鉴定意见等证据证实,张某某、金某均驾驶依法不具有上牌资格的大功率摩托车,在城市主干道严重超速行驶,且相互超越、反复并线、“逢车必超”,并伴有多次闯红灯等违章行为,具有“你追我赶”、竞相行驶的行为特征,符合“追逐竞驶”的客观要件。

(二)对本罪“情节恶劣”的认定应当重点考察追逐竞驶行为对道路交通安全造成的危险程度
既然危险驾驶罪保护的法益是道路交通安全,那么对追逐竞驶型危险驾驶行为“情节恶劣”的认定,就应当重点考察追逐竞驶行为对交通安全造成的危险程度。笔者认为,追逐竞驶的“情节恶劣”具体表现为以下情形:(1)追逐竞驶行为造成交通事故,尚不构成交通肇事罪等其他犯罪的。虽然追逐竞驶属于情节犯,不以发生人员伤亡、财产损失等具体后果为要件,但交通事故的发生说明该追逐竞驶行为已经从刑法拟制的抽象危险转化为现实危害结果,自然应当认定为情节恶劣。(2)伴有多项违反道路交通安全法的行为。追逐竞驶行为本身具有高度危险性,如果还实施了其他违反《道路交通安全法》的驾驶行为,会进一步提升该行为的危险程度。常见的情形包括:驾驶改装、拼装的机动车,违规超车,严重超速行驶,违反交通信号以及实施其他违反道路安全通行规定的行为。(3)追逐竞驶主观恶性较大的。如曾因追逐竞驶受过行政处罚或者刑事追究的,多人多次追逐竞驶的,酒后、吸食毒品后追逐竞驶的,无驾驶资格驾驶机动车的。(4)在特殊时段、路段追逐竞驶,或者驾驶特殊车型追逐竞驶的,如交通高峰期在城市繁华路段追逐竞驶,造成交通堵塞或者引起公共恐慌的。(5)驾驶载有乘客的营运机动车追逐竞驶等。

本案中,被告人张某某、金某在道路上驾驶机动车追逐竞驶,具有以下情节:一是驾驶的机动车系无牌、套牌的大功率改装摩托车;二是高速驾驶,在多处路段超速50%以上;三是具有多次闯红灯、曲折变道穿插前车的违章驾驶行为;四是驾驶路段为市区主干道,沿途有多处学校、公交地铁站点、居民小区等人员密集区域,且事发于周五晚上,车流、人流密集;五是在民警设卡拦截盘查时驾车高速逃离。综合上述情节,可以认定二被告人追逐竞驶行为对道路交通安全造成了紧迫的危险,属于《刑法》第133条之一规定的“情节恶劣”。

综上,上海浦东新区人民法院根据主客观相统一原则,以被告人张某某、金某在道路上驾驶机动车的行为属于追逐竞驶情节恶劣,认定二人均构成危险驾驶罪,同时,综合考虑二被告人的犯罪情节和认罪、悔罪表现,依法适用缓刑,定罪准确、量刑适当。

十二、如何理解“违规运输危险化学品”
“违规运输危险化学品”即违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品。根据《危险化学品安全管理条例》第3条第1款的规定,危险化学品是指剧毒化学品和其他化学品,此类化学品具有腐蚀、毒害、燃烧、爆炸、助燃等性质,对环境、设施、人体具有危害。根据《危险化学品目录》规定,危险化学品有3000多种。违规运输危险化学品行为人根据规定被许可运输危险化学品,但是行为人在运输的过程中,没有遵守相关运输危险化学品的规定,对公共安全造成威胁。“违规运输危险化学品”中的“违规”是指违反了这些法律法规:《危险化学品安全管理条例》《道路交通安全法》《道路运输条例》《道路危险货物运输管理规定》《剧毒化学品购买和公路运输许可证件管理办法》等。这些法律法规,对于如何运输危险化学品均有具体的规定,我们在司法实践当中应当予以参照。十三、危险驾驶罪的罪过形式之争

