黄武双 谭宇航：物联网背景下标准必要专利许可层级的选择
全文字数：22745字
预计阅读时间：55分钟
物联网背景下标准必要专利
许可层级的选择
作者
简介
黄武双，华东政法大学教授
谭宇航，华东政法大学博士研究生
内容提要：
SEP许可层级选择包括“对任一人许可”与“对任一人开放”两种。德国法院支持“对任一人开放”，认为权利人在保证SEP“开放”的前提下，并无义务对任何实施者均直接提供许可。该观点总体合理，但应对“开放”的程度加以要求。从FRAND声明和标准组织知识产权政策文本看，权利人不因FRAND声明而负有“对任一人许可”义务，除非标准组织明确要求或明显能读出该种要求。大多数标准组织用语模糊，无法直接读出其对“开放”的要求程度。从专利法看，尽管权利人负有许可义务，但该义务未达到“对任一人许可”的严厉程度。专利法可通过理顺某些单方或双方法律行为的性质、重构停止侵权和损害赔偿救济颁发的条件、畅通许可信息有效公开的渠道等有效保障“开放”。从反垄断法看，反垄断法不要求“对任一人许可”，但权利人仅应就其SEP向一条供应链上各许可层级的实施者收取一次许可费，不能重复收费。权利人主张获得专利应用在供应链下游产品而产生的价值，不违反反垄断法。为切实保障必要专利的“开放”，权利人一些禁令请求行为可能因具有反竞争性而受到禁止。从我国产业发展看，选择“对任一人开放”并保障适当的“开放”程度，不会损害我国产业发展。
关 键 词：
标准必要专利 许可层级 FRAND声明 强制许可 滥用市场支配地位
一、问题的提出
标准，指以技术方案形式撰写的，对相同或相关事物作的统一安排和规定。在通信、网络、多媒体等领域，标准使不同设备、系统、平台、文件之间的互联互通更具效率、稳定、安全。标准的实施可能离不开有关专利的支持，当一项专利技术方案对实施标准而言必不可少，即缺少其他技术上和经济上可行的替代技术方案时，这项专利便被称为标准必要专利（standard essential patent，以下简称SEP）。
信息与通信技术（information and communications technology，以下简称ICT）迅速发展，不仅革新本行业，更逐渐渗透到诸多行业，引发一波波智能化浪潮。小至智能冰箱等家用电器，大至智能汽车等工业产品，彰显着万物可联网、可记录、可传输数据的物联网（Internet of Things，以下简称IoT）来临。物联网行业的发展有赖于各类ICT标准的实施和普及，SEP提供了相应技术支持，产品则因互联而形成更多应用场景、产生更高价值。
新机遇产生，新挑战形成，其中便包括与许可层级选择有关的争议。在ICT行业，SEP权利人与终端产品厂商谈判和达成许可，元件供应商跟随加入许可合同，是惯常实践。但因供应链、市场结构、商业模式和采购规范等方面的差异，其他行业可能有不同实践。譬如在汽车制造行业，惯常实践是元件供应商先获得许可，再向整车厂商提供不包含侵犯他人权利的元件。在物联网环境下，实践差异使各方对“应由哪一层级的实施者获得SEP许可”产生分歧，即作出公平、合理、无歧视（fair, reasonable and non-discriminatory，以下简称FRAND）声明的权利人承担何种义务：是有义务向任何请求获得SEP许可的实施者直接提供许可，无论请求者是终端厂商抑或是元件制造商；还是有权任意选择许可SEP的层级，只要保证供应链上其他层级的实施者能不受限制地接入标准？这两种许可层级，前者被称为“对任一人许可”（license to all），后者被称为“对任一人开放”（access to all）。前者可被理解为是后者的一种特殊表现形式：在“对任一人许可”中，权利人的“开放”义务是“按照与任一实施者直接谈判、达成许可的方式，向所有实施者开放标准”。
许可层级选择，与SEP许可费计费基础/单元（royalty base）的选择有关联，但两者又有明显区别：前者关注许可谈判过程，讨论权利人选择许可层级是否合法；后者关注许可费率计算，讨论应如何符合FRAND原则以确定许可费的一个乘数。
中国汽车工程学会知识产权分会、IMT-2020（5G）推进组、汽车标准必要专利工作组近日发布《汽车行业标准必要专利许可指引（2022版）》，明确提出支持“产业链任一环节均有资格获得许可原则”，但同时又有保留地承认“宜充分尊重和考虑双方行业的行业特点和商业惯例，以积极和善意的方式进行谈判协商，寻求双方都可接受的许可模式”。该报告再次引发了我国从业者关于许可层级选择的争议。尽管我国尚未发生与许可层级选择相关的司法争议，但我国作为全球市场的关键一环，预先做好知识资源储备，以提高许可层级选择的透明性、效率性、公平性为目标，向全球生产经营者表明立场、提供指南，有助于打造更优实践。为此，本文先介绍德国法院在车联网领域相关纠纷；再探讨许可层级选择方面的各争议焦点，即权利人选择许可层级，是否违反FRAND承诺和标准组织知识产权政策、专利法及反垄断法；最后结合我国产业发展情况进行总结建议。
二、德国在车联网领域的相关实践
（一）德国法院对SEP许可谈判的要求
许可层级选择是SEP许可谈判的一部分，SEP许可谈判的一般性规则，同样适用于判断许可层级选择是否合法。德国法院评价SEP许可谈判的框架受两件关键案件影响：一是欧盟法院在华为诉中兴案中确定的一般框架，二是德国联邦法院卡特尔委员会审理上诉、经德国联邦最高法院认可的西斯威尔（Sisvel）诉海尔案的细化框架。
1.
欧盟法院在华为诉中兴案中确定的一般框架
现有研究对华为诉中兴案已有较多详细介绍，本文不再赘述。该案的争议焦点是：具有市场支配地位的SEP权利人，在就其SEP向标准组织承诺“愿意向第三人提供符合FRAND条款的许可”后，提起侵权诉讼，寻求停止侵权禁令或召回、销毁产品救济（以下统称禁令），是否违反《欧盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union，以下简称TFEU）第102条、构成滥用市场支配地位？即实施者何时能成功提出滥用专利权抗辩、阻却权利人获得禁令救济？欧盟法院认为，若满足以下情形，权利人申请禁令的行为不违反TFEU第102条。总体上，权利人要先提出报价并说明其合理性、不能突击提出禁令救济，实施者不能拖延地回应权利人的报价、应承诺由第三方裁决分歧。具体步骤为：第一步由权利人启动，告知实施者其何种行为侵害了哪些专利；第二步是实施者表达其有意愿按FRAND条款达成许可；第三步是SEP权利人提供特定的、书面的、包含许可费及计算方式的报价；第四步是实施者勤勉回应该报价，赞成或提出论证程度相当的反报价；第五步是若双方经前述步骤后仍未能达成许可，实施者应提供适当担保，并表示愿意接受由第三方裁判许可纠纷（见图1）。
图1 华为诉中兴案确定的一般框架
可能考虑到SEP许可谈判是颇具多样性、复杂性的实践活动，过于严格和单一的要求可能会阻碍行业的探索，欧盟法院未将一般框架作为SEP许可谈判的唯一正确步骤，其性质更像是权利人的避风港（“只要……不”），既不排除权利人在其他情况下可能有权申请禁令，也不排除实施者在其他情况下可能成功阻却禁令。因此，一般框架有较多需解释和细化之处，更未直接考虑物联网背景下许可层级选择问题。
2.
