知行法学丨真题解析：2018年考研初试民法真题解析

前  言

2018年民法初试真题中都是围绕着民事法律行为和代理的核心知识进行考察，仍然是重者恒重的风格，在此给大家分析一个小技巧：在法考客观题通过后，对于复习过的民法和刑法重点章节中的知识，可以与考研的知识对比后融合进知识体系。不仅能够发现法考和考研的相辅相成，而且会进一步增加理论深度，加深理解，强化记忆。更多民法推送请点击链接：

一

材料分析题

民法总则第153条第1款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”

合同法第52条第（五）项中的“强制性规定”

合同法解释（二）第14条关于强制性规定的解释：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”

问题：

1. 评析民法总则第153条第1款的规范目的。（12分）

2. 民法总则第153条第1款相比合同法第52条、合同法解释（二）第14条发生了什么主要变化？这一变化对裁判实践可能造成什么影响？（7分）

3. 违反管理性强制规范的民事法律行为的法律效力。（8分）

解析思路

01

参考答案-问题一

1. 评析民法总则第153条第1款的规范目的。（12分）

（1）《民法典》第153条第1款的规范目的在于，将其作为一种“引致规范”，将其他法律或行政法规中的强制性规定引入民事法律行为的效力判断中来，既通过否认违反效力性强制性规范的民事法律行为效力以禁绝此类民事法律行为的发生，又避免不当否认民事法律行为的效力。（2）法律、行政法规的规定，不少仅是事实行为违反的对象，不会成为民事法律行为违反的对象，此类规定，可以称之为简单规范，无须做是否强制性规定的类型区分。一旦出现当事人约定排除此类规定适用的情形，应首先考察是否存在法律、行政法现禁止作出此类约定的强制性规定，如果存在，此类约定因违反法律、行政法规的强制性规定而无效；如果不存在，还要进一步考察此类约定是否存在其他损害公共利益，因而应当无效的情形。否则，不应否认此类约定的效力。     法律、行政法规中能够被民事法律行为违反的规定，可以称之为复杂规范，需要做是否强制性规定的类型区分。复杂规范中，涉及国家利益、社会公共利益等公共利益的确认、保障和维护的法律规定，为强制性规定。（3）依据作用和功能的不同，强制性规定可以区分为要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，以及禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。①违反要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，也就是没有遵循此类强制性规定的要求采用特定的行为模式，典型的例子是《民法典》第502条第1款规定有法定特别生效条件（办理批准、登记手续）的合同，此时民事法律行为并非绝对无效，这是《民法典》第153条第1款后段所规定的“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的第一种具体类型。②禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，依据其规范目的的不同，又可进一步区分为管理性的强制性规定与效力性的强制性规定。其中管理性的强制性规定以实现特定管理秩序的维护为规范目的，不以否认民事法律行为的效力为规范目的，违反此类强制性规定，当事人要承受行政法乃至刑法上的不利法律后果，民事法律行为并非绝对无效，这就是《民法典》第153条第1款后段所规定的“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的第二种具体类型。效力性的强制性规定，以否认民事法律行为的效力，从而禁绝此类民事法律行为的发生为规范目的，违反效力性的强制性规定，民事法律行为绝对无效。《民法典》第153条第1款前段所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，指的就是这种情形。

02

参考答案-问题二

2. 民法总则第153条第1款相比合同法第52条、合同法解释（二）第14条发生了什么主要变化？这一变化对裁判实践可能造成什么影响？（7分）

（1）较《合同法》第52条而言，变化在于，明确了违反法律、行政法规的强制性规定的，民事法律行为并不必然绝对无效，增加了但书条款。较《合同法解释（二）》第14条而言，未采“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的二分法表述，未不当限缩“强制性规定”的可能内涵。（2）对裁判实践可能造成的影响：当法律、行政法规规定被民事法律行为违反，被违反的规定涉及公共利益的确认、保障和维护，此时就蕴含了论证责任的分配规则，也即论证责任分配给主张其是“强制性规定”者，其需要论证涉及何种公共利益的确认、维护、保障。这是因为，在民法领域内，对民事主体的自由进行确认和保障是不需要理由的，但是对其进行限制却是需要提出足够充分且正当理由论证其为“强制性规定”。如可证成该规定是强制性规定，还得区分是何种类型的强制性规定，是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，还是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，以王轶老师探讨的行政许可类型区分为例，（1）有些行政许可是许可当事人实施某项民事法律行为，行政许可对象即该项合同行为，该合同行为欲生效必须取得行政许可。此类规定属于要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。《民法典》第502条第2款回答此类强制性规定被违反的法律效果：尚未完全生效。如转让采矿权合同，每次转让都必须拿到行政许可。（2）许可实施某类民事法律行为。此类规定属于禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定。此时要进一步区分当事人违反的是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。区分意义同样涉及民法价值判断问题的讨论规则，也即论证责任分配规则。主张强制性规定为效力性强制性规定者，因为此时其主张对民事主体自由度限制较重，因此其负担举证责任。简言之，规则的变化强化了法官的论证义务。

