开发区拆迁合法性审查概述

这篇文章只是把我的一贯观点归纳提炼出来。

近些年来，有关开发区拆迁的矛盾日益增多。研究这一类特殊的拆迁行为的合法性之迫切性，已经摆在法学家和实务工作者的面前。

所谓“开发区拆迁”，其本质是征收，考虑到叙述的方便和读者的习惯，我在本文中不进一步阐述区分征收与拆迁的不同特点而按社会习惯继续使用“拆迁”这个概念。

一、开发区概述

所谓“开发区”是一个新的词汇，也是改革开放以来出现的新鲜事物，是舶来品。“开发区”是指一个国家或地区为吸引外部生产要素、促进自身发展而划出一定范围并在其中实施特殊政策和管理手段的特定区域。

我国的“开发区”是指由国务院和省、自治区、直辖市人民政府批准在城乡规划区内以经济技术开发区、保税区、高新技术产业开发区、工业园区、国家旅游度假区等等名称设立的实行国家特定优惠政策并实行特殊管理方式的特定区域。

开发区建设是我国改革开放的成功实践，对促进体制改革、改善投资环境、引导产业集聚、发展开放型经济发挥了不可替代的作用，开发区已成为推动我国工业化、城镇化快速发展和对外开放的重要平台。

（一）诞生与发展

中国从有关开发区的第一个文件出现到今天已经40年了，可以公开收集到的信息整理出其发展过程大致如下：

1981年，国务院出台文件决定，可以经批准在沿海开放城市建立经济技术开发区。

1984年5月，国务院正式决定开放大连、秦皇岛、天津、烟台、青岛、连云港、南通、上海、宁波、温州、福州、广州、湛江、北海等14个沿海港口城市，并在这些城市先后建立了第一批15个国家级经济技术开发区，这是享有沿海经济技术开发区优惠政策的特殊经济区域。

1985年7月，中国科学院与深圳市政府联合创办中国第一个高新技术开发区——深圳科技工业园区。1986年8月和1988年8月 ，国务院又先后批准将上海市的闵行、虹桥和漕河泾开发区列为经济技术开发区。

此后，在经济、科技和教育体制改革的大背景下，各类开发区应运而生。至1993年初 ，中国已有13个开放城市建立了经济技术开发区，即沈阳、大连、秦皇岛、天津、烟台、青岛、连云港、南通、宁波、福州、广州、湛江、上海。

1992年至1994年，国务院第二批批准了营口、长春等18个经济技术开发区。随后，又相继决定将珠江三角洲、闽南厦（门）、漳（州）、泉（州）三角地带、长江三角洲以及山东半岛、辽东半岛辟为经济开放区，并着手在这些地区组建一系列经济技术开发区。

1992年11月经国务院批准，在青岛开发区内设立了青岛保税区、新技术产业开发试验区。同年，青岛开发区与同处一地的青岛市黄岛区实行体制合一。同年，经国务院批准，铁岭经济技术开发区开始建设。

1995年，经山东省人民政府批准，青岛市的薛家岛被辟为省级旅游度假区，开创了开发区的一种新的类型。

2000年至2002年，国务院第三批批准了合肥、郑州等17个国家经济技术开发区。同时，各省市也都在建立各自的开发区，全国范围掀起了设立开发区的热潮，各种类型、各种级别的开发区建设呈现迅猛发展之势。中国的对外开放区由东部沿海向沿江、中西部内陆城市发展，多层次、全方位的开放格局基本形成，而开发区的类型则更多样化，例如2000年，经国家林业局批准，青岛市以辖区内的小珠山为主体建立珠山国家森林公园。

（二）工业园区

工业园区与经济开发区等都是经济发展中设立的享受特殊政策的区域，虽说名称不同但性质如一，且内容常有交叉重叠。从总体上说工业园区属于开发区的一种类型 ，但还有地方上搞的不在开发区“编”内，只有“地方粮票”的工业园区。

国际上的工业园区是指一个国家或区域的政府根据自身经济发展的内在要求，通过行政手段划出一块区域，聚集各种生产要素，在一定空间范围内进行科学整合，提高工业化的集约强度，突出产业特色，优化功能布局，使之成为适应市场竞争和产业升级的现代化工业产业分工协作生产区。