西斯威尔（Sisvel）诉海尔案的细化框架
西斯威尔诉海尔案是ICT从业者之间因2G蜂窝通信标准（GPRS）许可产生的纠纷。该案中，德国法院对一般框架作出德国式的关键细化，围绕SEP许可谈判提出诸多新要求。上诉法院与本文研究议题相关的裁判观点有二。（1）关于非歧视原则，FRAND声明和竞争法均不要求权利人有义务向不同实施者提出一致的许可费率，应承认谈判和许可环境具有多样性。（2）法院对前述一般框架的第二步“实施者表达其有意愿按FRAND条款达成许可”提出细化要求。实施者的回应应是“无条件的”，“他必须明确和毫不含糊地宣布，愿意以合理和非歧视性的条件与权利人缔结许可协议，随后还必须以该目标为导向的方式参与许可协议谈判”。实施者仅表达洽谈意愿、询问折扣、要求提供详细的权利要求对照表、主张以法院判定专利有效和被侵害作为谈判及付费前提，均不属于“无条件”。德国联邦最高法院基本支持了上诉法院的观点，并指出SEP许可谈判的总体要求是：一个良好的谈判流程（即双方均有意愿进行谈判），应当能促进双方尽量多地提供为达成FRAND许可而需要的信息。
上述细化框架，明显更有利于权利人。（1）对非歧视原则的理解暗示，权利人就同一SEP，既可向不同层级实施者索要不同许可费，也可向物联网不同细分行业实施者索要不同许可费，甚至可向同一细分行业的同一层级实施者索要不同许可费，除非该行为会产生扭曲竞争的效果。（2）将一般框架第二步中的“有意愿”理解为“无条件”，实施者将很难以“权利人选择许可层级不适当”为理由拒绝进行许可谈判，实施者提出该理由很可能意味着其并非“无条件”，使得权利人可自由选择许可层级而实施者却不能。
（二）车联网领域的SEP纠纷
诺基亚诉戴姆勒案是德国曼海姆地区法院澄清物联网背景下SEP许可谈判规则的一次尝试，关注焦点包括权利人是否有权选择许可层级、实施者是否有权拒绝由本层级获得许可（而由其他层级获得）等。同类案件还有德国慕尼黑地区法院审理的夏普诉戴姆勒案，其基本案情、争议焦点及裁判理由均类似。
诺基亚诉戴姆勒案的基本案情是：原告诺基亚公司声称拥有实施4G-LTE标准必须的专利，并以部分专利加入到Avanci组织。被告戴姆勒公司是德国汽车制造厂商，拥有梅赛德斯－奔驰等品牌。诺基亚公司曾向戴姆勒公司发出侵权通知及许可要约，但戴姆勒公司一直回应称，应由其TCU元件供应商获得许可，而不是戴姆勒公司。后诺基亚公司提起侵权诉讼，请求法院颁发针对戴姆勒公司的禁令。戴姆勒公司根据TFEU第102条提出抗辩，认为不应颁发禁令。
法院支持了诺基亚公司的诉讼请求，裁判观点如下。（1）戴姆勒公司作为实施者，并非愿意无条件地获得FRAND许可，不享有FRAND抗辩。原因在于其总是要求原告向供应商提供许可，并提到“是否”及“怎样”许可。（2）对“公平、合理”的理解是，权利人总是有权分配到技术应用在供应链终端层级的经济利益。不能忽略专利包实际情况，权利要求并非均仅覆盖芯片，专利包价值在芯片层级上不能充分反映。（3）权利人参与终端产品利益分配，不意味着权利人必须与终端产品生产者签订许可协议。相反，各方可通过各种方式达成协议，使该利益被识别并考虑到。（4）支持“对任一人开放”：权利人选择许可层级是行使权利的自由，不能迫使权利人去接受汽车行业的许可实践。权利人只要保证标准能被接入、权利人只收取过一次费用（不存在重复收费），就不违反FRAND的非歧视原则及竞争法，不构成滥用市场支配地位、实施差别对待。（5）权利人向终端产品厂商提供许可，包括直接的许可和“让他人去制造”（"have made" right）的许可等，能减少供应链各实施者重复付费的问题，便于核算许可费，合理地在供应链中分配技术价值，是有效合理的许可模式。
（三）小结
权利人是否有权选择许可层级、是否有义务接受不同层级实施者获得许可的请求？采纳“对任一人许可”，权利人无权选择许可层级，有义务向任一请求获得许可的实施者提供许可；采纳“对任一人开放”，情况则相反，权利人可选择许可层级，尽管有义务向实施者开放标准，但方式不一定是对任一实施者直接提供许可。汽车行业是德国支柱产业之一，但德国法院在处理涉车联网SEP纠纷时贯彻其“司法传统”，选择更利于权利人（而不是作为实施者的汽车行业从业者）的“对任一人开放”，且在权利人应如何保证“开放”方面较少作论述和要求。
三、FRAND声明和标准组织知识产权政策对SEP许可层级选择的要求
ICT行业涉及诸多技术要求，它们需保持兼容和可相互操作性。标准组织正是统筹、协调、制定、推广标准的机构，在技术标准化过程起到不可或缺的作用。正因标准组织特殊而重要的地位，且FRAND声明和标准组织的知识产权政策（以下简称FRAND声明和政策）具有法律效力，分析标准组织是否在许可层级方面提出要求，很有必要。标准组织主要包括三类，下面先分别介绍，再作评判。
（一）用语存在倾向性的标准组织
有标准组织修改其知识产权政策，采取更清晰的用语去表达其倾向性观点，典型是IEEE。IEEE的知识产权政策规定在《IEEE-SA标准委员会章程》（以下简称《章程》）中。因该《章程》制定和修改由其标准委员会（SASB）负责，相对独立于IEEE-SA成员，它可以规定更多超越基线的（或称更加进取的/激进的）知识产权政策。2015年《章程》修订，第6条支持采用SSPPU方法定义“合理许可费”，认为应考量声明人的SEP在SSPPU层面上的价值贡献，并考虑同一标准中其他SEP对SSPPU的价值贡献。FRAND声明对应的关键内容是：“声明人的‘许可保证’应择一为：……（b）发表一份声明，声明人将在全球范围内，按免费或按合理许可费率的方式，向不受数量限制的申请者提供SEP许可。这一许可将按照合理的条款和条件，不存在任何不公平的歧视，授权制造、让他人制造、使用、销售、许诺销售或者进口任何使用了符合IEEE标准的SEP权利要求的相容部件。”“相容部件”指“可适用于（conforms to）IEEE标准中任何强制性或选择性条款的任何产品（如元件、子配件或最终产品）[product (e.g., component, sub-assembly, or end-product)]或服务。”
结合“合理许可费”“相容部件”的含义及“声明人许可保证”的要求，IEEE-SA有意将“元件、子配件”作为被许可客体对待，可得如下理解。（1）IEEE-SA定义“相容部件”时采用“conforms to”一词，与下文ETSI采用的“fully conforming to”一词相比，明显更宽松。无论是各元件结合才能实施标准，抑或是元件本身能实施标准，这些元件均属于“相容元件”、作为被许可客体，IEEE-SA只要求它们能符合标准，而不是完全符合标准。（2）若元件属于“相容元件”，且权利人保证“向申请者提供可适用于相容部件的SEP许可……”，其便有义务履行保证，无权拒绝元件制造商的许可请求。若以上理解准确，可进一步认为：（1）权利人有义务在元件层级（就元件、向元件制造商）提供许可，权利人选择许可层级的自由受限制；（2）IEEE-SA不支持“对任一人开放”，因为该模式承认权利人有权对很多许可层级的实施者“说不”，与保证抵触。
IEEE-SA以上知识产权政策变更引来诸多争议，既有来自业界的批评，也有称赞认为其是为澄清FRAND所做的积极努力。有观点担忧IEEE-SA知识产权政策变化在标准技术质量提高、专利安全使用等方面持续产生消极影响。美国司法部在2020年9月发布了商业审查函，改变其2015年商业审查函对IEEE-SA知识产权政策修改的支持态度，关注“变更是否在促进充分参与、竞争和创新”。相反，也有观点指出“FRAND承诺可更明确、更有效地防止SEP劫持，最近IEEE的有益变化就是一个例证”。苹果公司则附例证地指出：“尽管少数注重SEP授权的公司不断提出批评，但IEEE 2015年的专利政策更新取得了成功。自2015年以来，IEEE的生产和创新能力有所增加，在政策实施后，标准制定的参与度保持强劲，且维持政策得到压倒性支持。”
（二）用语存在分歧解释的标准组织
ETSI是这类标准组织的代表。ETSI知识产权政策（ETSI Intellectual Property Rights Policy）中，与许可层级选择相关的包括第3.1条、第6.1条、第15.4条、第15.5条、第15.8条。根据“知识产权许可声明”，声明人和/或其附属机构提供SEP许可须符合第6.1条，声明中的词语则按照第15条理解。ETSI知识产权政策是否对许可层级选择提出要求，有两种代表性分歧观点。
1.
