案件事实的形成及其法律判断
关键词:案件事实;事实认定;法律判断 中图分类号:DF8 文献标识码:A文章编号:1006-6128(2007)02-0014-14
不存在自在的 “事实” , 而只有我们总是可以质疑 、 观察和衡量的事实, 在实然与应然之间 存在着辩证关系 。[ 1] (P478)
———阿尔弗里德·比勒斯巴赫
一 、 事实问题与法律问题的区分
法律判断所涉及的“事实问题”与引起争议的生活中的真实情况是有区别的,学者们因此用“法律事实”这一概念来指称法律判断中的“事实问题”,并借以区别引起争议发生的生活中的真实情况。如台湾王伯琦先生谓“社会各种事物,有为法律所支配者,有为其他规范,如道德、礼仪、宗教等规范所支配者。为法律规范所支配之事物, 即为法律适用之对象,称之谓法律事实。”大陆学者一般称 “法律事实是法律规范所规定的,能够引起法律后果即法律关系产生、 变更和消灭的现象。”法律事实还通常被区分为人的行为和自然事件两种。在学者们关于法律事实的定义中,“法律规范所支配之事物”或“法律规范所规定的能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象”均共同强调了法律规范对事实的规定性,这种规定性所表达的只是对法规范所评价的“事实”“应当如何”的一种陈述,它与一个待评价的事实“实际上如何”并无必然联系。“应当”的表达对任何事或人都有效,因此,“应当的事件或行为”无须法律规范的再度评价。而“实际上的事件或行为”则有可能与法律规范的要求相符合, 也有可能与规范要求相违背 , 因此它需要根据法律规范对其进行合 法与否的评价。凯尔森从实证分析的立场指出, 法律规范的本质是一种“应当”的表述,“应当在一定方式下行为”这种说法,既不意味着某一其他人表示“意志”要求他或命令他这样,也不意味着他实际上就这样行为。“应当”是一般、抽象的对某一类人或事的一个规范,而“实际的事件或行为”则总是具体的人的行为或事。由于其只是具体的“实际上的事件或行为”,因此与法律规范的“应当”要求并不总是完全一致。凯尔森依据规范理论对于“当为”和 “实存” 的这种区 分, 对于我们将法律判断所涉及的事实问题进一步区分为“法律事实”和“案件事实”具有非常重要的理论意义。因为法律判断所涉及的事实,并非是一般的由法律规范赋予其意义的事实,而是具体的、 在个案中依证据法规则建构、并由规范予以评价的“事实”。黄茂荣先生称“所谓法律事实当指实证法所规定之客观事实”,其主要特征应在:(1)具体性 ;(2)事实性, 亦即法律事实所指称者,本来一直是发生于或继续存在于具体案件中之事实或状态。笔者亦以为,法律判断中所涉及的“事实问题”,因其具体性和实际上为法律规范所评价的状况,又与一般法规范所指涉的“事实”(没有被具体化和实际上经过规范评价的事实)有所区别,因此,称其为“案件事实”应当更 为妥贴。
法律适用中的法律问题,是指通常必须由考察和衡量法律规范自身且因其存在理解和解释等认识方面的分歧而必须经由论辩说理来解决的问题。“法律问题指该发生之事件,依规范上之标准,具有如何之意义的问题。”美国学者Murphy认为,法律问题包括规制民事诉讼请求权或刑事指控实体法问题,以及证据的可接受性 (admissibility of evidence),规制证据提出或证据效果的任何法律或实施细则的规则以及是否有充足的证据来保证事实认定和评价等问题。举案件来说,在上个世纪90年代以王海为代表的诸多“民间”打假者的知假买假诉讼中,王海们的知假买假的索赔诉讼,各地法院的判决往往大相径庭。在这些“知假买假”案件的审理中,王海们购买的商品属于“假货”常常是铁板钉钉,无可争议。按照我国 《消费者权益保护法》 以及其他相关法律规定, 经营者或生产者对于因此遭受财产及人身损害的消费者负有赔偿责任也是清楚无异议的。各地法院 (甚至同一法院)之所以会出现大相径庭的裁判结果,主要原因就在于主审法院或法官对“王海们”是否是法律上所谓的 “消费者”,以及“王海们”的“知假买假”行为是否属于消费者权益保护法所指称的为“生活消费”而进行的购买行为有不同理解。在这些案件中,“知假买假”是否属于为“生活消费”而进行的购买行为的认定,已经不是一个单纯的事实问题,它实际上主要是一个依相关法规范构成要件对“知假买假是否属于生活消费行为”这一命题进行判断的法律问题。
贯穿于整个诉讼法之中的事实问题与法律问题的区分,不仅成为当事人主义诉讼模式的前提,而且还成为诉讼中约束和限制法官权力的一种具体方法。“事实问题”,通常由法官或陪审团根据当事人的主张与举证进行判断;“法律问题”则由法官依其自身的法律认识来决定。“虽然法律问题之解答,由法院依其权衡判断之,而不依赖证据;但法院所引为判断基础之事实上的情况,必要时却待于证据证明”。在上文所举知假买假的索赔诉讼中,民间打假者本身的知假购假行为,可以作为法院或法官认定“知假买假是否属于生活消费”的依据。而“王海们”的购买行为是否属于“知假买假”,本身也是需要证据证明的。在诉讼法上,德国和我国台湾地区,将事实问题与法律问题的区分主要作为决定是否可以提起上诉第三审的标准。我国大陆地区法律并没有将事实问题与法律问题的区分作为划分审级的标准,当事人因事实认定与法律适用的异议均可对初审裁判提起上诉。
