张明楷：共犯的故意与目的
诈骗罪既可以单个人实施，也可能数人共同实施。从事实上看，共同诈骗现象相当普遍。因此，如何判断共犯人（教唆犯与帮助犯）是否具有诈骗故意与非法占有目的，就成为一个重要问题。
总体来说，在认定诈骗罪的共同犯罪时，要以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心。【参见张明楷：《共同犯罪的认定方法》，载《法学研究》2014年第3期，第3页以下。】在参与人的行为客观上对诈骗罪的构成要件的实现起到了促进作用、与诈骗罪的构成要件结果具有因果性的前提下，需要判断参与人是否具有责任，其中最重要的是参与人（尤其是帮助者）是否具有故意与非法占有目的。如果缺乏诈骗罪的故意与非法占有目的，即使在不法层面成立诈骗罪的共犯，也不能以诈骗罪的共犯追究刑事责任。在判断参与人是否具有诈骗罪的故意时，只需要判断参与人是否知道自己在促进、帮助诈骗罪的正犯者实现诈骗罪的构成要件；如果得出肯定结论，就可以肯定参与人具有诈骗罪的故意。如果参与人明知自己在促进、帮助诈骗罪的正犯者实现诈骗罪的构成要件，就意味着其明知自己的行为会促进诈骗罪构成要件结果的发生，在这种情况下仍然实施参与行为，就表明参与人希望或者放任诈骗罪构成要件结果的发生，因而具备了诈骗罪的故意。特别需要说明的是，认定参与人的故意并不以参与人与正犯者共谋为前提。有共谋当然就有故意，但没有共谋不等于没有故意（参见后述内容）。就非法占有目的而言，只要参与人知道正犯者具有非法占有目的即可，不要求参与人具有独立的非法占有目的。
我是成都夏律师，法律事业需要开悟，关注我，不迷路。
例如，贾某资金链断裂，为维持资金运转，与员工程某通过向租赁公司租赁汽车的方式，将租赁来的汽车用于抵押向他人借款。贾某与程某伪造虚假的授权委托书、车辆质押借款合同、告知书、借据等材料（以上材料质权人姓名部分均为空白），并提供了真实车主的身份证和行驶证的复印件。贾某还谎称可以将这些质押的汽车帮忙拿去出租赚租金。贾某所得借款用来支付租赁汽车的租金，以及向被害人支付借款利息。2015年11月，喻某通过朋友介绍认识贾某，并开始提供租赁汽车给贾某，还提供了自己名下的一辆奔驰汽车。2016年2月至3月，喻某为赚取租赁车辆的租金和提成，在明知贾某会将租赁来的汽车用于向他人抵押借款诈骗，且陈某在2016年1月底已因涉嫌诈骗罪被公安机关抓获的情况下，仍然积极为贾某提供帮助，向贾某持续提供租赁车辆，使贾某得以继续实施诈骗行为至2016年3月。喻某参与诈骗数额为150多万元（为他人诈骗提供车辆案）。案发后，一种观点认为，喻某没有与贾某共谋诈骗，没有参与伪造书证欺骗被害人，也没有与贾某分赃，因而不构成诈骗罪的共犯。但是，这种观点并不可取。成立共犯（如帮助犯）并不需要与正犯共谋，只要明知正犯正在或者将要实施诈骗行为，为其提供帮助，使正犯得以实施诈骗行为，就成立诈骗罪的共犯。在这样的场合，行为人提供的帮助与诈骗结果之间具有因果性，主观上也同时具备了诈骗故意与非法占有目的。亦即，喻某客观上为贾某的诈骗提供了必需的工具（租赁汽车），主观上明知贾某正在实施诈骗行为，明知贾某具有诈骗故意与非法占有目的，就足以成立诈骗罪的帮助犯。【至于本案喻某的行为是否属于中立的帮助，因而不构成帮助犯，则是另一问题。在本书看来，即使喻某的行为属于中立的帮助，也成立诈骗罪的共犯。】
电信诈骗是当下比较严重的犯罪，下面以电信诈骗中的取款人为例，说明如何判断共犯的诈骗故意。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部2016年12月19日发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信诈骗意见》）规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；2.非法获取、出售、提供公民个人信息的；3.制作、销售、提供‘木马＇程序和‘钓鱼软件＇等恶意程序的；4.