我国的工业园区有的直接冠名为工业园区，也有的还是以经济开发区、高新技术开发区等名称设立，但本质特征是为了促进地方的经济发展，划定一定范围的土地，并先行予以规划 ，主要供工业设施设置、使用的区域。一般来说，如国家级的常称为经济技术开发区、高新技术产业开发区、保税区、出口加工区等等，省级设立的则多直接称为工业园区等。

工业园区的用途逐步多元，除了工厂等一般工业设施之外，亦可提供高科技产业使用，甚至有研究机构与学术机构、中介服务企业进驻。

工业园区如经过妥善的开发，通常会发展成为一个工业产业聚落，对于当地经济有着较大的拉动作用。由于各种原因，有的地方工业园区发展并不理想，效果上达不到创建者的预期目标。例如2015年8月，为振兴东北，国务院出台重要政策文件，批准对在东北老工业基地上的工业园区进一步加大支持力度，推动东北振兴战略扎实向前推进。国家发改委加快落实文件确定的76项重点任务，围绕重点领域积极出台具体实施细则和实施方案，协调推进文件配套的139项重大项目，并将东北地区一批重大基础设施项目分类纳入到国家重大工程包。6年过去了，这些个工业园区项目并没有达到预期的目标，整个东三省的经济发展速度与质量仍然明显低于全国的水平。

而南方工业园区的建设，无论是数量还是质量，都比北方有明显的优势。例如苏州工业园区，隶属于江苏省苏州市，于1994年2月经国务院批准设立，1994年5月就启动各项工作。该工业园区行政区划面积278平方公里（其中，中新合作区80平方公里），是中国和新加坡两国政府间的重要合作项目，被誉为“中国改革开放的重要窗口”和“国际合作的成功范例” 。

2020年，当疫情困扰。国内外的时候，苏州工业园区仍然向社会交了一份满意的答卷，成绩喜人。2020年，该工业园区进出口总额942亿美元；实际利用外资19.7亿美元；全社会固定资产投资405亿元人民币；社会消费品零售总额934.8亿元人民币。其中一般公共财政预算收入这一块达到377亿元人民币，远超过黑龙江省省会哈尔滨市的一般公共预算收入339.6亿元人民币。

苏州工业园区其他主要指标以人民币计分别如下：

园区实现工业总产值5311.7亿元，其中规模以上工业总产值达5106.2亿元；实现高新技术产业产值3695.5亿元、新兴产业产值3242.2亿元，分别占规模以上工业总产值的72.4%和63.5%。

园区完成服务业增加值1499.5亿元，占GDP比重51.6%。经认定的各类总部已达99家。其中，跨国公司地区总部及功能性机构（省级总部）50家，占江苏省的17%，位列全省第一；苏州市级总部49家。

园区内生物医药、纳米技术应用、人工智能产业分别实现产值1022亿元、1010亿元、462亿元。截至2020年底，累计有效期内国家高新技术企业超1837家，累计培育独角兽及独角兽（培育）企业86家、科技创新型企业8000多家、累计评审苏州工业园区科技领军人才项目1954个、累计建成各类科技载体超800万平方米、公共技术服务平台近40个，引进以中科院为代表的“国家队”科研院所15家，万人有效发明专利拥有量174.4件，累计集聚众创空间达107家，其中国家级众创空间23家，孵化创新创业项目2926个。在美国、新加坡等地设立一批海外离岸创新创业基地。世界首个按国家重大科技基础设施标准建设的纳米领域大科学装置——纳米真空互联实验站（Nano-X）一期已建成使用。

（三）整顿与规范

应该肯定，遍地开发的，多层次的开发区对于引进外资，引进先进的技术、设备和管理理念具有极大的积极作用，直接推动了中国工业现代化的进程，但这一进程中也出现了一些问题。前期的问题主要是一些地方建立开发区过多、过滥，盲目占地、开而不发的现象比较严重，尤其是存在一些违反国家土地管理法规和征收拆迁法律制度，损害被征收拆迁人合法权益的情况，引发了一些严重的社会矛盾。对此，国务院和有关部门多次对“开发区”进行了全面的整顿和清理，取得了明显的效果。

2003年8月，国务院办公厅下发了《关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》，同年底，发改委、国土资源部、建设部以及商务部又共同发出了《关于清理整顿各类开发区的具体标准和政策界限的通知》，对国内存在的各类开发区进行了整顿和清理，对国家级的开发区的用地也加强了管理，并取得了显著成效，对符合条件的开发区均予以保留，张榜公布。