二 、 案件事实的构建
因为需要经过依据证据法规则对已经发生过的案件事实在规范评价的基础上进行复原和再现,这就使案件事实有可能会因举证不足、不能或不符合事实构成要件的规范评价而与“客观真相”有一定距离。所以,案件事实不能等同于绝对的客观事实,它只是一种相对事实,带有明显的主客观相结合的特性。在案件事实的复原和再现中, 证据规则对于能在多大程度上接近事实真相起着非常重要的决定作用, 因为依据证据法的排除规则,部分对于证明事情真相具有重要意义的证据可能被排除,部分事实可能被推定成立,而对证据的认定或排除、 对证据证明力的有无及大小以及部分事实能否推定成立的判断,则主要交由法官依其学识、经验和职业道德作出。弗兰克认为,所谓案件事实“仅仅是初审法院——初审法官或陪审员——认为发生的事情。然而,初审法院认为发生的事情可能完全是错误的。但是,从法律上讲,这无关紧要从法院的目的来看,法院认为什么是事实,什么就是事实。” “法院通常是通过证人证言来了解过去发生的、客观的、真实的事实。而证人是可能出现错误的”。无论是普通法系法院的陪审员(普通法系法院的案件审理, 法官与陪审员有比较明确的分工,事实认定一般交由陪审员,法官只负责法律问题),还是大陆法系法院的法官,在案件事实形成和最终认定中的重要作用均值得认真讨论。
如此看来,案件事实并不等同于自然的客观事实,而是根据诉讼法的要求依证据法规则人为构建的事实。那么,案件事实是如何构建的呢? 从法律职业者的作业过程来看,案件事实的构建一般是通过三个步骤来完成的 :(1)法律职业者在听取当事人陈述的基础上,对实际发生的事件作出合乎情理的想象;(2)依证据和判断确认该案件事实是一个在法律上为“真”的事实;(3)分析该案件事实是否具有被涵摄于特定法规范之下且能为裁判根据 (这是法律裁判必须以事实为根据的规范要求)评价的必要的构成要件。具体分析如下 :
首先,法律职业者几乎都是以听取当事人对客观事实的陈述开始他们的工作的。当事人陈述中往往总包含着许多最终对法律裁判不产生任何影响的个别细节和情形,其中的一些细节随着法律职业者对所听取的事件依自己的判断所作的想象构筑的逐渐完整,也有可能会被排除于最终的事实之外。例如,某男被邻居家的狗咬伤了腿,在他试图寻求法律帮助时可能会如此讲述事实:咬他的是一只黑色的母狗,他是被突然袭击的,他经常到邻居家里去等等。就当事人的最初陈述来说,需要作法律判断的法律职业者对该事件的认识仍然是模糊的。因为当事人最初陈述中所提到的个别细节对作为案件事实的组成部分来说是没有多大实际意义的。比如,咬伤他的狗是黑的或者是其他什么颜色,以及是公狗或母狗等等;同时,某些或许很重要的情节,当事人却并未提及。譬如,该狗是用他物索系的,还是放开的;该男是在邻居家的院内还是在院外道路上被咬伤;邻居家是否有人以及他为什么到邻居的院子里去;他是否以某种不适当的方式引逗了这只狗等等。需要作出判断的法律职业者为使整个事件变得清晰,就必须向当事人提出自己认为应当了解的某些具体情节、事实,以便完成对当事人所做陈述的想象表达。
从当事人的最初陈述中, 法律职业者已经从当事人还缠着绷带的腿,走路的姿势判断出该事件的大致情形:某男的腿受伤了,伤是狗咬所致,狗在他邻人的院子里。这时,他开始在自己的思维中借助一定的法律概念将当事人陈述的个别事实,以一种规范表达方式描述对客观事实的大致想象。这种对客观事实的大致想象已经可以轻易的涵摄于相应的法律概念之下,形成一种符合规范要求的表达方式:动物——致人——身体伤害。在最初的规范表达形成之中, 法律概念帮助法律职业者在客观事实与现行法之间建立起了有效联系。这是法律概念特有的功能所使然,因为法律中“任何一个概念, 不但具有排除一些事实的能力,而且具有组织其他事实的能力”。至此,法律职业者对客观事实的想象及再现的描述已经完成。
其次,确认该案件事实确实已经发生。当法律职业者完成了对客观事实的想象构筑,并决定是否可以将其作为——“案件事实”诉诸于法律时,某些可能被适用的法规范即开始进入他的视界。虽然说此时某男的腿伤已经是一个既存事实,但其所受损伤是否为狗所咬伤, 伤害程度如何,谁该为他所受到的伤害负责等还尚待进一步确定。因为证据法规则要求,当事人必须要为自己的主张提供证据支持。为此, 法律职业者会要求当事人提供目击者的名单以便找他们核实,他还会要求当事人提供权威医疗机构的病历或鉴定。但是由于此时的“事实” 要求已经被置于特定法规范之下被评价,对“事实”的某些关注已经被置换为对某些法律概念或关键词的理解。譬如,如果该男出具的是在某个私人诊所进行初诊的病历以及治疗费用单据,在我国就不能作为证明其为狗所咬并提出伤害赔偿的证据,因为在此种情形下,法律对“证据”的要求是必须由乡级以上医疗卫生部门出具的病历及医药费单据。在另一些案件中,“事实”问题的确证,还可能会被价值或政策判断问题所取代。例如,对于“王海们”的知假买假,法院或法官 (包括许多普通大众)争论的实际已不是“王海们”是或不是消费者, 而是“王海们”的“知假买假”行为是否应当作为消费行为来予以保护。笔者并不同意苏力教授的这个结论:即“钻研这种事实并不能给法官多少专业或思维训练”。笔者以为,要将客观事实构筑为案件事实,并建立起与可得适用的法规范的内在关联,此种对“事实”的钻研对法官的专业和思维训练来说是十分必要的。