提供‘伪基站＇设备或相关服务的；5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的；6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的；7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的；8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。”上述八种行为中，前七种行为是指参与人明知他人将要或者正在实施电信诈骗行为，而在事前或者事中（既遂前）提供了相应的帮助，不仅可以肯定这些行为与电信诈骗的结果之间具有物理的因果性，而且能够认定行为人具有帮助的故意，因而成立诈骗罪的共犯。问题是，如何认定其中的第八种行为即事后的套现、取款行为？
例如，2016年4月以来，被告人谢某与曾某结伙通过他人冒充银行、京东商城、公检法机关的工作人员拨打电话给郑某等27名被害人，以信用卡欠款需将资金保全、订单出错需退款、涉嫌犯罪需将资金比对等方式实施诈骗。谢某与曾某雇用、指使被告人王某、徐某办理多张银行卡，让被告人杨某、谢某群用POS机刷卡，用于诈骗钱款的转移分流以及取现。其中，谢某8次用银行卡在杨某的POS机刷卡消费，钱款转入杨某的建设银行卡内，杨某将该钱款取走后交予谢某。谢某群5次利用POS机帮助谢某套现。一审法院认为，被告人杨某、谢某群的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，二审法院维持了原判（杨某、谢某群POS机刷卡案）。【浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03刑终1651号刑事裁定书。】
再如，某一审法院认定，2016年4月6日，被告人黄某某持涉案的银行卡帮助诈骗分子通过ATM将本案被害人白某某被骗的人民币8万元赃款提现转移，并从“阿峰”处得到1500元的好处费。被告人黄某某明知他人实施电信网络诈骗而帮助转移诈骗犯罪所得，套现、取现数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪。黄某某的上诉理由是，自己没有诈骗故意，行为是在诈骗犯罪既遂后参与，不构成诈骗罪，应为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。二审法院指出，上诉人黄某某受“阿峰”指使，使用“阿峰”交给其的不同银行的银行卡多次进行转账、提现，并收取“阿峰”支付的报酬，在此过程中，又使用“阿峰”给其配备的电话与“阿峰”单线联系。上诉人黄某某作为有正常认知的成年人而采取上述手段帮助转移、提现赃款，可以认定其明知他人实施诈骗犯罪而进行帮助，其行为是电信诈骗犯罪得以实现，诈骗团伙获得钱款的不可或缺的环节，应以诈骗犯罪共犯定罪处罚，故对其认为不构成诈骗罪的上诉理由不予采纳，驳回上诉，维持原判（黄某某转账案）。【辽宁省营口市中级人民法院（2018）辽08刑终130号刑事裁定书。】
首先，不能因为取款人与电信诈骗的正犯者没有共谋，就否认取款人成立诈骗罪的共犯。按照共同意思主体说，“所谓共谋，是指二人以上为了实施特定犯罪，以在共同意思之下结为一体相互利用他人的行为，进而将各自的意思付诸实行为内容所进行的谋议”。【日本最高裁判所1928年5月28日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第12卷第8号，第1728页。】按照实质的正犯概念，“虽然没有分担实行行为（构成要件的行为），但在与其他共同者的意思联络之下，就引起构成要件的该当事实发挥了重要的事实性作用的，也可以认为实质上共同引起了构成要件该当事实。将这样的情形纳入共同正犯的范围内处理，是适当的”。【［日］山口厚：《刑法总论》（第3版），有斐阁2016年版，第341页。】共谋具有三个特征：（1）参与者必须二人以上，一个人在内心里谋划实行犯罪的，不可能成为共谋。