【获奖论文】一等奖论文 | 房地产企业破产中施工企业未兑付商票法律问题研究

陈家宏肖秋月破产重整那些事 2024-07-01

本文作者：陈家宏，西南交通大学公共管理学院，教授；肖秋月，西南交通大学公共管理学院，硕士研究生[1]

按语：本文荣获成都理工大学破产法研究中心、武侯法院联合承办四川省法学会破产法学研究会2022年年会暨第四届破产法治•天府论坛——房地产行业破产保护专题研讨会征文一等奖

房地产企业破产中施工企业

未兑付商票法律问题研究

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【内容提要】随着房地产企业出现严重债务危机乃至破产导致大量商票未能兑付，引发了系列诉讼、民生等问题。施工企业面临未被兑付商票对应工程价款主张原因债权存在争议、未到期商票对应债权建工优先权认定不一，以及已背书商票视为未付工程价款不明等困境；司法实践中也不乏截然相反裁判结果。工程价款具有建工优先权，与破产优先债权保障人权和实质公平的价值契合，以商票支付时只有意定放弃、实际承兑或者法律除斥才消灭。施工企业基于其接受商票本意，便可选择主张原因债权或票据权利，相应情形下未兑付商票对应工程价款可以被认定为优先债权，未兑付已背书商票有条件地视为未付工程价款，应当统一司法适用标准。

【关键词】房地产企业；破产；施工企业；未兑付商票

引言

2020年以来受国内外新冠疫情的冲击，以及“三道红线”融资监管新规[2]和银行贷款集中度管理[3]等影响，房地产企业（以下简称“房企”）出现债务严重违约日益增多。在房企普遍以商业承兑汇票（以下简称“商票”）支付工程价款的情况下，商票一旦不能兑付，施工企业便会陷入无力偿付材料款、人工费用等多重危机。施工企业在向房企主张支付工程价款时，未兑付商票是否视为未付工程价款并享有建设工程价款优先受偿权（以下简称“建工优先权”）在司法实践中存在较大争议。

房企破产中，债权是否属于优先债权直接决定其清偿顺位，并影响清偿率高低，普通债权清偿率甚至可能为零。对施工企业而言，房企以现金、商票或其他方式支付的均为工程价款，应当享有建工优先权。但是，施工企业持有的未兑付商票对应的工程价款若未被认定为“建工优先权”，依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）规定将作为普通破产债权进行清偿；进而使得施工企业的“建工优先权”落空，接着将导致下游材料供应商、劳务企业等享有的债权不能及时清偿、产生重大民生问题。因此，研究施工企业未兑付商票的追索属性及其对应工程价款作为破产债权的性质认定及其优先保护问题具有重要的现实意义。

一、问题聚焦：房企破产中施工企业未兑付商票现实困境

房企以商票方式支付工程价款出现重大债务危机乃至破产时，施工企业面临未兑付商票典型困境主要有以下三种情形：

（一）未兑付商票对应工程价款主张原因债权存在争议

建设工程施工合同中，施工企业作为处于相对弱势地位的一方，通常会被动选择接受房企以商票方式支付工程价款。施工企业作为商票的持票人，商票到期后依法享有对承兑人即房企的票据付款请求权，若被拒绝兑付，则有权依据《中华人民共和国票据法》（以下简称“《票据法》”）第68条规定向出票人、背书人、承兑人和保证人行使票据追索权。由于施工企业所持商票的出票人、承兑人一般均为房企，在房企遇到严重债务危机或可能破产的情况下，施工企业若行使票据付款请求权被拒绝，向房企行使票据追索权也难以受偿；商票若还存在其他前手背书人，施工企业向其主张票据追索权后将导致建工优先权丧失。其他前手背书人、保证人大都是房企的链条企业，如房企的母公司或关联公司等，也会处于债务危机、濒临破产状态，无法保障该债权得到有效实现。