最后,经过上述步骤的工作,法律职业者会联想到《民法通则》第 127条动物致人身体伤害的法条内容。一般来说, 受害人在遭致动物攻击而身体受到伤害的情况下,有权获得相应赔偿。但在本案中,法律职业者还不能给某男以肯定的答复。要将该案件完全涵摄于《民法通则》第127条规范之下,还须进一步明确:某男的邻居是否是该法条所指的“动物饲养人”或“管理人”,他本人是否以不适当的方式逗引了这只狗,也即他是否对自己的伤害有“过错”,或者是否属于第三人的过错责任等问题。这些有待进一步确证的“事实”有助于法官判断某男是否有权主张伤害赔偿,以及他可以向谁主张和在多大范围内主张伤害赔偿。也就是说,在最终判断《民法通则》第127条的规定能否适用于某男被邻居狗咬伤的案件处理之前,法律适用者还必须确证“案件事实”与可得适用的法规范构成要件建立起了一一对应的关系。
需要指出的是,在案件事实形成的整个作业中,法律职业者的认识能力对其有很大限制。需要作出判断的、发生在过去某个时间的事件或行为,在诉讼中是通过证人证言或其它证据的证明,而被证实的。而所谓的“被证实”,是指“法院就一项事实主张的正确性获得确信”。事实主张的正确性要依当事人提供的证据和证人予以支持,更主要还在于法院或法官对主张某事实的证据和证人证言在恰当基础上的信赖。而证人可能会发生记忆错误,也可能会说谎;一些证据可能会遗失、残缺、毁灭,这些都可能影响法律职业者形成正确判断。更为重要的是,“就事实的整体认定而言,由于时间的一维性,它不可能以眼见为真的方式进行,因此,裁判者只能依赖思维推理的方式认定 案件事实。”以推理方式认定事实是一个在裁判者头脑中完成的思维过程,这一推理过程往往需要非凡的判断力。而“职业的法律判断力受法律教育的影响,通过经验而产生,并在每个案件中通过法律惯例中的法律调查、反思和论辩而不断精炼。”由于法律职业者的学识、经验和素养各有不同,其判断力也会有一定差别,面对同样的法律素材也可能会形成不同的判断。另外,诉讼法本身对于案件事实的形成也有一定制约。“在诉讼过程中,法官对案件事实的认定要受到正当程序的限制,对客观真实的追求必须在正当程序的范围内实现。”特别是在民事诉讼中,当事人主义的诉讼模式决定了案件审理中法院或法官只能在当事人主张的范围内认定事实,法院或法官在这类案件中对于案件事实的构建与客观事实之间的距离大小很大程度上取决于当事人提出事实范围的大小。
三 、 事实认定之前的先行判断
法律判断不是开始于作为判断依据的大前提已经被发现,小前提已经得到证实的情况下,而是在此之前的案件事实形成和发现可得适用的法规范阶段已经开始。在这个意义上,案件事实形成阶段的法律判断比最终形成裁判结果的判断更为重要。正如拉伦茨所指出:“法律适用的重心不在最终涵摄,毋宁在于:就案件事实的个别部分,判断其是否符合构成要件中的各种要素。”本文在开始部分也已经说明, 法律人形成案件裁判结论的过程,并非像法律形式主义者告诉我们的那样:首先是确认作为判断素材的“事实”,即小前提;其次是寻找作为判断依据的法规范,即大前提;最后是将案件事实涵摄于法规范之下,依逻辑三段论推理推导出结论。实际上,在听取当事人最初的陈述以后,需要作出判断的法律职业者对案件已经有了一个大致的结论, 其后依据法规范构成要件和证据法规则对“事实”的审查以及根据确认的案件事实对可得适用的法规范的选择,都只是为了证明他最初判断的正确性。只有当使用种种方法仍不能形成他最初所期望的 “事实”并顺利的把它涵摄于某一法规范,形成对他最初判断结论有效支持时,他才会重新考虑另外寻找最后判断结论的其他方向。因此, 事实认定之前的法律判断,对于最终裁判结论的形成具有决定性的意义。
在这里必须要指出的是,在诉讼案件中径行依程序法规定而排除对实体问题进行思考的判断,本文不做过多考虑。因为司法制度多有不同,法官是否可以因为实体法规定不明或有欠缺而拒绝审理案件, 各国法律规定不尽一致。如《法国民法典》第4条明确规定,“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者,以拒绝审判罪追诉之。”这意味着,只要是当事人提请裁判的任何纠纷,法院和法官都有义务进行审理。在美国,包括政治问题在内的几乎所有的争议都可以通过法院来解决。而我国的三大诉讼法均规定了立案审查程序,这意味着争议能否进入法院获得法律判断,需要看诉讼法是否将这类 “争议”纳入法院的受案范围。如果当事人提请裁判的争议或纠纷 “不属法院受案范围”,法院一开始就不会受理起诉,如果在受理后发现案件不属于法院受案范围,法院则会裁定驳回当事人的起诉。名义上因职权限制,法院放弃了对提请审理的争议的裁判权,但是实际上,法院已经变相的处理了当事人需要法律判断的实体问题,只不过因当事人的诉请未进入诉讼程序,而没有在判断之前进行事实问题与法律问题的区分而已。司法作为社会公平与正义的最后一道防线,允许法律在一定范围保持沉默或对某些争议置之不理,在某种意义上, 完全可以解释为当事人事实上也不享有或不能主张某项权利。因为拒绝回答和保持沉默本身就是一种回答, 一种态度, 一种立场 。