应采纳“对任一人许可”
ETSI前总干事（任期1995-2006年）Karl Heinz Rosenbrock认为，ETSI知识产权政策要求“对任一人许可”：（1）“根据第3条……知识产权政策旨在降低投资被浪费的风险……如果想使用ETSI标准的所有相关方无法获得许可，这个目标就无法实现。”（2）“‘知识产权许可声明’……它明确允许权利人施加条件（特别是在互惠情形下），但不允许权利人排除特定类别的实施者。”（3）“根据第6条，权利人在对不同类别的被许可人施加许可条款时不得有区别。”（4）“‘ETSI知识产权指南’（the IPR Guide）第1.4款……并未将实施者获得许可的权利限制于某些类别的成员或使用者。”（5）第6.1条规定“制造，包括……”意味着许可必须包括制造或授权制造客制化元件的许可，而不仅限于在终端产品的许可层级。（6）第15.4条的“设备……完全满足”没有说该“设备”或“系统”本身必须实现或包含所有的规格和标准要求。从技术词汇含义看，只要“设备”被设计可与其他装置或部件（devices or elements）结合，不破坏兼容性，就是“完全符合标准”。
2.
应采纳“对任一人开放”
知识产权专家Bertram Huber提出针锋相对观点，认为ETSI知识产权政策不要求“对任一人许可”：（1）“行业早就认识到，‘对任一人许可’在法律上行不通，效率极低，而且可能（若非肯定的话）对权利人不公平。”（2）“在制定知识产权政策时，普遍行业惯例是由完整的终端设备（如手机、基站设备）制造商谈判并签订任何必要许可，元件制造商一般不会加入到基本知识产权许可。ETSI知识产权政策诸多用语采用‘设备的制造’（the manufacture of equipment）而不是元件。”（3）“知识产权政策在定义‘设备’（equipment）时，使用术语‘系统’（system）、‘装置’（device）和‘完全符合标准’（fully compliant）等来表示成品（finished products），而不是单个元件，并将‘制造’（manufacture）定义为生产此类设备（production）。”（4）“2015年ETSI法律事务总监确认，ETSI知识产权政策并不要求权利人在最小可销售单元（如元件）层级上授予许可。”（5）保持权利人在生态系统中选择许可层级的自由，显然带来了行业的高效发展。
（三）用语模糊的标准组织
除以上两类包含倾向性、解释性用语的标准组织，大多数标准组织仅提出模糊、一般性的知识产权政策，要求权利人在免费许可、按FRAND条款和条件许可、拒绝提供许可三者中作选择，未有更多解释。典型用语是：“权利人准备在全球范围内、非歧视性的基础上，免费或在合理的条款和条件下，向数量不受限制的申请人提供许可，以使其制造、使用和销售符合上述标准文件的部件（implementations）。”
这种模糊规定反映出标准组织不愿意、也无能力就SEP许可问题作过多介入，联合研究中心（欧盟智库）指出：“大多数标准组织只有基本的知识产权政策，只是从竞争法和其他法律渊源的法律原则转译而来。很少有标准组织制定所谓的‘基线+’政策（即在基线政策的条款上为权利人增加义务）……希望采取‘基线+’政策的标准组织通常必须花费财务成本（法律费用）、工作人员时间（从标准化的技术工作中分流走）和社会资本（成员信誉）来采用‘基线+’政策，它们还必须承担一定程度的法律风险，因为它们将“基线+”添加到已经被广泛认可的基线策略中。”总之，在现时大多数情况下，标准组织提出的FRAND声明和政策无法回答，合规范的许可层级选择是什么——标准组织本身无相关规范。
（四）比较分析
第一，若FRAND声明和政策的制定及修改满足透明性、民主性要求，标准组织可自由选择“对任一人许可”或“对任一人开放”。（1）保证成员意见得到充分表达、组织决策经正当民主程序产生，是标准组织运行的基本原则。成熟的标准组织往往包括不同国家和地区的权利人及实施者（权利人又由实施主体和非实施主体组成），利益立场或一致、或对立。只有保证标准组织决策机制的透明和民主，才能使其知识产权政策反映出多数成员共识，而非偏向某一立场，从而激励市场主体广泛加入到标准化活动中，发挥标准促进互联互通的社会价值。（2）“对任一人许可”明确向权利人施加了超越原“基线”的许可义务，直至现时亦仅有IEEE一家标准组织采纳，若法律强制要求标准组织采取“对任一人许可”，将与现时很多许可实践相冲突，带来更多争议。市场主体仍在探索、市场环境仍在变化，现有资料尚不能得出“‘对任一人许可’确实更适合行业发展，使标准化活动、SEP许可活动更有效和公平”的结论。在这种环境下，更恰当的做法是保持法律对标准组织的有限介入，标准组织的活动仍应坚持“市场主导”原则，法律主要应在标准政策制定和修改程序方面提要求。
第二，若标准组织无偏向性的FRAND声明和政策，不应认为权利人负有“对任一人许可”义务，理由如下：（1）在解释方法上，解释FRAND声明和政策，应采取外部的、遵循行业一般认知的方法。标准组织有诸多不同词语与被许可客体相关，人们结合技术词典、上下文、修订历史等解释其含义，争议颇多，既有内部的、探求“真意”的解释方法，也有外部的、遵循行业一般认知的解释方法。在我国语境下，后一种解释方法更符合实践需要：各种词语的含义及它们之间的关系，在英语语境下已存在着巨大分歧。它们被转译成中文，理解和适用的困难更大，故不宜对词语本身刨根问底，参考行业实践理解更具合理性和必要性。（2）在解释路径上，理解FRAND声明和政策，应先偏向尊重ICT行业的实践。反对观点认为：为什么要物联网各细分行业先尊重ICT行业的实践，而不是ICT行业先尊重其他行业的实践？原因是FRAND声明和政策在过去十数年间主要在ICT领域发挥作用，形成了若干基础性理解。既然其他行业主动接纳相关ICT，在其各类产品中增加符合ICT标准的部件以求获得技术带来的优势和便利，当然先要尊重ICT行业的实践，而不能反过来，先要求提供ICT的权利人承担起接受其行业实践的义务。在这种格局下，因相当多ICT从业者实际面临着标准间的竞争，他们为吸引物联网从业者采用其技术，反过来又需要尊重物联网细分领域的一些实践。市场主体围绕行业利益博弈，是常见的市场活动，对于FRAND声明和政策的演变，法律应在承认历史的基础上保持有限介入。这并非认为“法律不能通过提高权利人的‘开放’程度以促进物联网发展”，但将“开放”直接推至“对任一人许可”，却操之过急，市场博弈总是需要时间。ETSI现时已在其网站明确表示无意介入许可层级争议，颇具启发的是：ETSI的FRAND声明和政策以权利人与实施者有效开展谈判，保证实施者能有效接入标准、免受不当干扰，保障权利人获得激励（参与标准化活动）所需的合理对价为目标。除此之外，ETSI对许可层级没有特别偏好，在不违反该目标的前提下，权利人可以与元件供应商或终端产品厂商达成许可，这是行使权利的自由，实施者认为自己为合适的谈判主体，也可以发出请求。“符合FRAND的许可条款和条件并非只有一组”，“对任一人许可”显然不是实现该目标的唯一路径。换言之，权利人有义务“开放”SEP，消减“由于无法获得标准或技术规范的基本知识产权，标准的采纳和采用可能会被浪费”的风险才是根本——但这不意味着权利人有义务投入相当的兴趣及精力，一视同仁地与任一实施者达成许可。
