《反垄断法（修正草案）》四大要点评析

作者：黄凯  王嘉仪  黄天宇

前 言

2021年10月23日，《反垄断法（修正草案）》（以下简称“《修正草案》”）正式发布。《反垄断法》在生效14年后即将迎来第一次修订。总体而言，《修正草案》遵循了现行《反垄断法》的框架，重点回应了近年讨论较多的几个问题，修改细节不乏亮点。此外，《修正草案》强调“鼓励创新”以及“强化竞争政策基础地位”。几项条款颇有时代痕迹。以下我们从四个方面分析这部《修正草案》的主要亮点。

一、显著提高违法处罚力度

作为最受关注的修改事项之一，《修正草案》不出意料地大幅提高了垄断违法行为的处罚力度。

(1) 罚款金额

最显而易见的修订，是提高了违法行为的罚款金额，尤其经营者集中“应报未报”行为的罚款有显著提升。具体见下表：

垄断 行为	具体违 法情形	现行罚款额 (人民币元)	《修正草案》 罚款额 (人民币元）
垄断 协议	达成并实施垄断协议	上一年度销售额的1%-10%	上一年度销售额的1%-10%（上一年度没有销售额的，处500万以下）
尚未实施所达成的垄断协议	50万以下	300万以下
行业协会组织达成垄断协议	50万以下	300万以下
经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的	/	100万以下
经营者集中	违法实施的经营者集中行为，且具有或可能具有排除、限制竞争效果的	50万以下	上一年度销售额10%以下
违法实施的经营者集中行为，不具有排除、限制竞争效果的	500万以下
滥用 市场 支配 地位	所有违法滥用市场支配地位的行为	上一年度销售额的1%-10%	上一年度销售额的1%-10%（未修改）
其他 行为	拒绝、阻碍反垄断调查	个人：10万元以下 单位：100万元以下	个人：50万元以下 单位：上一年度销售额1%以下（上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处500万以下）

(2) 系数倍乘规则

《修正草案》第63条新增一项规则，对于“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的”违法行为，可以处法定罚款数额的2-5倍。

这种同时适用倍率加减和系数倍乘的罚金综合计算模式，已在欧盟等较多司法管辖区域运用，有利于遏制违法企业铤而走险的想法。

不过我们也注意到，《修正草案》第63条意味着相当大的自由裁量空间。对垄断协议、“应报未报”行为、滥用行为的行政罚款，罚款幅度最高可达上一年度销售额的50%。我们建议，对辅助裁量因素以及系数的运用，应该要有更为明确细致的标准，否则可能给执法机构和经营者造成很大的压力。

(3) 其他违法后果

除了大幅度提高各类违法行为的罚款数额以外，《修正草案》新增如下处罚情形：

a) 对于因实施垄断行为而受到行政处罚的经营者，将记入信用记录，且严重违法失信行为将会受到信用惩戒并向社会公示。

不良信用记录可能造成违法经营者在后续融资贷款、资金周转等方面出现问题。

b) 针对侵害公共利益的垄断行为，检察院可以提起公益诉讼。

同时，在保留“责令停止违法行为”、“没收违法所得”等法律责任的基础上，《修正草案》细化了民事责任，包括“停止侵害、恢复原状、赔偿损失等”，并设立单独条款，明确垄断行为构成犯罪的，应依法承担刑事责任。

二、新增垄断协议相关规则

1. 纵向垄断协议的认定

根据《修正草案》第17条新增的第二款，对于固定或限定转售价格的协议，“经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”。

这项修改很有价值。现行《反垄断法》下，纵向垄断协议是否以“排除、限制竞争”为构成要件，一直存在争议，以至于司法案例和行政执法案件在这一问题上存在不同规则。2018年“海南裕泰案”是两种规则的正面交锋。在该案的再审裁定书中，最高院明确：纵向垄断协议须以具有排除、限制竞争效果为构成要件；在反垄断民事诉讼中，法院有权审查垄断协议是否具有排除、限制竞争效果，并在此基础上进而判定是否支持诉讼请求；但执法机关在进行行政处罚时无需具体证明转售价格维持协议“排除、限制竞争”。

《修正草案》的新增条款，明确了固定、限制转售价格等是否构成纵向垄断协议，应以“具有排除、限制竞争效果”为标准。《修正草案》这一条款，为统一司法机关和执法机关的规则提供了依据。

此外，根据上述新增的第二款，只要不具有排除、限制竞争效果，企业即使达成了固定或限定转售价格的协议，也不予以禁止。这为一些企业纵向管理价格和销售渠道打开了空间。但是，红线退后所留下的灰度空间，有可能实际增加合规风险。如果“排除、限制竞争效果”的判断依据不足够明确，企业可能会在事后招致处罚。期待后续的立法和案例提供更加清晰明确的标准。