施工企业持有的商票被拒绝兑付、难以通过票据法律关系主张工程价款时，能否基于取得商票的基础法律关系，向建设工程施工合同相对方即房企主张原因债权成为实践中一大困境。有观点认为，基于票据无因性，房企一旦将商票出具给施工企业并被接收，相应债权债务即告消灭，施工企业仅能行使票据权利，不能再主张原因债权。[4]另一观点则认为，房企只有实际兑付商票、向施工企业支付相应款项，其付款义务才履行完毕。房企只要未兑付商票，施工企业不仅可以行使票据权利，还可依据原债权债务关系要求房企继续履行原支付工程价款义务。[5]两种观点争议大，司法实践中对该情形的处理方式各有不同，亟待统一标准，实现类案同判。

（二）未兑付未到期商票对应债权主张优先权认定不一

以商票方式支付工程价款，施工企业持有的未兑付未到期部分商票，在房企出现严重债务危机乃至破产时是否应被认定享有建工优先权存在较大争议。一种观点认为，在施工企业同意以支付商票方式清偿工程价款情况下，又支持施工企业随时（未到期）要求房企支付工程价款，将提高房企的履约成本，允许以商票方式支付工程价款的行为也将失去融资和流通的意义。施工企业在商票到期前不应基于基础法律关系主张建工优先权。[6]另一种观点则认为，施工企业接收商票是双方对工程价款清偿方式达成的合意，在商票被拒绝兑付时，施工企业应先主张票据权利；当房企出现巨额大量商票拒付、资不抵债乃至破产等情况，为保护施工企业合法权利，应允许其就未到期未兑付商票对应的工程价款主张建工优先权。[7]

房企出现债务危机或破产中，施工企业持有的未兑付但未到期商票若不能提前主张进而被认定为普通债权，其建工优先权就被落空。故有必要对施工企业持有的未兑付但未到期商票对应的工程价款是否享有建工优先权作进一步探讨。

（三）未兑付已背书商票能否视为未付工程价款不明确

施工企业在收到房企开具的商票后，也可能继续流通，用于支付材料供应商材料款、设备租金、劳务费用等。施工企业对未兑付但已背书的商票，若选择主张原因债权能否被采纳并认定为未付工程价款，司法实践中亦存在争议。

有观点认为，只有施工企业被后手追索且实际履行商票付款义务后，才享有对前手的追索权，[8]从而将已背书商票认定为未付工程价款。还有观点进一步认为，商票仅为一种付款方式，即使已经背书，在未得到实际兑付的情况下，不产生商票对应工程价款偿付效力。[9]还有人从持票人对直接前手的票据追索权可基于双方约定而放弃[10]出发，认为施工企业如果与未兑付已背书商票的后手持票人协商一致——持票人放弃票据权利，将票据权利交还施工企业，未兑付已背书商票对应债权由双方另行协商履行；则也可视为施工企业对商票付款义务的实际兑付。

但是，若将未兑付已背书商票认定为未付工程价款，施工企业又未实际向持票人履行商票兑付义务；而房企可能既要向施工企业承担未兑付已背书商票对应的未付工程价款，又要向持票人就同一笔款项承担票据被追索的双重责任。同时，未兑付已背书商票若被认定为已付工程价款，施工企业该部分对应工程价款便不能享有建工优先权。施工企业未兑付商票对应的金额均为工程价款，但若因是否背书作出不同性质认定，最终得到清偿的概率将出现巨大差异，亟需统一认识和裁判标准。

二、价值取向：房企破产中施工企业未兑付商票的法理探讨

房企以商票方式向施工企业支付工程价款出现严重债务危机乃至破产时，导致上述未能兑付商票的典型情形，涉及建工优先权、破产优先债权与票据无因性对原因债权的例外适用，以及当事人以商票方式支付工程价款的本意，对典型情形作专门研判前有必要先进行法理价值的梳理、分析。

（一）建工优先权之立法价值

为解决司法实践中屡见不鲜的拖欠承包人工程价款问题，以保护承包人利益，[11]《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第286条首次规定建工优先权，并被《民法典》第807条沿用；而且《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第1条进一步明确建工优先权优先于抵押权和其他债权受偿，虽该规定已废止，但至今仍对司法实践具有一定指导意义。

