张元龙讲座：组织、领导传销活动罪有效辩护五大核心要点精释

“文韬大讲堂”，是由北京雍文律师事务所黄文涛主任创办和运营的法律讲座公益平台。

北京雍文律师事务所黄文涛主任团队经有效组织和安排，至今在“文韬大讲堂”公益讲座平台，共举办有58期较高质量的法律讲座课程，让听众律师、法律职业共同体同仁受益匪浅。受黄文涛主任团队成员邀请与排课，德恒全国刑事专业委员会副主任、北京德恒（广州）律师事务所合伙人、华夏公司辩护研究院院长、《组织、领导传销活动罪精准、有效辩护论》书籍作者——张元龙律师，于2020年12月18日晚上８点始，在“文韬大讲堂”平台上，通过线上和一千多人听众讲授和交流了《组织、领导传销活动罪有效辩护五大核心要点精释》主题及所属内容。

张元龙律师首先对讲座内容的背景作了一些交待。他指出，近几年来，在认定组织、领导传销活动罪的涉案事实有着较大变化，经历了一定的发展与演变。可以说，以2013年最高法、最高检、公安部出台《意见》为分界岭。在《意见》出台之前，主要以“诈骗型”传销为主。例如：纯粹炒作概念的广西某地“资本运用”“打造北部湾”等无任何产品销售或服务提供的传销，或极少数以“骗取大学生”变相软禁、打电话向家人要钱赎人传销（但这种传销随着公安的打击，已经绝迹）；在《意见》出台之后，伴随移动互联网的广泛应用、手机进入千家万户，此时涉嫌传销演变成主要以“经营型”传销为主。例如：电子商务涉及的传销、社交电商或微商涉及的传销等。而“经营型”传销和“诈骗型”传销有着区别，“诈骗型”传销以诈骗为主要目的；“经营型”传销以企业经营为主要目的，因为“走偏”导致步入（转化）到诈骗属性的传销，但不全是步入到了诈骗型，有的仍保留经营型为主（如果及时介入、律师纠偏，仍有改过来空间）。而我国刑法上打击的是“诈骗型”传销活动，对于“经营型”是以行政处罚对待，只有经营型转化到诈骗型才致以刑罚，但法律实务两者间却没有作区分，笼统打倒。因此，我们法律上应对新型“经营型”传销更加客观、专业和公正的审查对待才是，同时也呼吁国家立法上能跟进时代发展步伐，对于经营型转化传销刑事打击上适当要过缓、要“限缩”适用。

然后，张元龙律师讲座到课件内容部分。张元龙着重从认定组织、领导传销活动罪的五大核心构成要件逐一进行讲述（详细可见张元龙著《组织、领导传销活动罪精准、有效辩护论》）。

（一）是入门费问题。张元龙指出“入门费”在传销活动认定中起着重要作用，“入门费”主要特点是模式不仅让加入人员购买了商品或服务，还使得其获得了某种加入资格。张律师并分析了企业促销过程中如何进行刑事合规，当前在微商、社交电商中“VIP”“贵宾会员”等怎样的和“入门费”区分、划界开来等。

（二）是计酬或返利依据建立在什么之上问题。计酬或返利依据建立在什么之上是司法实务认定组织、领导传销活动罪争议最大、最为疑难的问题，它也是认定传销犯罪的核心要件。张元龙指出，任何一种商业模式都有依赖于人员数量的增加，没有人气的商业模式是做不起来的，不能只要有人数增加就当然认为涉嫌传销犯罪，这种思维是错误的。试看生意场上哪个商业活动没有人数是能做得起来的吗？有计酬或返利不当然违法，主要看计酬或返利依据来源于什么，才是关键所在。我国《刑法》规定传销认定是计酬或返利依据建立在人员数量增加之上。目前司法实务中，主要争议在于商业模式的经营中既有产品销售、又有人数增加，要考察谁主谁次，就主要看销售产品是否真实、货真价实、物有所值问题。由于法律上没有明确两者间怎样的比例呈现才是正常状态，因此，实务有的个案也把此处刑法适用扩大化、加大打击面问题，将模糊、存疑问题视为了涉嫌犯罪。因此，国家法律在这上方面还需要进一步立法才好。

（三）层级和人数问题。层级和人数是传销活动的最直观判断，只要存在层级和人数就可能涉嫌传销，但又不是所有疑似层级和人数就是传销（例如省级经销商、市级经销商、县区级经销商问题，这也是传统最常见的按行政区域划分代理商方式）。实务中此处主要争议集中于，层级和人数的“杀熟”问题，即有的参加人员为了做大自己业绩，将亲戚、朋友均挂在自己名下，然而亲戚、朋友并不知情或知情但从中没有实际获利，但在网络后台上又有显示名单，那么这种情况算不算数？根据江西省某市中级法院判例是不能算入到层级和人数中的，因为他们之间并没有实际形成层级和人数发展问题。张元龙并讲解和分析实务中关于“融断”能否成立、如何成立，以及如何“融断”的做法问题。

（四）骗取财物问题。“骗取财物”问题是认定组织、领导传销活动罪的核心要件，但司法实务中总没有得到较高的重视。我国2009年《刑法修正案（七）》将传销活动罪写入刑法，当时考虑的就是打击“诈骗型”传销活动。正是因为传销犯罪具备和合同诈骗罪一样的“骗取财物”属性，才把传销犯罪写入到《刑法》第224条合同诈骗罪之后作为“之一”条款。但是，司法实务中个别案件有“逐利”执法苗头，降低传销活动“骗取他人财物”属性的认定，过高的认定扰乱社会经济秩序属性。而有的经营企业案例，甚至没出报案人、没有受害人报案，没有消费者不满意情况下，也被个别公安机关过早、过速的“毁灭”性查处。而经营企业积累的资金、平台内资金全部被查封冻结，最后统统被没收，相应还造成了大量的被害人对公安机关查处活动的不满意，这些问题也是我国立法上需要思考和改进的。

（五）团队计酬问题。[1]张元龙指出，“团队计酬”问题其实是一种特殊的传销，在国外称之为“直销”。绝大多数国家认可直销（即“团队计酬”）。但“团队计酬”在我国就容易走偏，容易由直销演变成传销，但也不否定实务中对团队计酬经营型抬高处理成诈骗型传销类型。因此，采取“团队计酬”经营的企业必须做好企业刑事合规工作，防范刑事法律风险。这两年来，北京德恒（广州）律师事务所刑事专业团队就主导了几家企业的刑事合规工作，有的是一定程度采用了“团队计酬”方式，经过合规工作的进行，帮助企业全面了解了法律规定和知悉自己企业经营合法、行政违法和刑事犯罪的边界处何在、如何是“走偏”等，完善了企业合规制度，帮助企业走向长远、稳健和合规运营之路上来等内容。

张元龙还讲解了认定组织、领导传销活动罪主观方面要件问题，以及传销犯罪和临近罪名“非法经营罪”“集资诈骗罪”的区分问题等。

张元龙在“文韬大讲堂”上讲座时间持续一个半小时，化繁为简，对很多问题做了简缩，没有充分展开。讲座共有一千多人线上参与收听，取得了较好的效果。

黄文涛主任创办和运营的“文韬大讲堂”，疫情防范期间通过线上举办讲座以来，在北京市律师行业、法律职业共同体圈内产生了一定影响。其中参与讲座的老师均为北京高校大学教授，以及国内、外资深、著名的律师等亲临授课。

引注：

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[1]张元龙著：《组织、领导传销活动罪精准、有效辩护论》，知识产权出版社，2019第一版.

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