以福建省为例，截止到2018年该省有国家级的开发区68家，省级开发区97家，比较起北方的绝大多数省份，这也真是很令人骄傲的成绩了。但是该省政府认为，虽然福建是全国最早创办开发区的省份之一，但与先进省市相比，福建省开发区存在体制机制活力不足、规模体量偏小、土地集约利用水平不高等问题。为此，2018年福建省政府印发《福建省人民政府关于促进开发区高质量发展的指导意见》，指出要进一步激发开发区体制机制活力，继续发挥开发区作为改革开放排头兵作用，形成新的集聚效应和增长动力，加快高质量发展和实现赶超提供战略支撑。《指导意见》提出了到“2020年，全省省级（以上）开发区生产总值突破1万亿元”的目标。据了解，这个目标已经实现。

需要警惕的是国内一些地方近些年来出现了一个不好的苗头，就是把房地产开发压过了工业发展。为了房地产开发，从拆迁零星的中小企业到拆迁包括工业园区在内的开发区，这是一个必须要重视的危险的倾向。

我在20多年来的相关研究和实务中，可以作出的结论是：任何一个中等城市不重视第一、第二产业，尤其是第二产业的健康发展，这个城市的未来就是值得担心的。当然，这不仅仅是一个城市的问题，全国的大中小城市都面临这个选择。

（四）开发区拆迁概述

所谓“开发区拆迁”就是对开发区范围内的全部或者部分房屋进行征收即“拆房子，企业搬迁，给补偿“。

“开发区拆迁”这个问题实际上可以分为两大类，第一类是为了建设开发区而去拆迁国有土地或集体土地上的房屋。第二类是为了规划调整而对已有的开发区进行拆迁。前者的拆迁合法性问题，我们在国家修改土地管理法及其实施条例和制订与实施国务院的590号令《国有土地上的房屋征收与补偿条例》的过程中，已经有了充分的研究。但是对于后一类的拆迁，无论是法学界还是实务界研究的还很不够，很多法律人包括多数实务工作者还是习惯于仅仅引用国务院590号令的规定去解决这个问题。

我在研究和实务中充分认识到，后一类的拆迁矛盾与前一类的矛盾相比具有其特殊性与迫切性，研究其特殊性是本文试图需要解决的问题。

对于“开发区拆迁”，我们要研究的首先是它的类型问题，类型的不同，合法性审查中适用的法律与政策也不同。

第一，根据土地性质的不同，“开发区拆迁”可以分为集体土地上的征收拆迁和国有土地上的房屋征收拆迁。前者占开发区拆迁的比例较小，后者是开发区拆迁的主要部分。

第二，根据拆迁房屋与开发区房屋总数的比例的不同，可以分为开发区整体拆迁和部分房屋的拆迁。需要重视的是，如果不提供产权置换也不为异地重建提供条件，则是一种毁灭性的拆迁；反之则可以称之为搬迁式的拆迁。

第三，根据启动征收拆迁的动机不同，可以分为为了公共利益需要的拆迁和商业开发拆迁。前者在法律上具有正当性，后者往往是违反法律规定的。

第四，根据该项拆迁活动有无法律依据，是否按照法律程序进行，补偿是否适当公平，可以分为合法拆迁与非法拆迁。

二、“开发区拆迁”的合法性审查

“开发区拆迁”的合法性审查包括实体与程序两个方面。

从实体上说就是三个问题，第一是否是公共利益的需要，第二是否符合比例原则，第三是否给了公平补偿。对于这三个问题的确是很重要，但这三个问题由于立法上存在的先天不足而十分容易扯皮。我们应该客观的看到国家所制定的相关法律法规中对公共利益的界定比较宽泛，而是否符合比例原则和公平补偿的规定同样弹性很大，大多数行政争议案件实务中对此不好把握，法律人更能够把握的是对其程序正当性的审查。

2008年，我在北航法学院组织的法学沙龙上讲了并在博客上公开了《木头与树―城市化进程中的工业生存问题－－兼议我国不动产征收制度的缺陷与对策》。十多年过去，拆迁改叫征收了，但问题依然如旧。碰上急于拆房卖地的官员，这些企业只有倒闭，工人失业、经营者掉泪，由此而房价高涨的后面是开发商们的笑声。我无意将这一责任全归咎于地方政府官员和开发商，因为这是制度的缺陷。