建工优先权的设立不仅是为保护建设工程承包人合法权益，更是为维护农民工生存权益，[12]体现我国实质平等的法律价值。具体而言，一是人权保障，建筑行业劳动者多数为农民工人，在社会中处于弱势地位，以工资作为主要收入来源，抵御经济风险能力较弱；承包人依法享有的建工优先权不仅有助于增强其抵御风险能力，还有助于保障劳动者生存与发展的权益。二是建设工程施工合同是承揽合同，承揽人必须以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，因此请求定作人支付劳务报酬的前提或基础，是其劳动力持续的基础。三是维护实质公平。在建设工程施工合同法律关系中，发包人处于主导地位，承包人在具体谈判过程中相对弱势，建工优先权可在一定程度上解决承包人与发包人在签订合同时主体地位不完全平等及利益失衡问题。建工优先权意在也应保障人权、劳动力持续，促进实现社会持续发展。即使建设工程施工合作产生纠纷，施工企业工程价款具有建工优先权，既是保障人权实现实质公平的特殊债权，亦是一种优先债权。

（二）破产优先债权的立法目的

企业破产程序的价值目标为公平清理债权债务，以实现财富最大化。破产优先债权的设立，是充分平衡现实中存在的权利冲突后作出的价值取舍，在于优先保护与企业存亡密切相关的弱势群体民生利益和国家利益，以实现实质公平和为市场主体复苏提供可能。这也符合破产债权平等原则的本意，即相同的相同对待，不同的不同对待，而对待标准取决于相关实体法律规定和当事人间特别约定。[13]

具体而言，破产优先债权立法目的一是保护弱势群体利益和基本人权，如明显处于弱势地位的职工，其享有的职工债权利益与职工个人生存权密切相关，若与其他债权人同等受偿，不仅会损害劳动者利益及其持续，还不利于社会稳定与发展。从《最高人民法院关于印发 <全国法院破产审判工作会议纪要>的通知》(法[2018]53号)（以下简称“《破产审判会议纪要》”）第28条[14]规定也可看出，涉及人身利益的债权应优先于财产性债权清偿，有利于基本人权的保障。[15]二是维护公共利益与共同利益，如税收债权涉及公共利益，当其与私人利益冲突时，法律倾向于保护公共利益；共益费用优先受偿则也是从全体债权人利益出发，出于保障全体债权人实现债权的考量。三是体现实质公平和正义，债务人破产后各主体间利益冲突愈加明显，根据权益重大与否确定清偿顺序体现实质正义；破产优先债权对财产人身内在安全秩序的维系，体现对生存权等最低限度公平的保障。因此，企业即使破产也给财富最大化、市场主体复苏留有机会，便是保障企业破产优先债权实现的价值所在。可见，建工优先权与企业破产优先债权存在着契合，即优先实现工程价款，也可谓是保护弱者实现公正价值的统一与凸显。

（三）票据法基本原则及例外

票据作为高强度流通的金融工具，无因性是其基本原则。但《票据法》也明确票据无因性并非绝对，司法实践中亦有限度限制票据无因性。如《票据法》第13条第2款规定[16]就存在例外情形，以及第10条规定的票据签发、取得和转让应遵循诚实信用原则、具有真实债权债务关系，亦对票据无因性进行有限度限制。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《票据法司法解释》”）第14条[17]规定进一步明确，限制票据无因性仅适用于直接发生票据关系的当事人之间，严格限制票据无因性原则例外适用。上述条文均反映，司法实践因流通性、交易安全性要求商票以无因性为原则，但为兼顾公平、诚实信用等价值取向，有限度限制票据无因性适用。

理论界关于票据是否具有绝对无因性仍有分歧。主张票据绝对无因性学者，如林毅认为，票据法律关系独立于基础法律关系，若将二者相联系，必将增加票据转让难度、限制票据流通，背离票据法律制度设立初衷。[18]张燕强强调，票据有因性虽能在一定程度上保护金融机构合法权益、遏制当事人利用票据进行诈骗现象，但其损害票据最基本的流通功能、阻碍推行票据制度和商品交易繁荣发展。[19]主张票据相对无因性学者，如张旭娟认为，票据无因性虽有利于票据高效和快速流通，但若将其绝对化，则会导致《票据法》保护善意、已支付对价的正当持票人权利的立法宗旨丧失基础，还容易产生不法分子利用票据无因性扰乱市场交易安全和票据正常流通秩序的后果。[20]刘宏华则提出若票据没有真实交易关系支撑可能会引发相应的危害后果，坚持真实债债务关系有利于票据市场和金融市场的健康发展。[21]