（2）参与人客观上就实行特定的犯罪进行谋议、达成合意，使参与人的意志付诸实现。（3）参与人以实行特定的犯罪为目的。显然，共谋不是单纯告诉对方自己愿意参与犯罪，而是具有相互利用他人行为的意思，并且就如何实现特定犯罪进行谋议。参与共谋的人即使没有实行犯罪，但犯罪的实行是按照其参与谋议的内容进行的，共谋行为与结果之间不仅具有心理的因果性，而且具有物理的因果性，所以构成共谋共同正犯。显然，将原本成立共同正犯的共谋作为构成狭义共犯的一个条件，并不合适。既然如此，就不能因为取款人与电信诈骗的正犯者没有共谋就否认其取款行为成立诈骗罪的共犯。
根据因果共犯论的原理，只有当参与行为与正犯结果之间具有因果性时才成立共犯。事前通谋意味着参与人事前同意在正犯者犯罪之后对正犯者实施窝藏、包庇行为，增强了正犯者的犯罪意志，这便使事前通谋行为与正犯结果之间具有心理的因果性。所以，事前向正犯者承诺在正犯者犯罪之后对正犯者实施窝藏、包庇行为的，即使事后并没有实施窝藏、包庇行为，也成立共犯。反之，事后的窝藏、包庇行为本身不可能与正犯结果之间具有因果性，既不可能具有心理的因果性，也不可能具有物理的因果性。因此，仅有事后的窝藏、包庇行为不可能成立共犯。所以，并不是因为事前有通谋，事后的窝藏、包庇行为就与正犯的结果之间具有因果性，应当认为，具有因果性的行为只能是事前通谋的行为本身。
掩饰、隐瞒犯罪所得罪也是如此。虽然第312条没有类似第310条第2款的规定，但是，第310条第2款只是一个注意规定，而不是法律拟制或者特别规定。【参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下）（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第623页。】所以，在电信诈骗罪中，只要能够确定取款人与电信诈骗的正犯者事前对套现、取款的行为存在通谋，就可以认定事前的通谋行为与电信诈骗的正犯结果之间具有心理的因果性。因此，接下来需要讨论的是，在什么情况下可以认定取款人与电信诈骗的正犯者存在事前通谋？
一般认为，“通谋通常是指共同犯罪人之间用语言或者文字互相沟通犯罪意思，通谋的内容可能是拟定实施犯罪的性质、方法、地点、时间、分工，也可能是犯罪后湮灭罪迹，分配赃物等；通谋的形式可能表现为用语言进行谋议，或以文字交换意见，也可能表现为点头示意或答应共同犯罪人的提议”。【高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第8版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第169页。】事实上，一方面，事前通谋并不需要用语言或者文字表述出来。虽然语言、文字是表达意思的通常工具或者方法，但能够表述意思的并不限于语言与文字，动作、行动等完全能够表达意思。另一方面，通谋只需要将一定的意思通知对方，而不需要达到共谋的程度。例如，甲问乙：“我盗窃一台电脑后你帮我卖了，可以吗？”乙以任何方式表示同意，或者以任何方式使甲得知乙可以帮助甲卖电脑的，就可以认定为事前通谋。根据共犯从属性的原理，倘若甲实施了盗窃行为，乙便成立盗窃罪的共犯。如若对通谋提出更高的要求，使乙不构成盗窃罪的共犯，就明显不当。所以，通谋与共谋不是等同的概念，或者说，通谋的成立条件低于共谋的成立条件。共谋要求以“相互利用他人的行为，将各自的意思付诸实行”为内容进行谋议，而通谋只是要求参与人让正犯者知道自己事后会实施相关行为即可。因此，所有共谋都符合通谋的条件，但并非所有的通谋都符合共谋的条件。