原则上,案件事实是以客观事实(或生活事实)为基础建构的,因为如果没有具体的生活事实,案件事实就是无源之水,无本之木,没有任何生活事实基础的案件事实问题只能是一个伪命题。但是,如果法律适用中建构起来的“事实”不符合法律规范的事实要件,即使它符合客观事实,在法律上也是没有任何意义的。因此,“案件事实”的建构虽然要以客观事实为基础,但是,实际上更多受到“规范事实”的制约。法律适用中要求的“以事实为根据”显然不是要求法律判断必须要以“客观事实”为根据,而是要求以一定客观事实基础之上的 “规范事实”为根据 。受“规范事实”制约的“案件事实”的建构 过程,是由一系列的先行判断组成的。先行判断的直接结果是确认当下案件中是否存在规范构成要件的某些要素,而对当下案件存在规范构成要件的某些要素的确认,则成为法律判断最终结论的必要组成部分“为决定某一生活事实是否可能为某一法律规定所规范,为判断之人实际上必须做各种不同的先行判断,而且这些先行判断也不一直都是通过将系争法律事实涵摄于构成要件的方式为之;盖纵使在最简单的案件,其最后的涵摄过程,也必以某些简单且不再通过推论方式来达成之判断,作为其先行的判断。”
拉伦茨和黄茂荣先生认为,案件事实建构过程中的先行判断是凭借感知、对人类行为的解释、一般的社会经验、价值标准和法官的自由裁量为基础作出的:首先,需要作出判断的法律家,对于待认定的事实并未亲历或目睹,他对事实真伪的判断有赖于他人的陈述和告知。任何关于事实的陈述都是以感官的观察为基础的,目击证人或生活事实的亲历者以自己的感官感知并陈述“事实”于判断者,判断者通过自己的感官感知陈述的内容并依证据法规则明辨真伪,以尽量避免偏见。法律上有意义的事实,有一些可以通过观察予以证实,如某人在何时何地为何人所生,某人于何时何地死亡,某人的身体何时受伤。物体的大小、轻重、长短、外观等 ……,都能够通过证据证明其真伪。但是,“法律的构成要件不只包含透过感知就可以确证的事实,部分构成要件也指涉一些以特定方式来理解的事实及事件”，特别是对诸如人的行为及意思表示的认知,已经不是单纯凭借感官感知可以完成的, 而必须通过其他方式的判断来完成。其次,构成案件事实的客观事实, 有时就是人的某一行为,而对人的行为的了解及其法律上意义的认定, 并不能单凭以观察为基础所做的判断为根据,还必须通过进一步对人的行为的解释来确定。生活经验显示,目的为人们之所以为或不为一定行为的动机,如果要了解人的行为的真正意义,就必须了解其行为的目的。而且,由于主观的差异性,“人的行为之了解原则便不得以行为人或其相对人分别具有之独特经验,为其了解基础,而应以社会之共同经验,或至少应以其相互间所默契者为其了解基础。”“在人的行为之了解上,必须以人类之共同的社会生活经验和思考方式为基础 。”在认定事实时,就人的具体行为常常需要判断其属于“故意”、 “过失”、还是“疏忽大意”,其意思表示是属于“自愿”、“被胁迫”、还是“欺诈”等等,判断者有时基于自己的社会经验,有时基于学习或探知他人的经验, 而以一种常人所普遍接受的标准进行判断。这类共同经验学说上称之为“经验法则”,根据证据法规则的要求, 经验法则在事实认定时应当被遵守 (《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条)。在台湾地区,违反经验法则,还可构成上诉第三审的理由。再次，当依据生活经验判定待定事实,而经验积累不够,还没有形成共同的意见或一致的见解,即欠缺一般可用的经验法则时,就必须要作价值判断。诸如合同法要求的“诚实信用”,婚姻法要求的“相互忠实”等等,非通过价值判断而难以明确其具体内容。而且,社会生活处于不断变化之中,判断当时具有支配力的社会伦理是什么,什么是伦理上被允许的,什么是伦理上不允许的,一时可能难以获得一致的见解,要确认待定事实是否具有法律上的“意义”,就必须为一定的价值判断。价值判断虽然首先是判断者立场的一种表现, 但是价值判断绝不是在陈述判断者的内心评价。因为“法律上的判断以裁判众人之事为其特点,它自始必须以共识的标准用基础。”最后,在依经验法则和价值共识而为判断时,总有一定的判断余地 (或自由裁量)留给法院或法官。由于法律不确定性的存在,待判定的事实可能正好处于中间地带而难以准确界定,譬如,一个人若不长一根头发, 我们称之为秃子应该无异议。但是,如果他只是头顶上没有头发,或只有少量头发,或满头都只有少量头发,能不能称其为秃子就存在争议。由此,一个人头发少到什么程度可以称之为秃子就成为一个问题,对这个问题的回答需要依一定的标准作出。但是,这个标准很难有一个准确的界定, 判断者因此必须作一定的自由裁量。因为,面对此种情形,法官绝不能以法律规定不清楚为由拒绝裁判,他必须作出此种或彼种判断。“在这类案件中,司法裁判不可避免会有不确定的危险, 这是必须接受的。”
当然,法院或法官在先行判断的任何环节所享有的判断余地或自由裁量,都并不意味着法律职业者可以任意发挥他的这种非凡的判断力,在运用自己的能力而为判断时,法官“不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量,以类比为方法,受到制度的纪律约束,并服从社会生活中对秩序的基本需要。”法官或法院在事实认定与适用法律时,享有一定的自由判断和裁量的权利,是司法过程中一个不可否认的事实。但是,这种自由判断和裁量权的行使并不是随意的,必须有一定的前提和范围。根据德国学者赫克的看法,只有当法官确信即使立法者面对由法官所判断的具体利益状况,也会根据指导性的法律原则和调整目标作出与现有法律规定不同的判断时,才可以认为法官的自由判断和裁量 (有时甚至是对法律的背离)是正当的。