实践证明，把房地产作为中国的支柱产业来支撑中国这样大的国家的经济发展的政策已经是失败了。下一步怎么办？我认为还是要走123产业协调发展的道路，其中工业企业的发展是最关键。

需要再三提醒决策者的实际情况是：在目前的“开发区拆迁”活动当中，央企与大型民企多半时间是地方政府的座上宾，问题不大，而中小工业企业就令人堪忧，多半是歇业关闭的命运。然而大多数大企业多半是从中小企业发展而来的，所以中小企业能否生存与发展决定着振兴中华这个目标能否实现。时下中国的开发区拆迁中，中小企业的关停的残酷的现象必然加重社会的负担，影响到中华民族的长远竞争力。

（一）征收决定的合法性审查

从程序的角度，开发区拆迁根据被拆迁房屋的土地性质的不同，分别适用土地管理法和国有土地上房屋征收与补偿条例。其中集体土地上的“开发区”目前数量较少而开发区主要还是建设在国有土地上，所以本文着重介绍对国有土地上的“开发区拆迁”的一般程序的合法性审查。

在程序上对国有土地上房屋征收决定的合法性审查需要严格按照国务院的《国有土地上的房屋征收补偿条例》的规定，重点是以下9个环节：

1．建设项目立项是否符合规定？

既然征收开发区内单位、个人的房屋是为了用地，所以用地项目依法立项是第一关。在该项目报请立项前需要进行可行性研究和是否属于公共利益的审查，并根据行政法的比例原则，确定最佳方案。

2．规划审查和计划的编订是否到位？

项目在选址后就要进行规划审查，发现确需征收房屋的各项建设活动，不符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划的应当喊停。如是规划依法可以调整的，应按照法定程序调整变更规划。制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证”

保障性安居工程建设、旧城区改建，确需征收房屋的应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，方可实施下一步工作。

需要重视的是，无论国家级还是省级开发区，在拆迁的时候需要调整当地的总体规划也就是需要原批准机关的批准。

3．征收范围的确定是否符合比例原则？

建设项目的立项需要选址，选择地址无疑要对拟征收范围内建筑、居民、环境等社情、民情进行调查摸底，进行比较，进行社会稳定、环境、经济等方面的风险评估，从而选择征收成本最低、对被征收人影响最小和公共利益最大的方案，为制定补偿方案提供依据。

4．拟定的征收补偿方案是否合法合理？

市、县级人民政府作出征收决定前需要由房屋征收部门拟定征收补偿方案。征收补偿方案应当包括征收方案和补偿方案两方面，具体内容应当有征收的详细理由、如何补偿、补偿的落实等诸多方面。

对补偿方案合法性实体标准是补偿款是否符合法律规定的不低于市场价的要求，是否能使被拆迁的企业恢复生产。

其次是制订征收补偿方案是否符合程序？

甲，法律规定对于征收补偿方案市、县级人民政府应当组织有关部门论证。有关部门，广义的理解则是 实现公共利益有关系的部门都应当参加。比如是一个环境保护项目，那么环保部门则应当参加。是一个教育项目，那么教育部门则应当参加。狭义的理解，则至少是立项、土地、规划等部门必须参加。既然是论证，那么在形式上论证会应当形成论证报告供政府参考。

乙，征收补偿方案是否依法征求公众意见？法律规定对征收补偿方案应当征求公众意见。征求意见前则应当公布征收补偿方案，至于公布的形式应当以保证公众能知晓。征求意见的期限不少于三十日，而且是征收补偿方案征求公众意见后，市、县级人民政府要结合公众意见对征收补偿方案进行修改。修改完成后，市、县级人民政府应当将征求意见的情况和征收补偿方案的修改情况及时公布。公布的内容应当能全面反映征求意见的内容、意见是否采纳、采纳的理由、修改的原因等方面。

丙，以“旧城区改建”名义进行“开发区拆迁”如果多数被征收拆迁人认为征收补偿方案不符合条例的规定要举行听证会，那么市、县级人民政府应当根据听证会的情况修改征收补偿方案。

5．是否依法听证？

依照《行政许可法》和国务院2010年10月10日通过的建设法治政府的规定，在房屋征收过程中，政府的每个涉及公共利益的行政决定都应当举行听证。政府的每个涉及他人重大利益的行政决定都应当告知利害关系人有申请听证的权利，如果利害关系人申请，那么就必须组织听证。