可以肯定的是，参与人将自己的银行卡、资金支付结算账户提交电信诈骗的正犯者并承诺事后套现、取款的，都符合事前通谋的条件。不仅如此，当电信诈骗的正犯者第一次在既遂后让取款人套现、取款，取款人明知是电信诈骗所得仍然帮助正犯者套现、取款的，虽然此次实施的是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，但只要取款人没有表示以后不再帮助套现、取款的，该行为同时就是对下一次套现、取款行为的承诺。因为正犯者一开始可能担心不能套现、取款，一旦取款人明知是电信诈骗所得仍然帮助正犯者套现、取款，就给正犯者增强了进一步实施电信诈骗的信心与决心。正犯者并不担心取款人会告发（因为取款人的行为即使不构成诈骗罪的共犯，也可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而且正犯者都会给取款人一定的好处），只是希望有人能够持续或者继续为自己套现或者取款。如果正犯者第一次让人帮助套现、取款就碰壁，其再次进行电信诈骗的信心与决心就受到了打击。反之，如果第一次让人帮助套现、取款，对方就欣然应允，这对正犯者下一次的诈骗行为就是明显的鼓励。如同盗窃犯窃取了下水道井盖后送到废品回收站变卖一样：倘若废品回收站根本不收购井盖，盗窃犯就不会再次盗窃井盖；反之，如果废品回收站收购井盖，没有任何拒绝的表示，盗窃犯下次就会继续盗窃井盖。就电信诈骗案件而言，在事前没有通谋的情况下，取款人的第一次套现或者取款行为虽然只成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但这一次行为同时对电信诈骗正犯者的下一次诈骗起到了心理的促进作用。【即使第一次帮助套现或者取款的行为还难以起到这种作用，第二次再次帮助套现或者取款的行为，无疑是对第三次以及此后套现或者取款行为的承诺，因而形成了事前通谋。】
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综上所述，取款人第一次为特定电信诈骗正犯者实施的套现或者取款行为，就成为下一次的事前通谋行为，因而与电信诈骗正犯者后来的诈骗结果之间存在心理的因果性。
于是，剩下的只是主观故意与目的的问题。其一，取款人是否明知自己的套现、取款行为会对电信诈骗的正犯者后来的诈骗行为起到鼓励作用？在本书看来，可以得出肯定回答。取款人很清楚地意识到，如果自己在第一次取款后对正犯者说“下次不帮你做这种事了”，就不可能对正犯者的下一次电信诈骗行为起到激励或者促进作用。反过来说，如果其并不这样拒绝，而是表现出下次继续帮助套现、取款的举止形态，就表明其认识到了正犯者下次仍然会让自己套现、取款。因此，取款人不仅认识到了正犯者下次会实施电信诈骗行为，而且认识到了自己的套现、取款行为是对正犯者下一次电信诈骗行为的鼓励或者促进。其二，取款人是否具有非法占有目的？回答也是肯定的。一方面，非法占有目的表现为使自己或者第三者占有，所以，即使取款人仅具有使正犯非法占有的目的，也能认定为具有非法占有目的。另一方面，倘若认为非法占有目的仅限于行为人自己占有，也只是就正犯而言；就共犯而言，只要其知道正犯具有非法占有目的即可，并不要求共犯具有独立的非法占有目的。这一点与身份犯中的身份相同。【Vgl.C.Roxin， StrafrechtAllgemeinerTeil， Band Il ， C.H.Beck ，2003， S.249ff.】
顺便指出的是，取款人的第一次取款行为成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，第二次之后的取款行为成立诈骗罪的共犯的，既不能实行数罪并罚，也不能按连续犯、牵连犯或者想象竞合处理，而应作为包括的一罪，按诈骗罪定罪处罚。
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【参见张明楷：《电信诈骗取款人的刑事责任》，载《政治与法律》2019年第3期，第35页以下。】原文载《诈骗犯罪论》，张明楷著，法律出版社，2021年4月第一版，P421-429。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。 文章来源：刑侦案审 成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！