四 、 事实与法律之间的视界交流
案件事实形成的前提是客观事实的存在,但是,法律判断者对事实的认定却常常是由当事人对客观事实的最初描述的所可能涉及的法律问题开始其工作的。这一工作的目的,就是要建立起客观事实与法律规范之间的联系,以便获得依据法规范对“客观事实”进行判断的正当根据。任何法律规范都是以假定的事实状态为适用条件的,脱离具体的事实状态,法律规范的预想的涵义和意义也就不存在了。每一个法律规范都假定了一种事实状态,根据该假定事实状态在当下案件中是否被认定存在或者不存在,法律规范也就相应地能够被决定适用或者不能够适用。在诉讼中,客观事实能否被认定为案件事实,有赖于客观事实状况能否与法律规范假定的事实构成要件建立起一一对应的关系,而客观事实与案件事实能否建立起规范要件的对应关系又直接决定该法律规范能否被适用于当下案件。为使客观事实成为案件事实的组成部分,法律判断者必须依据相应的法律规范对“事实”是否符合法规范所预设的构成要件作必要判断;而在作出这种判断之前,判断者只得又依法规范的预设要件对客观事实予以建构,以获得将该 “案件事实”涵摄于相应法规范之下的正当根据。依据法规范建构案件事实的作业过程,是法律人由纠纷所关注的“事实”进入法律的规范体系,再由法律的规范体系返回“事实”领域的一个循环往复的过程。这一过程直至客观事实与规范的假定情形建立起相对应关系 (裁判 的前提已经建立),或者直至最终确认“事实”与规范的假定情形之间的对应关系不可能建立 (裁判的前提,特别是小前提无法建立),方可结束。
也就是说,为使客观事实成为案件事实的必要组成部分,法律判断者必须依据相应法律规范对“事实”是否符合法规范的构成要件进行必要判断;而在作出这种必要的判断之前,判断者又首先必须依据法规范的要求对客观事实予以复原和再现 (主要依据证据法规则),以期通过论证的方式证明其将该案件事实涵摄于某法规范之下是正当的。这一论证过程是一种循环论证:为了对实际发生的事件作法律上的判断,判断者必须要凭借当事人的陈述、证人证言和其他证据把该事实或事件想象复原并且再现出来,在想象复原及再现“事实” 的过程中受证据规则的限制,又只能选择那些与法规范构成要件有关的部分;判断者对“事实”的认定是否具有法律意义,却又取决于可能适用于当下案件事实的法规范的构成要件。这时,法律判断者不但要检索与案件有关的法条有那些,而且还得根据这些法规范的构成要件来进一步补充案件事实,如果这样做还不能使案件事实立即涵摄于相应法规范之下,则可能就需要进一步作法规范的具体化工作——进行法律解释或漏洞填补,直至“案件事实”最终被认定或排除。对此循环,德国学者Scheuerle称之为“在确认事实的行为与对之作法律评断的行为间相互穿透”,Engisch则说是“在大前提与客观事实间之眼光的往返流转。”一般而言,这种循环论证属于诠释学意义上是合理的循环,因为争议中的“事实”能否构成“案件事实”而为相应法规范所评价,必须要依法规范的事实构成要件去判断;而法规范事实要件的构成又必须依争议中的“事实”为基础赋予其具体涵义。但是, 这种论证上的合理循环也有例外,在某些情况下，循环论证的方法也会构成逻辑上的错误,应该被禁止使用。譬如,当判断者把未获证实的、客观事实中的内容作为案件事实,或者当判断者“曲解”法律规范, 意在获得自己所希望的结论时,这种循环论证就会导致:“事实认定错误”或“适用法律错误”,一旦出现这两种情形,均可构成程序法上的上诉理由。因此,这两种情况在法律职业者形成案件事实时均是不能允许的。
由此可见, 法律适用中的事实认定与规范选择之间是一种相互依存关系。这一关系模式是由诉讼目的决定的。诉讼的目的就是解决纠纷、限制自力救济和通过国家机构实现个人权利。为实现这一诉讼目的,主权国家制定了统一的规范体系,设立了专门的裁判机构,配备了专业人员,对争议事件或行为按规范准则进行统一判断。但是,法律规范是普遍的、抽象的,而需要判断的当下案件是个别的、具体的,需要作出判断的法官也是未亲历整个案件发生过程的 完全中立的第三方,如何以及以什么样的模式在上述要素之间建立必要的关联,就成为能否正确适用法律的关键。也就是说,法律适用的正确与否取决于两个方面因素的影响:一为法律规范, 二为法官的态度、价值观等, 前者为客观因素,后者为主观因素。在这一过程中,法官有着非常重要的作用。要把抽象、普遍的法律规范运用到具体、特殊的案件中,既要求法官忠实遵守现行法律规定,明确的表明裁判的法律依据,又要求法官须恰当地运用其知识、经验、价值判断,对法律规范进行选择、分析、解释甚至创造。“由于法律事实的认定必须取向于法律规范, 而且法律规范之获得(Rechtsgewinnung)及其具体化 必须取向于具体的法律事实, 故不仅在法律事实的认定上,而且在法律规范的获得上,法律事实的认定与法律规范之获得间皆有依存关系”。事实认定与规范获得之间的这种依存关系,要求法院或法官在裁判时能够在法律的目的与个别案件的公正处理之间进行恰当的“衡平”。“衡平”原则表明,当法律规范的一般性规定有时过严或不适当时,法院或法官运用公平正义的原则对个案加以处理是非常必要的。