以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外,是当今世界各国刑法立法的通例。在危险驾驶罪设立之初,学界就对危险驾驶罪的性质究竟是故意还是过失展开了激烈的讨论。主要观点有三种:(1)危险驾驶罪是故意犯罪,以下简称“故意说”;(2)危险驾驶罪是过失犯罪,以下简称“过失说”;(3)危险驾驶罪同时包括故意与过失两种情形,在不同情况下相继决定,以下简称“综合说”。除上述几种观点外,还有学者认为应将我国的传统罪过理论进一步更新和完善,应引入最新的德日罪过理论来补充本罪的罪过形式。

在上述观点中,大多数学者持“故意说”,其中又以张明楷教授的观点最具代表性:(1)危险驾驶罪主观方面表现为故意,并且只能由间接故意构成,即行为人明知醉酒驾车或驾车追逐竞驶可能发生实际危险,仍放任这种危险状态的发生;(2)将危险驾驶罪确定为故意犯罪,不会产生处罚漏洞,若将危险驾驶罪确定为过失犯罪,就否认了本罪存在教唆犯与帮助犯。

冯军教授、刘宪权教授等少数学者持“过失说”,并且从多个层面进行了阐述:(1)如果将醉酒型危险驾驶罪理解为故意犯罪,并将醉酒型危险驾驶罪中的故意内容仅仅理解为对醉酒驾驶行为本身的认识,而不是理解为对醉酒驾驶行为所引起的公共危险的认识,那么,就会导致两个方面的不合理现象:一方面,在行为人不仅认识到自己是在醉酒驾驶,而且认识到自己的醉酒驾驶行为会造成公共危险,并追求或者放任公共危险的发生时,仅仅以危险驾驶罪来处理,就忽视了行为人否定法规范的主观态度,会放纵犯罪;另一方面,在行为人仅仅认识到自己是在醉酒驾驶,但是对公共危险的发生既无故意也无过失时,也以危险驾驶罪来处理,就违背了责任主义的要求,会扩大刑罚处罚的范围;(2)无论是把危险驾驶罪在主观上和英美刑罚中的严格责任类比,还是把危险驾驶罪进行故意界定,在理论上依然存在很多问题。反之,将危险驾驶罪进行过失界定,除和我国《刑法》中的犯罪形式的界定和相关理论相契合外,还对以上相关问题有效进行解决,这显然是更为适合的。

谢望原教授等少数学者持“综合说”。他们认为,“醉驾型”危险驾驶罪的犯罪方式可能有故意性,也可能有过失性。“故意说”作为主流观点,支持者众多,对于危险驾驶罪的罪过形式为故意似乎是抱着一种理所当然的态度,几乎没有进行专门的论证,只是对于“过失说”的观点进行了一番反驳。但是持“过失说”观点的学者们,则对危险驾驶罪为过失犯罪进行了大量的学理论证、举例论证,从各方面对危险驾驶罪的罪过形态提出了具有挑战性和颠覆性的质疑与考量,对司法实践的运用与指导颇具意义。“综合说”则在两者的基础上予以总结,其观点并不十分明确,且容易造成司法的适用混淆,在此不做赘述。笔者同意本罪是故意犯罪的观点。

十四、危险驾驶罪与交通肇事罪的界限
危险驾驶罪与交通肇事罪的区别主要表现在以下几个方面:
1.罪过形式不同。危险驾驶罪的主观罪过为“故意”,交通肇事罪中尽管行为人对违反交通管理法规主观上是故意,但其对危害结果的发展主观上是不希望的,所以该罪的主观罪过形式为“过失”。

2.客观行为有别。成立交通肇事罪的行为人不仅要有违章驾驶行为,还要造成严重后果,其客观构成是“违章行为+严重后果”。成立危险驾驶罪,尽管不排除造成危害结果,但该罪的成立不要求有法定的危害结果出现,只要实施了《刑法》规定的四种危险驾驶行为之一即可。

3.两者的犯罪类型不同。危险驾驶罪是危险犯或者情节犯,其中醉酒驾驶是抽象的危险犯,飙车竞驶是情节犯。交通肇事罪是结果犯,依肇事者在事故中的责任程度不同,有不同的入罪标准。根据两罪的差别,不难对两罪进行区分。事实上,危险驾驶罪中的危险驾驶行为本身就是违章行为,如果这种交通违章行为同时造成了严重后果,就可能出现同时满足危险驾驶罪与交通肇事罪的情况,即危险驾驶罪与交通肇事罪竞合。根据刑法理论,对这种情况只能定交通肇事罪,理由有二:第一,行为人只实施了一个行为,虽然符合两个犯罪构成,但这两罪存在交叉重叠关系,属于法条竞合。根据一行为只能定一罪的原则,不能实行数罪并罚。第二,危险驾驶罪的法定刑较交通肇事罪的法定刑轻得多,根据法条竞合的处理原则,应该按重法优于轻法的原则处理,定交通肇事罪。十五、危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的界限详见本书以危险方法危害公共安全一章相关论述。