03

参考答案-问题三

3. 违反管理性强制规范的民事法律行为的法律效力。（8分）

禁止当事人采用特定行为模式的强制性规定，依据其规范目的的不同，又可进一步区分为管理性的强制性规定与效力性的强制性规定。其中管理性的强制性规定以实现特定管理秩序的维护为规范目的，不以否认民事法律行为的效力为规范目的，违反此类强制性规定，当事人要承受行政法乃至刑法上的不利法律后果，民事法律行为并非绝对无效，这就是《民法典》第153条第1款后段所规定的“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的第二种具体类型。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定，“违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”依据第16条规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。也即，法院应当判断是否只有让民事法律行为无效才可达到规范的意旨，如果不无效也可实现规范意旨，也可平衡相冲突的法益，则可让民事法律行为有效，这就强化了法官的论证义务，法官需要论证为何违反强制性规定后合同依然有效。如建设工程施工企业签订建设工程合同应当具备相应的资质，这即属于管理性强制性规定，但是如果建设工程施工企业违反该规定，订立与其资质不相匹配的建设工程施工合同，如施工难度和面积均超过了其能力范围，如果没有其他无效事由，合同应有效。再如《娱乐场所管理条例》对娱乐场所营业时间的限制也属于管理性强制性规定。

二

论述题

论述民法总则中无权代理行为的法律效果。

参考答案

1. 无权代理行为即行为人没有代理权、超越代理权或者在代理权终止后，以代理人的身份所进行的民事法律行为。无权代理行为包括广义的无权代理行为和狭义的无权代理行为。广义的无权代理行为包括表见代理和狭义的无权代理。这里仅讨论狭义的无权代理。

2. 依据《民法典》第171条第1款规定，狭义的无权代理行为属于效力待定的民事法律行为，其效力得经由如下途径最终确定：

（1）被代理人及时追认的，民事法律行为确定有效。被代理人未及时追认的，民事法律行为确定不发生效力。

《民法典》第171条第1款规定，无权代理行为，经被代理人追认后，该民事法律行为有效，对被代理人产生拘束力。被代理人的追认，应向相对人为之，并应在合理期限内进行。《民法典》第171条第2款规定，相对人可以催告被代理人自收到通知之日起1个月内予以追认。如与无权代理人订立合同的相对人可以通过催告的方式，要求被代理人在催告后的1个月内进行追认。在此期限内被代理人未作表示的，视为拒绝追认，民事法律行为确定不发生效力。

（2）善意相对人在被代理人追认前行使撤销权，撤销其生效意思表示的，民事法律行为确定不发生效力。

《民法典》第171条第2款第3句规定，无权代理合同在被代理人追认之前，善意相对人有撤销其生效意思表示的权利。这里所谓善意相对人，是指不知道也不应该知道对方为无权代理人，又没有举证证明其有理由相信对方有代理权的相对人。此时相对人的“善意”须同时具备两项条件：一是依据“消极观念说”确定的善意判断标准，相对人为善意，即其不知道也不应该知道对方为无权代理人；二是相对人不符合“积极观念说”确定的善意判断标准，即其没有举证证明有理由相信对方为有权代理人。之所以对善意相对人作如此繁琐的界定，是考虑到该款规定与《民法典》第172条的协调问题。依据《民法典》第172条规定，相对人有理由相信无权代理人有代理权的，即相对人符合“积极观念说”确定的善意标准的，构成表见代理，该无权代理行为为有效的民事法律行为，而非效力待定的民事法律行为。

善意相对人行使撤销权应在被代理人追认之前，并应以通知的方式作出。善意相对人行使撤销权的行为属于单方民事法律行为，其撤销权的行使导致民事法律行为确定不发生效力。

3. 无权代理未获追认的法律效果：

无权代理不发生与有权代理同样的法律效果，并非不发生任何法律效果。依据《民法典》第171条第3款的规定，未经被代理人追认的无权代理行为，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

考虑到表见代理比行为人赔偿责任更充分且更强大，要件要求更严格，《民法典》第171条第3款中的“善意”应弱化解释为“不知且非因重大过失不知”。

相对人可要求行为人履行债务或者要求其承担履行利益的损害赔偿责任，但赔偿范围不能超过相对人在代理有效时能够由被代理人获得的利益。如被代理人根本不能履行或者无财产能力，则相对人也不得向行为人主张赔偿。非因过错不知其无代理权的行为人仅赔偿信赖利益损失，同样受赔偿范围限制。

依据第4款的规定，如果交易相对人知道或者应该知道无权代理情形的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。也即，相对人恶意时依第4款规定，由行为人与相对人分担信赖利益损失。如行为人无过错，则无需承担任何赔偿责任。

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