可见，票据无因性促进票据流通与融资是立法的初衷和基础，这是无疑应当坚持和保障的。同时，市场经济需要法律体系的运行与保障，票据法也非孤立存在，保护善意、强调真实交易关系，票据才能行以致远，支付、流通与融资的票据功能才能真正实现，适当限制适用票据无因性也是票据自身发育和市场健康发展的需要。

（四）商票支付工程价款本意

房企在项目建设中使用商票目的在于融资与支付。商票的流通性和远期性为其充分发挥融资功能提供有利条件[22]；《票据法》保障票据的无因性，促进票据的流通性，有利于方便、迅速地实现对施工企业支付工程价款，符合房企使用商票真实意思。

施工企业接受房企以商票方式支付工程价款，发生的原因是建设工程施工合同，在于支付工程价款进而支付材料款、人员工资等，依附着工程价款的建工优先权。其一，施工企业接受商票是期望到期后工程价款能得到实际清偿；其二，施工企业接受的商票即使背书绝大多数也还是支付材料供应款、设备租金、劳务费用等，期望的仍是到期后工程价款能得到实际清偿。施工企业接收商票的本意都在于支付工程价款，只要商票未兑付，便不能产生施工企业实际获得对应工程价款效果，工程价款的原因债权便没有终结。否则，以交付或接受商票视为对应工程价款支付完毕；或商票一经背书不论是否承兑，便视为已使用商票价值、已支付完毕对应工程价款，相应建工优先权也因此消灭，均不符合施工企业接收商票支付工程价款内在的真实意思。若如此，民法典上的建工优先权不仅因此落空，还会导致施工企业不敢接受以商票方式支付工程价款，进而限缩商票的使用领域、阻碍商票发挥其流通性。

破产优先债权保护弱势群体及其生存权益、追求实质公平的立法目的，与建工优先权保障人权、维护公平正义的立法价值不谋而合。建工优先权作为《民法典》明确规定的法定优先权，在房企破产中理应作为优先债权受偿，立法价值亦一脉相承。施工企业接受商票本意在于工程价款的支付，将其同时作为建工优先权予以特殊保护亦符合破产优先债权立法目的。据此，结合《票据法》限制票据无因性仅适用于直接发生票据关系的当事人之间的规定，既考虑到票据流通性的立法宗旨，又顾及基于原因债权债务取得票据当事人权益保护问题，可对房企破产中施工企业未兑付商票的前述问题作进一步研判。

三、问题剖析：房企破产中施工企业未兑付商票问题症结分析

问题楼盘企业破产审判有其特殊的司法价值追求，对于问题楼盘企业的重整价值识别是其有效导入破产程序的前提和基础，应当充分考虑问题楼盘企业牵涉各方的利益需求，构建问题楼盘企业重整识别体系，确保重整程序在政治效果、社会效果和司法效果的有机统一，实现对问题楼盘的有效化解。

（一）未兑付商票对应债权主张路径

司法实践中关于施工企业未兑付商票主张路径的观点，包括仅能主张票据权利、原因债权与票据权利可择一主张两种观点。观点一如安徽省高级人民法院认为，票据法律关系与建设工程施工合同法律关系属于不同法律关系，承包人持有的商票被拒绝兑付后只能基于票据法律关系另行主张。[23]观点二如最高人民法院（以下简称“最高院”）认为，商票仅是支付工程价款的一种方式，关于票据追索权的规定并未排除持票人依据基础法律关系主张债权的权利，施工企业在商票无法兑付时有权选择基于原因债权主张权利。[24]