办案依据
一、《刑法》规定
第一百三十三条之一  在道路上驾驶机动车,有下列情形之一的,处拘役,并处罚金:
(一)追逐竞驶,情节恶劣的;
(二)醉酒驾驶机动车的;
(三)从事校车业务或者旅客运输,严重超过额定乘员载客,或者严重超过规定时速行驶的;
(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的,依照前款的规定处罚。
有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

二、其他法律
《道路交通安全法》
第九十二条  公路客运车辆载客超过额定乘员的,处二百元以上五百元以下罚款;超过额定乘员百分之二十或者违反规定载货的,处五百元以上二千元以下罚款。
货运机动车超过核定载质量的,处二百元以上五百元以下罚款;超过核定载质量百分之三十或者违反规定载客的,处五百元以上二千元以下罚款。有前两款行为的,由公安机关交通管理部门扣留机动车至违法状态消除。运输单位的车辆有本条第一款、第二款规定的情形,经处罚不改的,对直接负责的主管人员处二千元以上五千元以下罚款。

第九十九条  有下列行为之一的,由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款:
(一)未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的;
(二)将机动车交由未取得机动车驾驶证或者机动车驾驶证被吊销、暂扣的人驾驶的;
(三)造成交通事故后逃逸,尚不构成犯罪的;
(四)机动车行驶超过规定时速百分之五十的;
(五)强迫机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车,造成交通事故,尚不构成犯罪的;
(六)违反交通管制的规定强行通行,不听劝阻的;
(七)故意损毁、移动、涂改交通设施,造成危害后果,尚不构成犯罪的;
(八)非法拦截、扣留机动车辆,不听劝阻,造成交通严重阻塞或者较大财产损失的。
行为人有前款第二项、第四项情形之一的,可以并处吊销机动车驾驶证;有第一项、第三项、第五项至第八项情形之一的,可以并处十五日以下拘留。

第一百一十九条  本法中下列用语的含义:
(一)“道路”,是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。
(二)“车辆”,是指机动车和非机动车。
(三)“机动车”,是指以动力装置驱动或者牵引,上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。
(四)“非机动车”,是指以人力或者畜力驱动,上道路行驶的交通工具,以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。
(五)“交通事故”,是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。

三、司法文件
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(2013年12月18日,法发〔2013〕15号)
为保障法律的正确、统一实施,依法惩处醉酒驾驶机动车犯罪,维护公共安全和人民群众生命财产安全,根据刑法、刑事诉讼法的有关规定,结合侦查、起诉、审判实践,制定本意见。
一、在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的,属于醉酒驾驶机动车,依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定,以危险驾驶罪定罪处罚。
前款规定的“道路”“机动车”,适用道路交通安全法的有关规定。
二、醉酒驾驶机动车,具有下列情形之一的,依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定,从重处罚:
(一)造成交通事故且负事故全部或者主要责任,或者造成交通事故后逃逸,尚未构成其他犯罪的;
(二)血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的;
(三)在高速公路、城市快速路上驾驶的;
(四)驾驶载有乘客的营运机动车的;
(五)有严重超员、超载或者超速驾驶,无驾驶资格驾驶机动车,使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的;
(六)逃避公安机关依法检查,或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的;
(七)曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的;
(八)其他可以从重处罚的情形。

三、醉酒驾驶机动车,以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查,又构成妨害公务罪等其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。
四、对醉酒驾驶机动车的被告人判处罚金,应当根据被告人的醉酒程度、是否造成实际损害、认罪悔罪态度等情况,确定与主刑相适应的罚金数额。
五、公安机关在查处醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人时,对查获经过、呼气酒精含量检验和抽取血样过程应当制作记录;有条件的,应当拍照、录音或者录像;有证人的,应当收集证人证言。
六、血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准,在抽取血样之前脱逃的,可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。
犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时,为逃避法律追究,在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒,经检验其血液酒精含量达到本意见第一条规定的醉酒标准的,应当认定为醉酒。
七、办理醉酒驾驶机动车刑事案件,应当严格执行刑事诉讼法的有关规定,切实保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利,在法定诉讼期限内及时侦查、起诉、审判。