第三，大多数标准组织无法单独回答“对任一人开放”下权利人应如何保证“开放”。标准组织更大程度是技术联盟：在标准制定方面主动而有控制力，在知识产权政策制定方面却表现得消极和被动。相当多标准组织不会（也不愿意）对SEP许可的流程和条款作出规定或指引，仅简单地重申SEP许可应符合FRAND原则，甚至允许权利人提供“空白的”FRAND声明。第三类标准组织是主流，它们的文本更多是重申某些法域的专利法、竞争法。即便如同ETSI这种“老练的”标准组织，亦有意回避争议。在这种背景下，不能得出标准组织支持“对任一人许可”，已是理解极限——标准组织未就“开放”提出具体要求，甚至有意回避。因此，与其询问“标准组织如何做‘更好’”，倒不如直接询问促使“标准组织如何做‘更好’”的压力来源——强制性规范、市场、利益主体有怎样要求。
四、专利法对SEP许可层级选择的要求
专利法对SEP许可层级选择的要求，应考虑两点：一是权利人有无提供SEP许可的义务，如有，该义务是否达到“对任一人许可”的程度。二是专利法应如何理解“对任一人开放”的“开放”，如何在“开放”程度不足时介入。
（一）权利人的许可义务
专利权是私权，权利人原则上能自由选择许可层级、索要许可费，甚至拒绝提供许可，专利法通过禁令制度、损害赔偿制度维持专利权的财产属性、保障权利人各项自由。但因SEP的特性、权利人的FRAND声明，该自由受到限制：在标准制定前，权利人向标准组织声明其愿意向实施者提供符合FRAND的许可，以使其技术方案被纳入到标准中。标准组织信赖该声明而采用相关技术方案，实施者因信赖该声明而进行投资、生产销售符合标准的产品。标准因推广而逐渐产生强大网络效应。“一旦确定了一项标准，使用者的技术自由就会减少，很可能该标准的若干方面只能通过使用一项没有替代品的、非常具体的技术来实现。”这一切都是建立在实施者相信其可“先上车，后补（合FRAND的）票”的基础之上，故无论如何理解FRAND声明，它对权利人的法律效力不容否定。为形成良好的市场秩序，法律应避免权利人以毁弃FRAND声明的方式取得不公平谈判地位：权利人有义务许可SEP，禁令、损害赔偿请求受到更多限制。不过，专利权的私权属性在这种背景下未被根本否定。具体至许可层级选择，本文认为，权利人负有许可义务，但也有权拒绝与供应链中某些层级的实施者谈判、达成许可，只要该拒绝并非对全部实施者作出，也非为索要不合理许可费、迫使实施者接受其他不合理条件或实施其他破坏信赖机制的行为，原因如下。
第一，SEP许可谈判比其他专利许可谈判更复杂，涉及数十甚至上百个专利（及其同族专利）在全球范围内的许可，双方均要检视专利的稳定性、必要性、价值性，谈判时间漫长、成本高昂。“对任一人许可”使权利人负担更重谈判义务，权利人既不能拒绝也不能态度消极地对待任一场许可请求，谈判成本和压力提高。相较之下，权利人与同一供应链不同层级的实施者谈判，并不当然意味着谈判成功概率会增加，且按照“不能重复收费”原则，权利人与这些实施者谈判，当然不能重复获得许可费。换言之，该模式提高了权利人的谈判成本，但谈判收益未同比增加。
第二，权利人在谈判中须提供诸多信息，作出诸多报价和承诺，它们可能具有法律约束力。若权利人对任一人均负有谈判义务，其策略性行动可能是向其不愿意谈判的对象提供更少的信息、更消极地展开谈判。这不仅导致双方无谓的时间、精力浪费，也无益于谈判有效达成，甚至这些信息或主张可能被用于对抗权利人，使权利人在许可费、禁令等方面遭遇更多不利。法律在权利人与实施者之间致力达成和维持的公平性可能会受到破坏。
第三，从现实情况来看，法律要求权利人负有“对任一人许可”义务，可能并不会使众多实施者处境明显变得更好，不向权利人施加该义务，亦未使这些实施者处境变得更差。专利权的非物质性和专利技术、标准的公开性导致实施者很可能已经在生产销售符合标准的元件、终端产品，除非权利人申请停止侵权禁令，否则实施者的生产销售行为并未受到现实威胁和限制。且因存在市场和法律上的限制，权利人对于相当部分实施者，可能并不会追究其责任（出于商业考虑），也不能追究其责任（被禁止重复收费）。这些现实情况不能被忽略，本文将在最后一部分结合我国物联网发展情况进行分析。
第四，应正确理解两种模式的内涵及其与许可义务之间的关系，不应被字面表述“吓倒”。之所以本文不将“license to all”直译成“对所有人许可”，是因为它容易带来歧义：权利人不负有“对所有人许可”的义务，是否意味着权利人有权拒绝“所有”（任何一个）实施者获得许可的请求？这种理解不正确。“license to all”的正确理解应当是：权利人负有对供应链上任意一个实施者提供许可的义务，换言之其无权选择许可对象，“all”应当被翻译成“任意一个”而不是“所有/任何一个”。按此理解，权利人对“所有”（任何一个）实施者均拒绝许可，将破坏FRAND信赖机制、构成滥用专利权，故负有不得“对所有/任何一个人不许可”义务。但假如继而认为权利人负有“对任意一个人许可”的义务，实际在暗示：权利人对部分实施者（并非全部实施者）拒绝谈判、许可，同样滥用专利权。以这种方式理解滥用专利权，本身就是一种“滥用”。例如，如果权利人拒绝与一个供应链上的全部实施者A、B、C、D所有人谈判、达成许可，则属于滥用专利权。但这不意味着权利人有义务与实施者A、B、C、D中的任意一个均进行谈判、达成许可，即权利人可与A、B而非C、D谈判、达成许可。不能以权利人在前一种情形中应被追责，而认为他在后一种情形中同样须被追责。
（二）权利人“开放”的程度
“对任一人许可”也可被理解为权利人有义务“以与任一实施者直接谈判、达成许可的方式，向所有实施者‘开放’标准”。尽管根据上文分析，如此高要求的“开放”不具有必要性和合理性，但一个程度适中、合理考虑权利人与实施者处境的“开放”十分有必要。实施者质疑“对任一人开放”，原因之一是担心“开放”程度过低，从而使元件、终端产品生产销售行为蒙上法律风险。那么，权利人授予上下游“让他人制造”权、不追究责任等程度的“开放”，它们的效力能跟许可相比吗？
1.