施工企业接受房企以商票方式支付工程价款，未能兑付时，对房企同时具有原因债权和票据权利的请求权基础，两种请求权发生竞合。首先，从《民法典》第588条[25]关于请求权竞合的规定来看，民事法律理论与实务中处理请求权竞合时允许权利人择一行使，这对《票据法》未明确规定的票据权利与原因债权竞合时如何处理问题具有参考价值。其次，商票仅是支付工程价款的方式，在其未承兑前施工企业对商票对应数额款项还具有建工优先权，应当可以行使权利。最后，司法实践认同施工企业接受商票支付工程价款但未获实际兑付情况下可在票据权利和原因债权间择一主张，一是施工企业商票权利也存在实现权利的便利程度与可能性大小，如存在其他具备履行能力的前手或基础法律关系举证困难情形下，施工企业也可根据自身利益选择主张票据权利；二是在尊重当事人意思自治前提下严格限制票据无因性原则的适用条件。

进一步地说，若双方事先明确约定交付商票后，原债权债务关系消灭，施工企业便只能行使票据权利。若双方无相关明确约定，商票仅作为工程价款的一种支付方式，施工企业接受商票付款的本意和预期均为商票能按期兑付，只有商票获得实际兑付，原债务才归于消灭，施工企业在商票未获兑付后便可自行选择主张票据权利或原因债权。

可见，相较于观点一，观点二更接近、遵循当事人使用商票支付工程价款本意，也有利于维护弱者权益实现实质公平。观点一绝对坚持票据无因性的做法虽有利于票据流通，但在建设工程施工合同纠纷中，若施工企业仅能主张票据权利，基于原因债权的建工优先权便无法主张，破产优先债权更无从谈起，不仅会极大阻碍施工企业的利益实现；同时，违背施工企业接受商票支付工程价款本意，也会造成施工企业拒绝接受以商票方式支付工程价款，最终必然会严重阻碍票据在建设工程领域的流通。相比较而言，观点二的处理方式，立足《票据法》立法宗旨，在商票流通性与持票人权利保护之间进行利益平衡，除非当事人间明确约定交付商票即视为工程价款支付完毕，允许权利人自行选择主张票据权利或原因债权，符合施工企业接受商票支付工程价款的本意，也是司法维护弱者权益、实现实质公平的具体体现。

（二）未兑付未到期商票优先权认定

施工企业持有的未兑付商票，根据商票到期情况可分为已到期未兑付、未到期未兑付商票。前者为前文所列情形，后者依据《企业破产法》第46条规定，未到期债权在破产受理时视为到期，因此房企破产中，施工企业未兑付未到期商票视为到期，也进入前文所列情形。另外还有一种情形：房企出现严重债务危机或濒临破产时，施工企业就未兑付未到期商票包括通过诉讼主张其对应工程价款的建工优先权，仍存在反对和赞成两种截然不同观点。

反对观点如江苏省高级人民法院认为，持票人只有在行使票据付款请求权被拒绝时，才可选择主张原因债权。[26]质言之，未到期商票因不享有《票据法》规定的票据付款请求权不能直接主张原因债权。河南省周口市中级人民法院则认为，发包人出具的四张商票中有三张到期且未按约兑付商票，因此包括未到期商票共四张商票都不应视为已完成支付工程价款的义务。[27]该案并未因商票是否到期区别对待，而是支持施工企业基于基础法律关系主张工程价款债权。

当房企明显缺乏承兑能力时，包括出现经营状况严重恶化、转移财产、丧失商业信誉等情形，施工企业所持商票虽然未到期，但依据《民法典》第527条[28]规定的不安抗辩权，可中止等待商票到期兑付的履行，避免到期仍得不到兑付，危及自己的利益。在有房企财产状况恶化等确切情形下，还要施工企业等待商票到期且承担有不能获得承兑之风险，实则有悖公平原则。同时，该商票同样只是工程价款的支付方式，对应的工程价款仍具有建工优先权。作为持票人的施工企业不仅享有不安抗辩权，主张未到期商票提前兑付；同时还应当有权选择行使商票权利或主张原因债权，若选择主张原因债权进而便享有建工优先权。