当事实问题与法律问题纠结缠绕在一起不可分解时,虽然说 “法官最后如何判断个别事件,在很大程度上取决于判断时他考虑了哪些情境,乃至于他曾经尝试澄清哪些情况;而选择应予以考量的情 事, 则又取决于判断时其赋予各该情事的重要性。”但是,正如本文第三部分所指出的,法官在事实认定中的判断,其所受感知、社会经验、价值判断和自由裁量等因素的影响有一定界限,法官只能在此界限内认定案件事实和进行先行判断,而不能在此之外天马行空和无所顾及。经长期的专业教育和实践磨砺在他们头脑中所形成的关于法律的信念,成了限定法官自由思维疆界的最好界线。因为法律信念之网的核心概念是被广为接受的正义观念,这是法律判断一致性和协调性的关键, 有序和公正是其主要内容,“为了实现秩序和正义的价值,法律的信念之网能够把法律经验和法律目的整合为一个和谐有效的整体。”法官的职责虽然是维护法律的权威,并不得违背法律而为裁判。但是,法官对法律的维护不能理解为机械的死守法条,法官不是适用法律的机器,必要时法官得为创造性的适用法律。由于法律纠纷往往受到政治、经济、文化、社会等各种复杂因素的影响,面对具体的、个别的争议,单纯根据法律的因素来处理纠纷显然是不够的,法律纠纷的裁判必须要在规范评价和社会接受之间获得适当的衡平,也即裁判必须考虑法律效果与社会效果的关系问题。大法官肖扬因此主张,“我们的法官必须牢记,法官的职责是灵活的地`运用法律'而不是`机械地'执行法律,法官判案必须讲究法律效果与社会效果的有机统一”强调司法裁判的法律效果与社会效果的统一,是要求法官在裁判时必须要考虑社会稳定和经济发展问题,而不应单纯为了追求法律 价值而不顾其他社会价值 。
五、中国法律界关于“案件事实”认知的新动向
在我国,受诉讼理论和诉讼模式改革的影响,关于案件事实认定及其法律判断的认识,近年来正 悄悄在发生一些变化。
（1）“客观事实”的观念已经受到“案件事实”、“法律真实”主张的挑战。受马克思主义认识论哲学的影响, 建国以后,事实探知绝对化的审判理念一直在我国的审判实践中占据支配地位,成为我国诉讼立法和审判活动的指导思想。我国现行的三大诉讼法对法院或法官认定事实的规定,也充分体现了事实探知绝对化的审判理念。在法学教育和法学研究中,学者们一般也将适用法律的基本原则首先归结为“以事实为根据,以法律为准绳”,事实探知绝对化的影响根深蒂固从判断的客观性需要来讲,要求法院或法官认定事实完全符合“客观真相”在理论上并没有什么不妥。但是,由于案件事实的认定是在既定的程序框架下进行的一种证明活动,要受到各种主客观条件的限制。在一些案件中,因种种原因案件事实的“真相”有时根本是无法查清的在这种情况下,如果将事实探知绝对化作为一种绝对命令,规定“司法机关所确定的事实,必须与客观上实际发生的事实完全符合,确定无疑”,法官或法院因此就可能会迟迟不敢做出裁判,案件就有可能会久拖不决,程序正义的基本要求将因此可能被违背,整个司法制度存在的基础甚至也会因此动摇。为此, 最高人民法院在 2001 年制定颁布的 《关于民事诉讼证据的若干规定》第63条规定:“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”第一次以最高司法机构的名义,公开表明今后司法机构对案件的审理将以“证据能够证明的事实为依据作出裁判”,而不再致力于对“客观事实”的查明。首席大法官肖扬同年《在全国高级法院院长会议上的讲话》(2001 年 12 月 17 日)中就司法公正的理解也指出:“司法公正的体现, 应当是在当事人举证、质证后,人民法院根据查证属实的证据,认定案件事实,依法作出裁判人民法院应当努力做到法律事实与客观事实的一致,但由于司法机关和当事人收集证据的局限性,人民法院通过公正、公平程序,根据证据、事实和法律作出的裁判结果可能与客观实际不完全吻合。但是,在正常情况下只要做到了法律上的真实,裁判结果就应当认为是公正的。”最高人民法院在《民事诉讼证据的若干规定》中的这一表述,以及首席大法官肖扬关于司法公正的解读,实际上表明,虽然立法机关仍然在强调事实认定应符合客观真实的要求,但是,司法机构已经承认,法律适用中案件事实与客观事实之间的背离不可避免,裁判固然要依客观事实为基础,但是,符合程序正义要求的、依证据法规则能够证实的“案件事实”的认定和依据该案件事实所作的裁判, 更符合司法过程的性质和法律的目的。法院或法官依证据规则认定事实,并依此“事实”而作出的裁判,完全可以看作是一个公正的裁判最高人民法院关于事实认定的这一立场转变,同时也表明,在我国诉讼法学和审判实务中长期占支配地位的事实探知必须与“客观真实”相一致的绝对化审判理念, 正在逐渐为“案件事实”的观念所替代。