“让他人制造”权
“让他人制造”权翻译自英文 "have made" right，即权利人向实施者提供许可时一并约定：该实施者有权制造或让他人为其制造符合/适用于标准的相关元件。换言之，他人（主要指处于上游的元件制造商）只要向该实施者销售元件，其生产销售行为就不构成侵权。“让他人制造”权可能附有条件：譬如规定“被许可元件”仅指（作为合同相对方的）实施者设计并委托他人制造的元件（而不包括他人设计的元件）；又譬如限定“让他人制造”权覆盖的元件制造商名单。“让他人制造”权令实施者感到“开放”程度不够，可能原因是：对终端厂商而言，“让他人制造”权附加条件越多，他们从元件制造商处获得经许可制造的元件越难，其设计、生产线、供应商等变动，可能会影响“让他人制造”权的继续实现。对元件制造商而言，其充其量只获得间接“许可”，一旦上下游实施者的许可被取消，间接“许可”同样被取消，继续生产销售相关元件的法律风险将显著提高，甚至可能不得不停产停业。
2.
不追究责任
权利人也可能采取不追究责任的方式保持“开放”，至少包括：（1）采取类似高通公司“无许可，无芯片”“芯片中立”策略，其只是一种不成文实践，权利人未作出任何书面或口头承诺、声明。（2）采取“承诺不起诉”策略，即权利人通过单方声明、许可合同条款等，承诺不向元件制造商主张停止侵权等法律责任，或者承诺作出附条件的免费许可。它们同样令实施者不安。一方面，对不成文实践，实施者须先确定该实践客观存在、能得到法院承认，才可能信赖地开展生产经营。权利人以这种方式“开放”，客观性、稳定性、效力性均很差。另一方面，对权利人书面文件，该书面文件的性质、效力须澄清，譬如权利人是否可撤回、变更书面内容，实施者主张权利人负有履行义务的法律依据等。如它们未能得到澄清，实施者难以因一纸声明而安心生产经营。
3.
制度改进
“让他人制造”权、不追究责任与权利人直接提供许可相比，“开放”程度更低，有关部门应合理地构建制度，为实施者提供稳定预期。
第一，可将包含“让他人制造”权、不追究责任条款的许可合同理解为“含有利益第三人条款的专利许可合同”，承认元件制造商是加入到权利人与实施者许可合同中的第三人，因相关条款而享有合同权利。这种法律安排在SEP领域非常常见：FRAND声明在不少法域被认为是标准组织与权利人签署的第三人合同，权利人有义务向作为第三人的标准实施者提供FRAND许可，实施者可请求权利人履行FRAND声明。借鉴该行业实践，可作类似法律安排：（1）专利许可合同中的“让他人制造”权、不追究责任条款，应理解为元件制造商有权直接向权利人请求履行，属于第三人利益条款。（2）若该第三人利益条款未附有其他条件，应理解为，权利人承认元件制造商有权为实施者生产提供相关元件的行为，只要该实施者继续履行专利许可合同义务。采取以上两项法律安排，并根据我国《民法典》第522条、第524条，元件制造商作为许可合同第三人，与许可合同债权债务人相比，两者在实际效果上的差异很小，均有权请求权利人履行、替代实施者履行、追究权利人违约责任，标准“开放”得到有效保障。
第二，对权利人单方作出的声明，可适用禁止反言原则对权利人产生法律约束力。禁止反言原则是诚实信用原则的具体表现之一，英美法系认为其有三项适用因素：（1）一方行为构成一种陈述或隐瞒；（2）该行为被另外一方依赖；（3）（若一方不信守承诺）对另一方造成损害。我国《专利法》要求“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则”，这是禁止反言原则的法律渊源，其法理亦可见于权利要求解释方法、等同原则的适用等诸多情形中。我国《专利法》要求权利人承担起禁止反言义务合法合理。权利人作出免费提供许可、不追究侵权责任等声明，该声明的文本应按照相关公众一般认知去理解。若声明使实施者产生信赖而制造、提供相关元件，权利人负有信守声明的义务。权利人即便随后明确否定该声明效力，亦至少有义务为实施者保留合理的应对期间（去寻求许可或停产），权利人不能在该期间内执行、申请执行与声明相反的主张。
第三，“对任一人开放”的“开放”程度，与权利人在法院、行政机关处获得对禁令、损害赔偿请求的支持的可能性密切相关，这才是真正的利益关切之处。实施者已在使用标准及对应SEP，若某法域完全不支持权利人的禁令、损害赔偿请求，权利人无论以怎样的形式“开放”，实施者既不会面临禁令压力，也无须支付损害赔偿金，而仅须支付一笔合理的许可费，“开放”程度显然很高。正因这些救济措施的力度对“开放”的程度有以上影响，所以产生的启示是：若公权力部门认为权利人“开放”程度过低、方式不当（譬如权利人通过不成文、难识别、难查实的许可策略来保持“开放”），可提供更有限的禁令、损害赔偿救济，在现实层面提高“开放”程度，迫使权利人改变其许可策略。各法域均具有相关机制：在美国是认定权利人的禁令救济请求未能通过eBay案重申的“四因素”；在欧盟是认定权利人行为不符合华为诉中兴案确定的一般框架、不属于“有意愿的”许可人；在我国是认定权利人在SEP许可谈判过程中有过错、不支持禁令请求。也正因权利救济由公权力机关掌握，将权利人“开放”义务推至“对任一人许可”的程度才显得不甚合理：它在一开始就向实施者倾斜。
第四，可充分利用我国《专利法实施细则》第14条规定的专利许可合同备案制度，提高专利许可信息公开程度、提高“开放”程度。权利人在SEP既往许可情况等方面的公开程度不足备受关注，也是一大痛点。元件制造商主动搜寻下游实施者是否取得“让他人制造”权、是否附有条件等，面临困难和不确定，这也是他们认为“开放”程度不足的原因之一。既然权利人与实施者的许可合同已经签订，要求权利人去行政机关备案，并由行政机关在备案后公开，这给权利人增加的负担非常有限，给元件制造商带来的效益相当明显，由权利人承担该义务具有合理性。至于公开范围，可允许权利人在抹去许可费率、计算方式等敏感且无关的信息后，公开与“让他人制造”权有关的信息，譬如是否附有条件以及覆盖的产品、地域、实施者范围等。
第五，若按以上方式对规则作改进，“让他人制造”权、不追究责任等“开放”方式的合理性将增强。至于它们是否附有条件，更大程度与权利人、实施者各自的议价、订约、执行方式和能力相关，法律不宜否定不同当事人有不同谈判能力、达成不同约定。至于这些“开放”形式可能会被解除和终止，这更是所有许可（甚至是所有的合作关系）都会面临的问题，法律更不能以此为一般性的干涉理由。
五、反垄断法对SEP许可层级选择的要求
反垄断法如何在SEP领域发挥作用，既是关键，也颇有争议，是不可绕开的问题。其焦点是：权利人选择许可层级，是否构成拒绝交易、附加不合理交易条件、不公平过高定价等。考虑到“对任一人许可”与“对任一人开放”前述关系，假如能认定权利人负有“对任一人许可”义务，其当然应承担“对任一人开放”义务。相反，即便认为权利人负有“对任一人开放”义务，却不当然意味着应达到“对任一人许可”程度。在我国，这主要涉及《反垄断法》第三章（滥用市场支配地位）的规定，法律适用应将共性规则（反垄断法的基本适用思路）与个性问题（SEP市场实际状况）有机结合。