2. “轴幅协议”受到反垄断法规制

《修正草案》第18条规定，“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。

本次修法新增“轴辐协议”有关规定，属预料之中。这主要是因为现行《反垄断法》对于行业协会以外的其他经营者“组织、帮助他人达成垄断协议”的行为缺乏明确的规制依据。例如，2012年“湖南娄底保险业垄断案”中，促成11家保险公司达成垄断协议的湖南瑞特公司未被直接处罚，而是“移交有关部门处理”。

2021年《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“《平台指南》”）第8条提出过“轴辐协议”的概念。相比于2020年《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称“《2020年意见稿》”）中“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”的措辞，《修正草案》则更加精确地提出“实质性”帮助。但何谓“实质性”帮助，有待明确。

3. 为“安全港”制度打开了大门

《修正草案》第19条规定，经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用有关垄断协议以及轴幅协议认定的规定，但有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外。

国内外多年的反垄断执法实践经验表明，经营者在其市场份额不显著的情形下，对竞争的排除、限制效果有限。因而有所谓“安全港”制度。设置“安全港”门槛，过滤掉一些明显不会产生反竞争效果的案件，可节约执法资源，也可减少相关企业合规成本，提高反垄断违法风险评估的确定性。

“安全港”制度并非首次出现。《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》和《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》均有相关规定。在2019年《禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》中也规定了，除《反垄断法》规定的特定情形外，推定未到达一定市场份额的经营者之间达成的协议不会排除、限制竞争。可惜正式发布的《禁止垄断协议暂行规定》最终并未纳入这一规定。

本次《修正草案》中“安全港”制度浮现，也是众望所归。这项制度将增强经营者在生产经营活动中反垄断合规上的预见性。特别是市场份额不高的经营者，将有更大的空间探索新的业务模式。

三、新增滥用行为的表现形式

《修正草案》第22条，在传统六类滥用行为的基础之上，新增利用“数据和算法、技术以及平台规则等”手段，不合理限制其他经营者的行为。

该新增条款适时地响应了平台经济诸多新型滥用行为的监管需求和必要性，是对今年互联网平台经济领域几项重大案件的必要回应。

有趣的是，《修正草案》没有特别提到认定互联网行业经营者市场支配地位需考量的因素。现行《反垄断法》主要以市场份额、市场集中度、边际利润为主要考量因素，以确定市场主体的支配地位。针对互联网领域“非价格竞争”的特点和变化，《2020年意见稿》在认定互联网领域经营者具有市场支配地位时，新增了“网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力”等考虑因素。《修正草案》没有再次规定，可能是考虑到2021年《平台指南》已经详细规定了可以具体考量的因素。

四、细化经营者集中申报规则

1. 未触发申报的项目仍可能受到调查

《修正草案》赋予了反垄断执法机构依法主动调查“未达到申报标准，但有证据证明具有或可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中的权力。

在新经济领域，许多初创企业不断开拓新兴的细分市场，往往在其体量尚未发展壮大之前就已占有较大的市场力量，单一营业额标准已无法衡量经营者真正的市场力量。而在现行《反垄断法》下，针对该等企业的“掐尖式并购”（例如大型数字经济平台企业收购拥有强大数据流的小型初创企业）并不会触发申报。但这种并购可能使收购方在短期内迅速提高在相关市场、关联市场甚至是不相关市场上的市场力量，达到“赢者通吃”的市场效果。

为应对该等情形对相关市场可能造成的不良影响，《修正草案》赋予了反垄断执法机构主动调查权，从而可以更合理、有效地规制可能产生竞争损害的经营者集中行为。

2. 新增“停钟”制度

《修正草案》新增了不计入审查时限的几种情形，即对“未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行”“出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，需要核实”“对经营者集中附加的限制性条件需要进一步评估，且经营者同意”三种情形暂停计算审查时限。

“停钟”制度对于经营者集中申报文件的完整性和质量将提出更高的要求。经营者应在申报时预留充裕的时间并做好相对充足的准备。

3. 部分行业受到重点关注

《修正草案》特别指出，将依法加强民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查。近期的各种消息表明，我国反垄断执法机构的人力、财力和组织力量都在快速充实。相关领域的经营者应该尤其重视，做好相应的合规工作。

结 语

这一稿《修正草案》进一步完善了垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中“三大支柱”的具体规定，积极回应了诸多问题，显著提升了违法行为的法律责任。诚然，《反垄断法》作为“经济宪法”，《修正草案》的部分条款具有一定的抽象性、倡导性和宣示性特征。但是，相信未来这些规则将很快得到细化，反垄断监管的新篇章已然翻开。

作者简介

黄凯 律师

合伙人

通商律师事务所

黄凯律师专注于反垄断与反不正当竞争、数据保护与网络安全、应对政府调查等合规方面的法律服务，在高端制造业、新能源汽车、医药、食品、零售和物流等多个领域拥有丰富经验。

王嘉仪 

律师

通商律师事务所

黄天宇

律师助理

通商律师事务所

注：实习生江苏婉对本文亦有贡献。

近期热点活动

近期热点文章