对醉酒驾驶机动车的犯罪嫌疑人、被告人,根据案件情况,可以拘留或者取保候审。对符合取保候审条件,但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人,也不交纳保证金的,可以监视居住。对违反取保候审、监视居住规定的犯罪嫌疑人、被告人,情节严重的,可以予以逮捕。

四、其他文件
(一)《校车安全管理条例》(2012年3月28日国务院第197次常务会议通过,2012年4月5日发布实施)
第二条本条例所称校车,是指依照本条例取得使用许可,用于接送接受义务教育的学生上下学的7座以上的载客汽车。
接送小学生的校车应当是按照专用校车国家标准设计和制造的小学生专用校车。(二)《道路旅客运输及客运站管理规定》(2020年7月6日)
第三条本规定所称道路客运经营,是指使用客车运送旅客、为社会公众援供服务、具有商业性质的道路客运活动,包括班车(加班车)客运、包车客运、旅游客运。
(一)班车客运是指客车在城乡道路上按照固定的线路、时间、站点、班次运行的一种客运方式。加班车客运是班车客运的一种补充形式,是在客运班车不能满足需要或者无法正常运营时,临时增加或者调配客车按客运班车的线路、站点运行的方式。
(二)包车客运是指以运送团体旅客为目的,将客车包租给用户安排使用,提供驾驶劳务,按照约定的起始地、目的地和路线行驶,由包车用户统一支付费用的一种客运方式。
(三)旅游客运是指以运送旅游观光的旅客为目的,在旅游景区内运营或者其线路至少有一端在旅游景区(点)的一种客运方式。
本规定所称客运站经营,是指以站场设施为依托,为道路客运经营者和旅客提供有关运输服务的经营活动。

(三)《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(2011年7月1日正式实施)
4.1酒精含量值
车辆驾驶人员饮酒后或者醉酒后驾车血液中的酒精含量值见表1。
表1车辆驾驶人员血液酒精含量阈值
驾驶行为类别/阈值(mg/100mL)
饮酒后驾车/≥20,<80
醉酒后驾车/≥80

指导性案例
最高人民法院指导性案例第32号:张某某、金某危险驾驶案
(最高人民法院审判委员会讨论通过,2014年12月18日发布)
【关键词】
刑事,危险驾驶罪,追逐竞驶,情节恶劣
【裁判要点】
1.机动车驾驶人员出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机,在道路上曲折穿行、快速追赶行驶的,属于《刑法》第133条之一规定的“追逐竞驶”。
2.追逐竞驶虽未造成人员伤亡或财产损失,但综合考虑超过限速、闯红灯、强行超车、抗拒交通执法等严重违反道路交通安全法的行为,足以威胁他人生命、财产安全的,属于危险驾驶罪中“情节恶劣”的情形。

【相关法条】
《刑法》第133条之一
【基本案情】
2012年2月3日20时20分许,被告人张某某、金某相约驾驶摩托车出去享受大功率摩托车的刺激感,约定“陆家浜路、河南南路路口是目的地,谁先到谁就等谁”。随后,由张某某驾驶无牌的本田大功率二轮摩托车(经过改装),金某驾驶套牌的雅马哈大功率二轮摩托车(经过改装),从上海市浦东新区乐园路99号车行出发,行至杨高路、巨峰路路口掉头沿杨高路由北向南行驶,经南浦大桥到陆家浜路下桥,后沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路回到张某某住所。全程28.5公里,沿途经过多个公交站点、居民小区、学校和大型超市。在行驶途中,二被告人驾车在密集车流中反复并线、曲折穿插、多次闯红灯、大幅度超速行驶。当行驶至陆家浜路、河南南路路口时,张某某、金某遇执勤民警检查,遂驾车沿河南南路经复兴东路隧道、张杨路逃离。其中,在杨高南路浦建路立交(限速60km/h)张某某行驶速度115km/h、金某行驶速度98km/h;在南浦大桥桥面(限速60km/h)张某某行驶速度108km/h、金某行驶速度108km/h;在南浦大桥陆家浜路引桥下匝道(限速40km/h)张某某行驶速度大于59km/h、金某行驶速度大于68km/h;在复兴东路隧道(限速60km/h)张某某行驶速度102km/h、金某行驶速度99km/h。