具体来说，纸质商票、电子商票最长付款期分别为6个月、12个月，考虑到建设工程施工合同纠纷案件审理周期通常会超过一年，故施工企业也可在起诉时将未到期商票一并列入建工优先权主张范围，及时向法院说明相应的权利基础及法律依据，若在法院裁判时未兑付未到期商票已到期，便可一并对起诉时尚未到期商票是否纳入建工优先权范围做出认定，不仅能够节约破产中再审查债权是否具有建工优先权的司法资源，也可及时、公正保护施工企业合法权益。

另外，反对观点看似严格适用法律规定，但在承兑人严重资不抵债、濒临破产等情形下，未综合考虑案件背景与发展，容易导致承兑人利用未兑付商票至到期前的时间差逃避债务，还会导致对该债权人与其他债权人间的不公平。具体到房企破产中，法院生效裁判若未将未兑付未到期商票对应数额认定为工程价款、享有建工优先权，破产管理人还需审查建工优先权是否享有及其范围等，不仅不利于施工企业因接受商票导致建工优先权保护不充分，而且也会造成司法资源浪费。而赞成观点则立足于综合实际情况，考虑到发包人大部分到期商票均未兑付，并不具有兑付剩余商票的可能性，以参照商票到期的方式一并将未到期商票认定为未付工程价款，在实质上实现对承包人这一相对于发包人的弱势群体及其涉及民生权益的保护。

（三）未兑付已背书商票与工程价款

依据《票据法》第71条规定，被追索人清偿债务后，可向其他票据债务人行使再追索权。房企以商票方式向施工企业支付工程价款，施工企业将相应商票背书后，能否作为工程价款进行认定，需根据不同情形进行探讨：一是施工企业已因持票人追偿实际履行兑付商票义务；二是持票人未向前手施工企业追偿的，施工企业仅具有被追偿的可能性；三是施工企业与后手持票人达成协议——持票人放弃票据追索权，将票据权利返还施工企业行使，施工企业向持票人另行履行未兑付已背书商票对应金额的给付义务。

情形一如新疆维吾尔自治区哈密市（地区）中级人民法院认为，施工企业接收商票后虽将其背书，但其已向商票后手承担票据责任并实际支付相应款项；因发包人未实际支付相应工程价款，故施工企业仍有权就以商票方式支付的该部分款项向发包人主张工程价款。[29]

从裁判要旨可见，其一，施工企业接收商票后虽将其背书，但仅形式上对商票进行处分，若其已向商票后手承担票据责任并实际支付相应款项，商票权利至此又返回至施工企业；其二，发包人既未履行商票兑付义务，也未实际支付相应工程价款。发包人在商票未得到实际兑付的情况下，不产生偿付商票对应工程价款效力；建工优先权只要未行使，施工企业仍享有建工优先权。因此，施工企业在此种情形下既可以行使票据追索权，也仍有权就以商票方式支付的该部分款项向发包人主张工程价款，享有建工优先权。

情形二，重庆市高级人民法院认为，债务人接收商票后已全部背书给第三人，现并未实际承担票据责任，其也非商票最后债务人，是否会实际承担票据责任尚不确定，债务人可待被实际追索后另行主张权利。[30]后手持票人尚未行使追索权；施工企业虽接受并背书商票也并未实际承担票据责任，是否会实际承担票据责任尚不确定，可待被实际追索后另行主张权利。否则，施工企业由于未实际承担票据责任，若允许其依据建设工程施工合同法律关系向房企主张工程价款，房企将就同一笔款项承担双重给付义务，显然不合理，也不公平。情形二可能的情况有：（1）施工企业在商票被拒绝兑付6个月内被后手追索或后手清偿后3个月内被再追索并履行或可能履行票据责任。“可能履行”是指如有生效判决尚未执行或强制执行，也应被视为履行，便回到情形一。特别提出，施工企业被后手追索或再追索并履行或可能履行票据责任后，在商票到期2年内未向出票的发包人行使票据权利或主张相应工程价款的，其因法律规定票据责任除斥。除斥期间，是法定的权利固定存续期间。权利人在该法定期间不行使权利即发生权利消灭的法律效果。根据2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第41条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。可见，建工优先权也具有除斥期限。依此，施工企业基于房企以该部分商票支付工程价款取得的票据权利消灭，商票对应的工程价款所享有建工优先权也将归于消灭；同时，商票与建工优先权均为法律除斥，起讫时间不同且各自限期也不同，基于法律强制规定应当是任一期间到达日为除斥期满。（2）施工企业在法定期间内未被后手追索或再追索，其因法律规定票据责任除斥；同理，房企以该部分商票支付的工程价款应视为已付工程价款，商票对应的工程价款所享有建工优先权也因除斥归于消灭。