6．是否依法进行了社会稳定风险评估？

征收条例第12条规定“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估”。这个进行社会稳定风险评估的规定过去是没有写入法律的。

7．是否集体讨论决定？

如果房屋征收决定涉及的被征收人数量较多，那么作出征收决定前应当经过政府常务会议讨论。不过，数量较多如何把握又是一个需要明确的问题。仅以人数的多少作为是否需要经过政府常务会议讨论是不够的。比如对于一个中型以上企业厂房的征收中被征收人仅有一个，但其影响的自然人可能更多。公民的利益要慎重对待，法人、其他组织的利益同样应当慎重对待。

然而，如果涉及的被征收人数量较多，而作出征收决定前没有经过政府常务会议讨论则是违法的。反之被征收人数量不多的项目，也要按照领导干部的分工和职务权限，民主决策。

8．是否落实征收补偿费用？

作出房屋征收决定前，政府对于征收补偿费用应当有所研究，在讨论决定征收时该费用应当足额到位、专户存储、专款专用。

9．是否依法公告与进场？

作出房屋征收决定后，要依法公告和委托实施单位进场开展工作。如果征收决定不公告，则不发生法律效力。而开发区拆迁相关拆迁实施主体是否符合法律规定，也是我们在程序角度审查征收决定合法性中需要重视的问题。

第十，是否取得了批准设立该开发区的行政机关的批准？

按照行政法的一般原则是：下级服从上级。上级政府决定或者批准在某地设立一个开发区，而当地政府如非依正当程序取得了原批准机关的批准就启动拆迁，显然不符合这一原则。

（二）“开发区拆迁”补偿决定的合法性审查重点

这里有一个我呼吁了多年的问题，就是从《城市房屋拆迁管理条例》到《国有土地上房屋征收与补偿条例》这两个行政法规始终没有在具体条文上重视并解决好对企业被拆迁的补偿问题，但立法本意是清楚的，实务中也是必须要解决的。

 “开发区拆迁”中，政府作出的房屋征收补偿决定的合法性审查，也同样包括程序和实体的两个方面。

1，程序方面

第一， 征收补偿决定的内容是否包括了补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项？

第二，补偿决定作出之前是否依法进行了认真的协商？

第三，是否依法进行了补偿价格评估，包括评估机构的选定、评估的程序和评估报告是否依法作出？

第四，在征收活动开始之前，是否对无证房屋依法进行了调查、认定、处理？

第五，在征收活动之前征收补偿方案和标准是否依法进行了公开？

第六，作出补偿决定的主体是否适格？

第七，是否保证了被拆迁企业对补偿方式的选择权？

2，实体方面

第一，补偿决定中补偿项目是否包括了

被征收房屋价值的补偿，因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿，因征收房屋造成的停产停业损失的补偿，拆迁应该有的补助和奖励？

第二，对被征收房屋价值的补偿，是否不低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格也就是补偿决定一旦执行，是否能够使该企业在拆迁后能够恢复生产至拆迁前的水平？

第三，拟支付的搬迁费是否能满足企业搬迁的需要？

第四，停产停业损失的补偿是否根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素实事求是的确定？是否符合省、自治区、直辖市的规定？

第五，对征收拆迁范围内未经登记的建筑被认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的是否依法给予补偿？

“开发区拆迁” ，还会有很多问题，这些都需要在实践中加以研究解决。“开发区拆迁”应当非常慎重。一旦确实需要拆迁，其目标应当是不能因拆迁造成当地的开发区“死亡”，不能让当地的工业生产水平遭到破坏。还需要说明的是，本文阐述的观点同样可以作为对开发区之外的企业被征收拆迁的行政行为合法性审查时的参考。

王才亮

学者型律师，北京市才良律师事务所主任，北京航空航天大学法学院、人民大学律师学院兼职教授，中国建设管理与房地产法研究中心执行主任，中华全国律师协会宪法与行政法专业委员会顾问。出版专著三十余本，发表论文百余篇。2010年获《时代周报》时代人物，《中国律师》杂志年度新闻人物。2011年获《中国新闻周刊》“影响中国年度人物”；《南方人物周刊》“50名中国年度魅力人物”。

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