在反垄断纠纷中，判断被告行为是否有反竞争风险均须先界定相关市场、认定被告是否具有市场支配力/市场进入障碍。现时各国法院审理的SEP纠纷多涉及第二、三、四代蜂窝通信标准，这些标准对移动通信设备而言至关重要（是入网许可），不存在与它们竞争的标准，故各法域在界定相关市场时往往不着重分析标准之间的竞争情况。但从研究角度看，分析标准之间的竞争情况有重要意义：部分标准的可替代性程度较高，如各类图片和音视频处理标准、设备接口标准等，标准之间、标准各个代际之间存在竞争，更存在着开源/免费的标准。在这种情况下，即便某SEP对某标准而言必不可少，但某标准对各类产品而言却并非必不可少。篇幅有限，下文假定权利人具有市场支配地位，如何界定“市场”及“支配地位”不纳入分析范畴。
反垄断法不禁止市场主体通过更优产品、更妥善经营、更先进技术、更合理组织结构、更好运气等来获得垄断地位、赚取丰厚利润。它禁止市场主体利用垄断地位实施反竞争行为，损害消费者福利，在横向市场不当阻碍竞争对手，在纵向市场不当增加下游经营者成本等。在我国，反垄断法需要维护公平和效率。这意味着，在SEP反垄断的问题上，既不能因SEP具有更强垄断能力、标准组织和实施者信赖FRAND声明，而认定权利人不存在任何拒绝谈判和许可的权利；也不能因SEP本质上属于一种私人财产权、FRAND声明首先是一份合同，而认定权利人有行使其财产权的完全自由、其拒绝谈判和许可的行为充其量构成违约。
该问题可划分为如下三种情形：一是权利人“对任一人不许可”。该情形在现实中几乎不可见，因为它不符合商业逻辑，而且具有市场支配地位的权利人如此行为，被判定为拒绝交易的可能性很高。二是权利人不“对任一人许可”，其是否违反反垄断法，构成拒绝交易、差别对待等。三是“对任一人开放”，反垄断法是否对权利人“开放”程度或方式提出要求。第一种情形较简单，下文不讨论，第二、三种情形是焦点。
（一）反垄断法不要求“对任一人许可”
现实情况不是权利人完全拒绝向任一实施者提供许可，而是权利人积极选择向某许可层级实施者提供许可，或在应对其他许可层级时不单独作积极回应，主张将特定层级的实施者加入到许可谈判中。若反垄断法采纳“对任一人许可”，将能认定权利人该行为违反反垄断法。这种认定不妥当。
许可是交易的一种形式，向经营者施加强制交易义务，有严格适用条件。欧盟初审法院在“微软反垄断案”中认为，对具有市场支配地位的企业施加强制交易义务，应满足：（1）被拒绝的产品或服务对市场主体在相关市场从事特定行为必不可少；（2）行为性质是排除在该相邻市场上的任何有效竞争；（3）行为将致使满足潜在消费者需求的新产品无法出现。该案尽管是“标杆”之一，但对其也有不少批评。有观点认为法院是否对微软公司施加反垄断责任，将产生“市场内竞争”与“为市场竞争”两种不同激励：要求微软公司开放会促进“市场内竞争”（产生运行于微软操作系统的产品），否则将可能会刺激“为市场竞争”（产生与微软公司操作系统相竞争的产品）。法院向微软公司施加交易义务，应以“为市场竞争”不可能为前提，譬如市场因网络效应或转换成本的存在而被锁定。在美国，美国最高法院在Aspen Skiing案中认为，向市场支配者施加强制交易义务应满足：（1）单方终止一个自愿且有利润的交易过程；（2）理由或目的就是牺牲短期利益，以图在长期上因排除竞争而获得更大利益；（3）拒绝交易涉及客体是被告在现有市场中已向其他类似客户销售的产品。不过，Aspen Skiing案被批评为过宽地确立强制交易义务。有观点认为以上三个条件并不能得出经营者义务的存在，因为行为的反竞争效果不明。有观点认为该案过度依赖交易双方过去的历史信息，而这些信息可能不适应已发生变化的行业环境，也未激励未来创新。美国最高法院在Trinko案中继续作出限缩：（1）应承认经营者有展开营业的自由，要求经营者强制交易只能是例外；（2）应考虑反垄断法庭是否能识别出强制交易的客体和交易条件，它们能否由反垄断法庭落实执行；（3）应权衡强制交易要求可能带来的竞争损害，譬如是否使经营者展开营业的优势被削弱、是否助长相对方不作相关投资的搭便车行为等。
比照以上论述，有如下推论。（1）基于专利权的私权属性，基本立场是权利人有权选择其认为最合适的实施者谈判和许可，除非有其他理由限制权利人。正如前文所述，只要权利人向供应链的某个实施者提供合FRAND许可，很难认为其选择许可层级即直接违反标准组织FRAND声明和政策。（2）即使认为权利人违反FRAND声明，也不当然意味其实施了反竞争行为，二者不当然存在内在关联。法院应结合个案评估因FRAND声明、标准采纳、技术投资产生的锁定效应程度，是否达到消除“为市场竞争”的程度，而不对权利人设置“对任一人许可”义务，将会限制或消除“市场内竞争”。换言之，哪怕认为FRAND声明应被理解为权利人有“对任一人许可”义务，仍然须评估权利人违反该义务、以其他而不是许可的形式向实施者“开放”SEP带来的反竞争效果。若权利人选择许可层级时，既未完全拒绝许可，也未索要不公平高价、阻碍SEP许可谈判有效展开，反垄断法无法介入。（3）“对任一人许可”容易带来许可效率低下等问题，该等强制交易要求会带来竞争损害。SEP领域的许可实践包括以下内容。一是，权利人与实施者就专利包展开谈判、达成许可。该专利包涵盖实施某标准所需的、权利人在全球各法域拥有的同族专利。二是，相当部分专利的权利要求不仅覆盖元件，还覆盖在终端产品中操作元件的方法、元件或基站之间的交互等环节。三是，不同层级的实施者有不同处境和主张。譬如其他层级实施者不一定如同某一层级实施者一样熟悉标准技术的作用，亦可能不愿意就技术应用在本层级以外的贡献付费。这些许可实践不应被忽视。先承认权利人选择许可层级的自由，若该层级实施者认为其缺乏技术背景，则其再有权要求权利人将其他层级实施者加入许可谈判。这种模式明显比权利人在“对任一人许可”下有义务与各类实施者谈判更有效率——假如权利人无权选择谈判对象，谈判和许可一开始便成为实施者主导的活动。（4）观察市场实际运行状况，可直观认为，不采用“对任一人许可”未产生反竞争效果。在移动手机行业，由终端厂商获得许可是惯常实践，有关许可层级选择的争议，系近三四年最先从智能汽车领域延伸出。即便采取最不利于实施者的理解，由汽车终端厂商按汽车整车价格作为计费基础（并考虑网络连接模块对汽车的贡献、待许可SEP的数量和价值在某标准全部SEP中的权重等），向权利人支付许可费，宝马、奥迪等知名厂商亦自愿地与权利人或有关专利池达成许可，明显未出现市场失灵。至于其他物联网从业者担心SEP许可费过高，可能更多系对禁令、专利价值等方面的质疑，这种怀疑可通过限制禁令、合理计算许可费率解决，尚未需要一般性限制权利人选择许可层级的自由。
（二）反垄断法对“对任一人开放”的要求
专利法对“对任一人开放”的要求，系通过理顺某些单方或双方法律行为的性质、重构停止侵权和损害赔偿救济颁发的条件、畅通许可信息有效公开的渠道等实现，旨在回答“专利法应怎样做”以提高“开放”程度。本部分则需回答，“反垄断法应怎样做”以保障“开放”程度。