同时，最高院认为，商票即使已经背书，在得到实际兑付前，不产生偿付商票对应工程价款效力。[31]但其适用前提为施工企业背书后，又因清偿债务重新取得票据权利，认定只能根据《票据法》行使票据权利为适用法律错误，约定也可以依据原因债权主张工程价款。与情形一的法理依据一致。施工企业若持有的未兑付已背书商票，是前手包括基于合法原因债权又向施工企业回头背书所持有、前述通过追索或再追索而持有，作为持票人亦可将该商票对应款项作为工程价款进行主张。符合《票据法》限制票据无因性仅适用于直接发生票据关系的当事人之间的规定。但若回头背书发生在关联方之间，持票人应证明其取得商票的合法性。[32]而合法性分为程序上不存在违法、欺诈和实体上必须存在真实交易关系，从票据无因性的角度而言，此处合法性更多应强调程序上的合法性，如逾期不能兑付商票回头背书也应被允许。

情形三虽在司法实践中无明确支持案例，但最高院曾表明的观点，为支持此种情形下将未兑付已背书商票视为未付工程价款提供部分依据。最高院认为，票据追索权本质在于要求背书人承担相应债务，持票人与背书人以签订协议方式约定放弃票据追索权虽不属于票据背书行为，但不违反票据背书不得附条件规定，债权人放弃权利的单方法律行为对债务人产生法律效力，但债务人在合理期限内拒绝的除外。[33]特别是在建设工程领域，由于纸质商票的票面金额上限为一百万元，工程价款通常数额巨大，房企基本使用电子商票支付工程价款，而电子商票的承兑、提示付款或追索等业务必须通过电子商票系统办理，若持票人通过电子商票系统线上要求承兑，但出票人、承兑人不应答、不理睬，“票据状态”将显示为“逾期提示付款待签收”，持票人不得不或者被迫与施工企业线下协商达成一致——持票人仅对施工企业追索，放弃对出票人和其他前手的追索权，施工企业将因回头背书与出票人恢复初始票据关系——发包人为出票人和承兑人、施工企业为持票人。这并非通过电子商票系统回头背书，也非通过追索或再追索的履行下的状态，而是通过线下协议方式，体现持票人与施工企业间的意思自治，应当符合《票据法》限制票据无因性规定仅适用于直接发生票据关系的当事人之间。施工企业当重新取得票据权利后，就未兑付已背书商票主张工程价款及优先权与司法实践体现的处理思路和精神并不相悖。要强调的是，其一，持票人与施工企业线下达成协商也应当具备合法性，特别是程序应合法；其二，该协议效力发生也应当在《票据法》规定的相应除斥期间内，避免相关当事人借此规避法律强制规定的除斥期间。质言之，施工企业被追索的该协议应当在商票被拒绝兑付之日起6个月内达成并生效；被再追索的该协议应当在被追索后3个月内达成并生效，最迟应不超过商票到期日起2年。

四、困境破解：同意房企破产中施工企业未兑付商票适用标准

根据前述研究，房企破产中施工企业未兑付商票的现实困境可通过以下路径解决：

其一，无特别约定的，票据权利与原因债权可择一行使。房企出现严重债务危机或濒临破产中，工程价款具有建工优先权，是一种优先债权，除非有明确特别约定，施工企业可以选择基于基础法律关系主张工程价款及其建工优先权；在有其他具备履行能力的前手或基础法律关系举证困难情形下，也可根据自身利益选择主张票据权利。质言之，权利人选择主张路径的原则为更利于保障、更便于实现权利。