(2)现行诉讼制度下案件事实认定的反复性的弊端已经为学术和实务界所认可,革除其措施已经由学术研究和讨论阶段进入立法建议阶段。案件事实认定的反复性主要是指法院或法官对案件事实作出认定后,其他法院或法官仍然有权对同一事实重新进行审理和认定的一种事实认定体制。我国《民事诉讼法》第151条规定:“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《刑事诉讼法》第186条1款也规定:“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或抗诉范围的制。” 上述规定表明,我国的上诉审既是法律审,又是事实审,二审法院可以对第一审法院认定的案件事实进行重新认定,在二审中一审法院认定的事实并不具有固定性。虽然民事诉讼法也有上诉案件的审理范围应受当事人上诉请求的限制的规定,但是,当事人上诉请求范围的限制也不是绝对的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条规定,第二审人民法院如果发现上诉人上诉请求以外的原裁判存在错误的,也应当予以纠正。就说明上诉审法院不仅可以重新审理当事人上诉请求范围内的案件事实,也可以对当事人上诉请求范围外的事实情况进行重新审理并为相应判断。另外,我国对再审案件的审理也是对案件事实和法律适用的同时审理。《民事诉讼法》第179条规定,应当再审的案件属于:“有新证 据,足以推翻原判决、裁定”;“原判决、裁定认定事实的主要证据不足”;“原判决、裁判适用法律确有错误”。《刑事诉讼法》第204条同样规定:“有新证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误”或者“据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾”或者“原判决、裁定适用法律确有错误的”案件都可以申请再审。由于再审次数在理论上几乎不受限制,也就意味着自二审开始以后的任何一次审理,都可能推翻原来的事实认定,重新形成新的案件事实。
黄松有大法官认为,案件事实的多次、反复认定,在理论上固然有助于提高对事实认定的准确性,增强裁判的正当性基础。但是,在实践上,这种对事实形成的多次和前后不一的认定,也极大地贬低了前诉程序的应有价值,不仅导致我国审级制度的名存实亡,而且还对司法的稳定性和权威性造成了致命冲击。有学者就我国审级和审判监督制度中形成的对案件事实的多次、反复认定的弊端，指出:“据此做出的再审判决即使结果正确,其`正确' 的偶然性和不确定性也足以抵消其 (当事人)感觉上的正确性,当事人无论胜诉或败诉,关于判决的感觉只是对自己是否`有利',而不是 判决是否`正确'或`公正'”。不仅如此, 案件事实的多次、反复认定,还极大地浪费了司法资源,增加了司法成本。在美国,上诉审法院对事实的审查仅限于初审中认定过的事实和提出的问题,新的证据和主张通常不为上诉法官所接受。为避免再次制造新的错误,上诉法官如果认为案件事实与初审法院的记录所反映的情况不符,有必要纠正或重新审理,就会把案件发回一审法院重审,而不是自己采信证据重新认定事实。法国的上诉审一般也不接受新的证据和主张;德国和日本的三审法院则完全排除对案件事实的审查。近年来,在我国诉讼法学界和法律实务界都有专家不断呼吁,鉴于事实问题本身因每个案件的千姿百态而无法具有统一性和规则性的特点,事实问题由较低级的法院审理比较适宜,高级法院和最高法院应当主要负责法律问题的审理;案件审理中的事实认定也不宜不受限制的进行多次重复认定,初审法院认定的事实应具有相对的固定性,并建议应依此对我国的审级制度或审判模式进行改革。这些建议的目的之一,就是改革我国诉讼案件事实认定上存在的多次反复性的弊端,从审级制度上对事实认定作适当限制,相对固定初审法院或法官对事实的认定,避免上诉审院在事实认定时制造新的错误。
(3)为权利保障而对案件事实认定之合理方法限制已成为趋势。神示证据制度、法定证据制度和自由心证证据制度是人类不同历史时期出现的三种证据制度,虽然它们在诉讼观念、制度基础和事实的认定方式上有很大差异,但它们的目的都在于查清事实,解决纠纷。由于各种主客观因素的影响,上述三种证据制度在发现事实“真相”上存在着由弱到强的认知能力差异。但是,就证据制度的发展历史来看,任何一项证据制度在认识“事实”时都与“客观真相”之间存在一定距离,依“证据”完全真实的再现和复原客观真相是不可能的,即使是自由心证证据制度,也不能保证其所发现的“事实”就完全与客观事实相一致。其中的原因在于,人类社会不同时期所采用的不同诉讼认识方法对事实认定有一定限制;立法为限制裁判者的主观随意性而设定的制度机制也对事实认定会形成一定限制;现代社会基于保护人权的需要,在完善证据法排除规则的同时对事实认定也形成了必要的限制。这些或由于客观原因或出于主观考虑在观念和方法上形成的对事实认定的限制,使裁判者关于事实的认定与客观真实之间总是存在难以消弥的距离而不能完全契合。