第一，权利人仅应就其SEP向一条供应链上各层级实施者收取一次许可费，不能在该条供应链上重复收费。可能有观点认为，只要权利人累积收取的许可费未达到不公平过高定价的程度，就无须规制。该观点不成立，重复收费的反竞争效果不仅与不公平过高定价有关，更可能会增加标准推广、技术应用、产品流通的成本和风险。（1）各法域为保障专利产品有效流通，提出专利权用尽规则，这是专利许可领域的基本规则之一。若权利人通过重复收费规避和绕开该规则，直接的消极影响是：实施者面对其获得的产品，不得不提出疑问：我需要付费吗？经营活动的合法性如何？尤其在物联网领域，实施者的网络连接模块等大多购买自上游供应商，当其得知上游供应商已向权利人支付许可费后，显然无法接受和理解为什么权利人仍有权向其索要许可费。（2）权利人完全可以在一条供应链上一次收费、获得相应回报，FRAND声明、专利法抑或反垄断法均未否认权利人有权选择其认为合适的实施者索要许可费，权利人却另行辟径，在一条供应链上重复索要费用，与不同实施者展开谈判。该行为既会使权利人的谈判成本增加，也会为实施者带来困扰，行为合理性无法得到一般性解释。（3）若不控制权利人重复收费的行为，可能会在物联网从业者之间诱发“寒蝉效应”：我国专利保护水平不断提高，专利侵权面临的责任越来越大，有诱发专利非实施主体更积极以侵权警告、专利诉讼等方式去主张其权利的风险。权利人以这些手段为要挟，试图重复收费，阻碍SEP“开放”，实施者可能迫于现实压力而不得不与权利人谈判、达成许可。若容许权利人这种行为，容易造成许可效率低下、请求权“堆叠”等问题。
第二，权利人主张获得专利应用在供应链下游产品而产生的价值，不违反反垄断法。权利人有权选择许可层级，若其选择上游供应商作为谈判对象，却以专利应用在下游产品的价值索要许可费，是否构成不公平过高定价？答案是否定的。根本原因是：权利人有权获得该等价值，除非有相反约定或规定。可能有观点质疑：同一专利包含相同功能，为什么它们应用在不同产品上有不同定价？这种观点未能恰当区分专利的技术功能与专利技术功能所创造的价值。专利的技术功能在不同产品上一致，譬如均具有网络连接的功能。然而，该功能所创造的价值可能有明显差异：连接网络的窗帘可以远程开关、定时开关等，专利创造的价值相对有限；但连接网络的汽车，可智能记录、计算、反馈汽车状况，提高驾驶安全度、舒适度，减少进厂返修等耗费，甚至为无人驾驶提供基础技术支持，专利创造的价值相当明显。这些价值的形成，当然离不开实施者的创造性劳动，但显然也离不开专利的贡献，假如不存在能创造这些价值的SEP，实施者完成产业发展和升级改造将变得困难。这些专利具有充分的前瞻性、广泛的适用性，将“食利者”的帽子戴在权利人头上并不恰当。高价值专利获得更多回报才是合理的市场机制，权利人与实施者创造更大消费者剩余，双方能分到的剩余都能提高。不承认权利人有权分配专利为下游产品作出的价值贡献，并不公平。一旦能确定权利人以上主张不违反反垄断法，权利人选择计费基础和许可层级，亦不太可能违反反垄断法。权利人有权选择元件或终端产品作为计费基础，选择上游或下游作为许可对象。就计费基础，最早提出SSPPU测试法的美国法院已经放弃了以SSPPU作为唯一正确的计费基础，再次确认EMVR亦系可行测试法，“计费基础和许可费率的最终结合必须反映可归属于专利价值的侵权产品特征，仅是如此”。确定许可对象应遵循同样规则。可能有观点认为，若上游实施者被索要这些价值，是否会超出其承受能力（譬如许可费接近甚至超过元件售价）？这种担忧有道理，但可消解。一方面，权利人可能未必有动力向这些上游实施者索要许可费，因为他们付费能力和意愿更有限。另一方面，即便权利人向上游实施者索要许可费，他们因此而增加成本，可要求下游分摊，反垄断法应保护上游，避免下游通过不当压缩成本等手段，滥用其市场支配地位。
第三，为切实保障SEP“开放”，可认定权利人某些禁令请求、禁令执行请求具有反竞争性。权利人负有提供FRAND许可的义务，不得拒绝交易，不得以不公平高价作为提供SEP许可的条件，故权利人禁令请求、禁令执行请求的合法性在于：以它们作为手段，推动、促成、执行FRAND许可。权利人非为该目的而作相关行为，可能会导致SEP“开放”程度不足，造成市场封锁，违反反垄断法。分析该行为的反竞争性，是一大难题，本文简单提出几个判断点。（1）权利人提起禁令救济的时机：展开谈判前、谈判过程中、谈判面临僵局时、已有生效裁判确定SEP许可费和条件但实施者拖延执行等。（2）权利人提起禁令救济的方式：单独提起，在请求裁判FRAND许可费率和条件时作为替代性救济措施提起，通过海关扣押、行为保全、临时禁令等快速程序提起，通过普通程序提起，在一法域提起，在多法域提起。（3）实施者表现出来的谈判意愿高低：是否愿意与权利人接触、是否愿意在交换信息前签订保密协议、回应权利人函件的时间长短、是否坚持特定许可条件和费率、提出或坚持的许可条件和费率是否有合理理由、是否愿意在不能达成谈判时将争议提交第三方解决、是否提供有担保等。（4）实施者的议价能力强弱：是否在元件或终端产品市场有市场支配力、是否有可产生技术反制力的相关SEP、是否与其他实施者进行联合抵制等。（5）若实施者的议价能力越强、谈判意愿越低，权利人则可采取越激进的提起时机和方式。相反，若实施者谈判意愿不低、未有谈判过错，甚至愿意提供足额担保，权利人不仅提出禁令请求，甚至申请执行禁令，可认定权利人“开放”程度过低，再结合其市场封锁效果，可认定其实施了反竞争的拒绝交易行为。
六、我国产业发展对SEP许可层级选择的要求
现时我国法律政策分析越来越从“逻辑主义”走向“现实主义”，分析在推理上具有正确性固然必不可少，但更应说明其具有促进我国社会和产业发展的效果。“中国要做知识产权全球治理体系的积极推动者，需明确本国话语的价值取向。”具体至本题，在中国法律语境下以及中国产业发展背景下，中国的层级选择方案应是什么？本文认为可从以下几点方面回答。
第一，应看到我国物联网行业从业者并非仅以弱势实施者角色加入全球分工。长期以来我国从业者以弱势实施者自居，目前这种把握不完全准确。
从市场环境看，华为公司作为与高通公司、爱立信公司、诺基亚公司并驾齐驱的ICT巨头，其强大实力在各年发布的诸多公告中显然易见。而在近年最炙手可热的“提供一站式蜂窝通信SEP”（包括2G/3G/4G蜂窝通信许可，并即将推出5G蜂窝通信许可）的Avanci专利池中，有中国移动、大唐移动、OPPO、中兴等许可人，他们都是富有实力的ICT从业者。
从产业政策看，把握技术和产业动态的举国创新体制正是我国十数年屡创奇迹的关键。国务院早在2006年已提出《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）》，开启现代服务业信息支撑技术及大型应用软件、下一代网络关键技术和服务、传感器网络及智能信息处理、城市信息平台等重点部署。工信部等八部门联合印发《物联网新型基础设施建设三年行动计划（2021—2023年）》，提出“推动10家物联网企业成长为产值过百亿、能带动中小企业融通发展的龙头企业；支持发展一批专精特新‘小巨人’企业”“完成40项以上国家标准或行业标准制修订”“鼓励龙头企业联合上下游企业组建物联网产业技术联盟，探索‘专利+标准+开源社区’发展模式”“提升我国在国际标准化活动中的贡献度”等目标、方略。这些举措明显具有正向促进效果。