2012年2月5日21时许,被告人张某某被抓获到案后,如实供述上述事实,并向公安机关提供被告人金某的手机号码。金某接公安机关电话通知后于2月6日21时许主动投案,并如实供述上述事实。

【裁判结果】
上海市浦东新区人民法院于2013年1月21日作出(2012)浦刑初字第4245号刑事判决:被告人张某某犯危险驾驶罪,判处拘役四个月,缓刑四个月,并处罚金人民币4000元;被告人金某犯危险驾驶罪,判处拘役三个月,缓刑三个月,并处罚金人民币3000元。宣判后,二被告人均未上诉,判决已发生法律效力。

【裁判理由】
法院生效裁判认为:根据《刑法》第133条之一第1款规定,“在道路上驾驶机动车……追逐竞驶,情节恶劣的”构成危险驾驶罪。《刑法》规定的“追逐竞驶",一般指行为人出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机,二人或二人以上分别驾驶机动车,违反道路交通安全规定,在道路上快速追赶行驶的行为。本案中,从主观驾驶心态上看,二被告人张某某、金某到案后先后供述“心里面想找点享乐和刺激”“在道路上穿插、超车、得到心理满足”;在面临红灯时,“刹车不舒服、逢车必超”“前方有车就变道曲折行驶再超越”。二被告人上述供述与相关视听资料相互印证,可以反映出其追求刺激、炫耀驾驶技能的竞技心理。从客观行为上看,二被告人驾驶超标大功率的改装摩托车,为追求速度,多次随意变道、闯红灯、大幅超速等严重违章。从行驶路线上看,二被告人共同自浦东新区乐园路99号出发,至陆家浜路、河南南路路口接人,约定了竞相行驶的起点和终点。综上,可以认定二被告人的行为属于危险驾驶罪中的“追逐竞驶”。

关于本案被告人的行为是否属于“情节恶劣”,应从其追逐竞驶行为的具体表现、危害程度、造成的危害后果等方面,综合分析其对道路交通秩序、不特定多人生命、财产安全威胁的程度是否“恶劣”。本案中,二被告人追逐竞驶行为,虽未造成人员伤亡和财产损失,但从以下情形分析,属于危险驾驶罪中的“情节恶劣”:第一,从驾驶的车辆看,二被告人驾驶的系无牌和套牌的大功率改装摩托车;第二,从行驶速度看,总体驾驶速度很快,多处路段超速达50%以上;第三,从驾驶方式看,反复并线、穿插前车、多次闯红灯行驶;第四,从对待执法的态度看,二被告人在民警盘查时驾车逃离;第五,从行驶路段看,途经的杨高路、张杨路、南浦大桥、复兴东路隧道等均系城市主干道,沿途还有多处学校、公交和地铁站点、居民小区、大型超市等路段,交通流量较大,行驶距离较长,在高速驾驶的刺激心态下和躲避民警盘查的紧张心态下,极易引发重大恶性交通事故。上述行为,给公共交通安全造成一定危险,足以威胁他人生命、财产安全,故可以认定二被告人追逐竞驶的行为属于危险驾驶罪中的“情节恶劣”。

被告人张某某到案后如实供述所犯罪行,依法可以从轻处罚。被告人金某投案自首,依法亦可以从轻处罚。鉴于二被告人在庭审中均已认识到行为的违法性及社会危害性,保证不再实施危险驾驶行为,并多次表示认罪悔罪,且其行为尚未造成他人人身、财产损害后果,故依法作出如上判决。

原文载《危害公共安全罪立案追诉标准与疑难指导》,缪树权著,中国法制出版社,2022年7月第一版,P126-147。整理:江苏省苏州市公安局法制支队(直属分局)“不念,不往”“诗心竹梦”。免责声明:本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录,本文仅供参考。如需引用,请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。文章来源:刑侦案审  

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