其二，未兑付未到期票商票特定情形下可认定为优先权。在房企出现无力兑付巨额商票、严重债务危机或资不抵债等情形下，无法期待房企几个月或一年后到期兑付商票，施工企业可以行使不安抗辩权，在商票到期前基于原因债权主张工程价款及其建工优先权。

其三，未兑付已背书商票有条件地视为未付工程价款。房企出现严重债务危机或破产中，施工企业将未兑付已背书商票视为未付工程价款的核心在于未得到实际兑付的情况下，不产生偿付商票对应工程价款效力；或者除非有专门的法律除斥规定。因此，施工企业在除斥期间内，已实际履行或确定包括协商一致履行商票对应金额的给付义务，便可重新取得票据权利，并向房企就该部分商票主张工程价款债权。

由上可见，施工企业的工程价款具有建工优先权，与破产优先债权具有人权保障和实质公平的价值契合，以商票方式支付时只有意定放弃、实际承兑或者法律除斥才归于消灭。基于房企破产中主体范围广泛、法律关系复杂，以及现行法律规定也难以涵盖商票使用过程中各类问题，为充分发挥司法裁判的指导功能，有待统一司法适用标准，实现类案同判，保护施工企业在房企破产中的正当、合法权益，促进商票的良性流通。

注释：

[1] 陈家宏，西南交通大学公共管理学院，教授；肖秋月，西南交通大学公共管理学院，硕士研究生，电子信箱：530826576@qq.com，联系电话：18308188420。

[2] 根据央行与住建部2020年8月20日会同相关部门出台的重点房地产资金监管和融资管理规则规定精神，“三道红线”即房企剔除预收款后的资产负债率不得高于70%，净负债率不得高于100%，现金短债比不小于1。

[3] 高丝敏：《破产法的指标化进路及其检讨——以世界银行“办理破产”指标为例》，《法学研究》，2021年第2期。2020年12月28日，央行与银保监会联合发布的《关于建立银行业金融机构房地产贷款集中度管理制度的通知（银发〔2020〕322号）》规定，银行业金融机构（不含境外分行）房地产贷款余额占该机构人民币各项贷款余额的比例和个人住房贷款余额占该机构人民币各项贷款余额的比例，不得高于人民银行、银保监会确定的房地产贷款占比上限和个人住房贷款占比上限。

[4] 参见肖俊：《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》，载《中外法学》2015年第1期，第43-59页。

[5] 参见李新天、李承亮: 《论票据不当得利的返还与抗辩———兼论票据的无因性》，载《法学评论》2003年第4期，第36-43页。

[6] 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第563页。

[7] 该观点主要依据最高人民法院发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条关于债务加速到期参考因素的规定，即有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务。

[8] 参见广州市中级人民法院（2022）粤01民终1530号民事判决书。

[9] 参见最高人民法院（2017）最高法执复68号执行裁定书。

[10] 参见广东省深圳市罗湖区人民法院（2022）粤0303民初4272号民事判决书。

[11] 参见梁慧星：《是优先权还是抵押权——合同法第286条的权利性质及其适用》，载《中国律师》2001 年第10 期，第44-46 页。

[12] 参见宿辉：《建设工程价款优先受偿权论争》，载《重庆社会科学》2017年第9期，第75-80页。

[13] 参见许德风：《论破产债权的顺序》，载《当代法学》2013年第2期，第76-82页。

[14] 《破产审判会议纪要》第28条规定：“破产债权的清偿原则和顺序。对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权……”

[15] 参见李雪田：《论破产优先权》，载《当代法学》2007年5月第3期，第123-127页。

[16] 《票据法》第13条第2款规定：“票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人，进行抗辩。”

[17] 《票据法司法解释》第14条规定：“票据债务人以票据法第10条、第21条的规定为由，对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。”

[18] 参见林毅：《对<票据法>第十条的一点意见》，载《中国法学》1996年第3期，第54-57页。

[19] 参见张燕强：《论票据关系无因性之否认》，载《法商研究》2007年第４期，第31-36页。