从产业状况看，我国工商业门类齐全、市场规模庞大、消费能力稳步提升，促使我国企业以内需驱动、国内循环的方式加入到全球分工、国际循环中。“国内巨型企业或中国跨国公司将处于价值链高端的治理者位置，它们根据市场需求（包括国外市场需求）或自己掌控的技术向国内外企业发包，使全球企业成为自己的供应商，由此形成全球供应链，然后把产品销往全球。”我国物联网产业正反映出这种规律，它正是一个需深度结合应用场景的产业。我国具有丰富的应用场景、经验老到的垂直细分企业。它们不能被简单地以“实施者”称呼，反而是深耕各自领域的技术创新者：平台服务商提供连接管理、设备管理、应用赋能、操作系统及软件开发等服务，垂直行业应用解决方案商提供各类智能硬件、应用服务。国内市场对激励技术创新有诸多优势。这种产业环境改变了我国既往长期处于低价值代工者的地位，将不断以强大的国内市场、专业的细分领域知识加入到全球分工中，企业议价能力提高、触发深度技术合作和转移。
综上，正是这种环境使我国有能力和自信提出“严格保护知识产权”政策，以制度激励创新。
第二，应关注法律与市场双向互动。“对任一人许可”实际是“对任一人开放”的“威力加强版”，即权利人的“开放”义务达到应与任一实施者展开谈判、达成许可的程度。若本文这种认识准确，法律采取“对任一人开放”只是意味着权利人有选择许可层级的自由，不意味着权利人在市场中只会向终端产品实施者索要许可——既存在市场环境约束权利人的选择，本文也提出了提高“开放”程度的相关机制。它总体上属于恰当、平衡的激励创新机制。
物联网产业链一般分为“感知层-网络层-应用层”三个层级，ICT是在网络层发挥作用。网络层究竟要使用何种ICT，取决于物联网细分领域的技术和成本要求，根据速率、覆盖、延迟的不同，可考虑长距低速、长距高速、短距低速、短距高速四类通信技术。相当多物联网设备不需要使用到4G、5G蜂窝通信技术这类长距高速技术，在连接数量多、终端成本和功耗低、信号覆盖广的应用场景，“低功耗远距离物联网已经成为物联网产业中不可或缺的关键技术”，广泛应用于智能家居、环保、物流、抄表等领域中。长距低速传输技术面临着激烈竞争，两种代表性技术是LoRa与NB-IoT，二者各有优劣。前者由美国Semtech公司研发，再通过知识产权授权的方式许可他人生产芯片，阿里云IoT于2018年获得许可并由翱捷科技生产。最新芯片组采用芯片层收费，“模组成本可达到小于5美元”。后者基于LTE技术、结合物联网通信的要求而产生，技术方案由华为公司、沃达丰公司、高通公司、爱立信公司、诺基亚公司、英特尔公司提出，在2016年由3GPP确定，现已商用。其收费模式具有多样性，2022年1月权利人诺基亚公司与实施者北欧半导体公司推出合作计划，推动实施者获得终端设备层级的许可，同年6月权利人华为公司与实施者北欧半导体公司又达成元件级许可。类似地，蓝牙技术（短距低速）长期采用免许可费的方式扩大标准规模，与ZigBee的技术标准竞争。这种市场格局意味着，物联网行业围绕必要ICT许可层级问题仍处于探索技术、争夺市场阶段，实施ICT标准的必要专利仅是产业链的一环，适用标准的芯片设计和生产、通信模块集成、单片机集成、物联网应用架构和场景搭建均是不可欠缺的其他环节。即便法律赋予SEP权利人选择许可层级的自由，在一个存在着上下游制衡力量的市场环境中，权利人仍需要考虑如何安排其交易，使技术带来最大化的规模效应，采用不同的集成方案，在不同场景中主张元件级或终端级许可。
因此，“中国的层级选择方案”未达到需要法律介入、偏向实施者的程度，应留给市场探索，按上文主张，采取限制停止侵权禁令颁发、禁止权利人重复收费等措施保障“开放”已足够。法律真正应关注之处不是自由市场中权利人与实施者在许可层级问题上的博弈，而应在于权利人是否向实施者合理说明许可费的构成、是否以禁令作为杠杆取得更优谈判地位，它们对透明化、公平化SEP许可至关重要。若法律要求权利人给出足以让实施者信服的示例性权利要求对照表、仅在谈判明显破裂时才能申请禁令，无论是与元件制造商抑或终端制造商谈判、许可，均不会导致“专利劫持”。相反，德国法院选择“对任一人开放”之所以遭受许多非议，不是“对任一人开放”本身的问题，而是其一并降低了华为诉中兴案确立的一般框架下权利人提供合FRAND许可的义务（权利人报价不需要一开始合FRAND）、提高了权利人获得禁令救济的可能性（只要权利人报价合FRAND，就可以获得禁令）。我国在这方面的规则显然更加中立，更关注许可费率的合理性，只有在实施者明显破坏许可谈判时才颁发禁令，未向权利人不当倾斜。
第三，应承认选择“对任一人开放”对大国博弈的影响甚为有限。随着地缘政治环境恶化，原本密切合作的全球产业链日益呈分裂倾向，以美国为首的西方国家试图通过断供芯片、补贴本国企业等方式阻碍我国高新技术产业发展。这要求我国国内知识产权政策的制定修改投入更多关切。
应明确认识到，我国近年提出“严格保护知识产权”政策是植根于我国国内产业发展的需求而非满足西方社会的要求，应纠正那种将“严格保护知识产权”错误理解为加重我国产业发展负担的观点。因此，不能因为本文倡导在SEP领域采取一种相对倾向权利人利益的“对任一人开放”，就认为本文持“亲权利人”立场或具有破坏我国产业发展的消极后果。简单的二元对立思路并不正确，本文已从专利法、反垄断法角度详述保障“开放”的机制，并指出SEP领域问题的关键是促使权利人与实施者明确许可条件、确定公权力机关颁发禁令救济条件，应起到澄清作用。
若从全局出发考虑，我国面临断供芯片威胁的根本原因不在于我国法律如何选择许可层级，甚至不是我国专利法如何作出合理规范。专利始终是无形且公开的信息，在大国博弈的环境下，一国能够约束其他国家的手段始终是资金、产品、服务等可以通过物理手段控制的事物，或至少是技术诀窍这种非公开信息。譬如对于发展智能汽车至关重要的“车规级”蜂窝通信芯片，即便一国从其他国家专利局处掌握了相关专利，这种芯片要得到落地利用，仍需要晶圆厂的代工、MCU/SoC厂的集成、车厂的测试等一系列复杂环节。即便如高通公司这类企业，与其他企业进行市场博弈的手段仍是“无许可，无芯片”，即用其制造3G-WCDMA芯片、4G-LTE高端芯片的市场支配力，以断供芯片的方式，向终端产品制造商索要高额许可费。这些来自超级大国、超级企业的手段，远远比那些非专利实施主体纯粹以专利实施“劫持”的手段有力。因此，由于现时高新技术产业的关键环节由不同国家掌握，真正要破解我国芯片断供的问题，关键是要考虑如何畅通研发资金、培育技术人员、引导科研目标、开发市场需求，以使本国产业完整化，在能够自给自足的基础上参与全球分工——这是一个如何做到“从无到有”的问题。该宏大话题仍在研究中，而本文主要是讨论“从有到分配”问题中的一个新分歧。
相关链接
来源：《知识产权》2022年9期
责任编辑：崔倩
编辑：窦一珂
审读：蔡莹 孙雅曼