在我国,由于理论上一直强调实事求是的证据制度,诉讼中追求“事实”的客观真实,要求法官 在认定案件事实时必须以“证据(事实)”为依据而不得自由裁量,限制法官恣意因而一直没有得到我国理论和立法的应有重视。受这种认识和观念的影响,通常认为裁断中法官的自由裁量是不存在也 是不可接受的,关于法官裁判过程中是否实际存在自由裁量也就很少被作为一个问题讨论,更谈不上讨论对法官的自由裁量应当如何进行必要的限制。可是事实上,无论是在立法上还是在司法实践中, 我国法官都享有极其广泛的权力,包括在法律裁判中所享有的较大的自由裁量权。譬如,为发现案件事实的“真相”,最大限度地发挥法官在事实认定上的主观能动性,《民事诉讼法》第64条规定,法院或法官有权对证据进行全面地审查,必要时还可以依职权调查搜集证据;《关于民事诉讼证据若干规定》第64条还进一步明确 :审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。对证明“事实”的证据的证据能力、证明力以及证明力的大小依逻辑推理和日常生活经验进行全面的、独立判断,赋予法官在事实认定和法律判断上享有较大自由裁量权。法院或法官在事实认定和法律判断中均享有很大地自由裁量权,是一个不容回避的事实。但是,法院或法官的自由裁量权并不是不受限制的,在现代诉讼制度的设计中,在保障法官在事实认定和法律判断中的主观能动性的同时, 在不断从理论认识和法律方法方面提高对法官的恣意的限制。我国民事诉讼法对于那些证据在事实认定中得为排除, 并没有明确规定,最高人民法院《关于适用若干问题的意见》也没有对此作出明确规定,但2001年12月6日公布最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 68 条弥补了这一缺陷, 规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”该规定排除这些非法证据的目的,就是为了防止片面追求客观事实与案件事实的统一,遏制取证中的侵权行为或者其他违法行为而对形成案件事实方法的一种合理限制。另外,民事诉讼证据若干规定第32条第2款、第41条第2项、第44条,也都是为限制法官恣意而设计的证据排除规则。其中第32条2款规定, 对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证。不组织质证,即意味着当事人逾期提供的证据不得作为认定事实的根据;第41条2款和第44条规定, 二审和再审程序中的 “新的证据” 是指 :一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。该两条关于二审和再审程序中有可能形成与一审不同事实认定的“新证据”,仅限于一审结束后发现的“新证据”(该证据在一审裁判前客观上未被发现)和当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调取证据未获准许,而二审法院认为应当调取的“证据”两类。上述规定意味着,其他情形下,当事人依所谓“新证据”为由提出的上诉和再审主张将难以获得法院支持。
在刑事诉讼中,现代各国基于人权保护的需要和对人的尊严与价值的尊重,都赋予被追诉人以严密的权利保障。如规定未经正当法律程序不得对被追诉人进行拘留或逮捕,赋予被追诉方以充分的辩护权,规定被追诉人享有不得被迫自证其罪的权利, 要求非法取得的证据必须予以排除,规定疑罪必须作出有利于被追诉人的处理,限制甚至取消控诉方的上诉权,规定被告人享有不受双重追诉的权利,等等这些制度的设计,是在人权保护和对人的尊严与价值尊重的前提下为“公正 、“客观”的发现犯罪事实服务的,其目的的是确保无罪的人不受错误追诉,有罪的人不致逃脱惩罚。但实际上,这些制度大多都对案件事实的发现造成一定的障碍,如限制拘留和逮捕使许多案件中被追诉人逃避追诉、串供、毁灭、伪造证据有了机会和条件;一些内容真实的证据,由于取证手段违法而被予以排除,等等。尽管如此,为了切实保护刑事诉讼被追诉人的权利,实现刑事诉讼程序的民主化和人道化,各国还是普遍在刑事诉讼中采用了这些可能限制案件事实发现的措施。我国 1997年1月1日起实施的修订后的《刑事诉讼法》和1997年10月1日起实施的修订后的《刑法》也充分体现了上述精神。总的来说,现代诉讼制度对认定事实的合理方法限制,虽然由于证据的排除或缺乏可能会使一些案件得不到按“客观真实” 所要求的公正处理,国家的公共权力和社会秩序也可能会因此受到一些损失,但是,这些措施和方法却有利于防止冤假错案的发生,特别是可以在刑事诉讼中保障无辜者不受错误追究,因此为现代法治所推崇。
通过以上分析本文大致可以得出如下结论,案件事实及其判断既为法律规范所规定,又为社会生活实际所制约,兼有主客观共居的属性案件审理中的事实认定与法律判断,不是两个可以简单分开的阶段或过程,案件事实和可得适用的法律的发现,几乎是同步进行并相互制约的。从认识论的角度看, 站在理性主义立场上,因为承认事物的本质,并肯定人类认识事物本质的能力,人们可能因此相信任何“事实”的“客观真相”都是可以被发现的,对任何案件的裁判也必定应当在尊重“事实的客观真相”的基础上做出;而非理性主义则不大关心事物本质的存在,也极其怀疑人类认识事物本质的能力,因此多对通过认识发现“事实的客观真相”也有所怀疑,为此他们更强调在案件裁判时程序保障的重要性,认为正当程序更能保证裁判的公正无论对事实认定采取何种立场,其目的都是为保证法律判断的公平与公正,形成案件事实最好的方法当然是在程序正当的基础,尽可能使最终认定的“案件事实”最大限度的接近“客观真实”。
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文章来源：西北政法大学, 2007年发表于法制与社会发展第2期(总第 74 期) 刘治斌 判例研究院 成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！