组织领导者主、从犯区分，是传销活动犯罪“人辩”之关键

关键词：主从犯区分 实际掌控 积极参加者

传销活动犯罪中，有关组织、领导者研究，实则是考察该罪名适用犯罪主体范围问题。传销活动犯罪，在参与主体上，按层级和参加者，人数众多，以刑法和司法解释规定，只有组织、领导者才被追究刑事责任，其余参加人员未达到法定组织、领导者条件和进入范围，不被追究刑事责任。

一、概念和特征

组织，在不同的环境和空间领域，有作不同的解释，通常概念上是指人们为实现一定的目标，相互协作结合而成的集体、团队或系统，他是社会的重要组成部分，是社会和经济领域的基本单元。[摘百度百科词条：组织，https://baike.baidu.com/item/组织/10200，访问日期2018年5月23日]在组织、领导传销活动罪中，对于组织的理解，更多体现在动词意义之概念，本人认为可以是指按一定的目标导向和精心设计的结构与框架，有意识指控、协调、安排和编织，让团体一同达到目标的系统活动。领导是在指一定条件下，指引和影响个人或组织，实现某种目标的行动过程。其中，把实施指引和影响的人称为领导者，把接受指引和影响的人称为被领导者，一定的条件是指所处的环境因素。[参见刘永芳：管理心理学，[M]，北京清华大学出版社，2008。]

 组织、领导者，本人认为就是按前面表述内容，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级达到三级以上，应当承当刑事责任人员之总称。

 组织、领导传销活动罪之组织、领导者，大致具有如下特征：1是，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上；2是，引诱、协迫参加者继续发展他人参加，骗取财物的人员；3是，按最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二点第一款规定已经具备，可以认定的人员。

二、对组织、领导者的理解

组织、领导传销活动罪中之组织、领导者，在刑法第二百二十四条之一条款后半部分，有作内容规定。但是，刑法条文表述只是概括性的规定，具体实施细则，则是由司法解释作出完善。在最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二点之条款，有更细化和量化的规定。内容为，下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：

1.在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；

2.在传销活动中承担管理、协调 等职责的人员；

3.在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；

4.曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；

5.其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。

最高法、最高检和公安部的意见，以列举形式，对什么情况可以认定为传销活动的组织、领导者作了一一列明。本人认为，有必要逐条进行深入分析、研究和厘清。第1，在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员。此条文中，发起、策划、操纵，即是传销活动中的发起人员、策划实施和运营、或实际操纵者，注意，这里后面没有“等”字，而下面的其他条款均带了“等”字。也就表明，对于第1条，就是指传销活动的实际掌控者、最高领导者、组织的核心者，只有这样的人员，才具备传销活动实际作为运营模式或框架之发起人、策划人或操纵人。因此，这一条款，就是指明整个传销组织最高层人员。

至于其余条款，第2指明的是“管理”“协调”等职责人员；第3是“宣传”“培训”等职责人员；第4是“曾经”条款，曾经受过处罚，人数减半具备之规定；第5是指对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起关键作用的人员。注意，这里面有“职责”字样，表明带有一定职务性质，也就是由他人任命而来。

在第二款，以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员。这类人员，通常都是帮助公司打杂的，传销活动发展下线人员与他们无关，他们付出之对价就是打一份工拿一份薪水，没有到发展他人之意识形态或实际高度。例如公司前台、保安、记录员、财务、出纳等。他们实际上和传销活动组织的扩大没有因果关联关系，对地这类人员，不予追究刑事责任。

三、组织、领导者主、从犯之区分问题

很多人认为，传销犯罪不区分主、从犯，包括一些法院的判决，在判决书中也没有对组织、领导传销活动罪被告人有效的进行区分主、从犯认定。

（一）主、从犯区分之必要

对于是否应当区分主、从犯问题，根据《刑法》总则第二十六条、第二十七条关于在组织、领导犯罪集团或者在共同犯罪中，根据各被告人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用不同，区分主、从犯定性和量刑问题，本人认为对于传销活动犯罪，属于刑法分则之罪名，应当贯彻执行刑法总则之规定，区分组织、领导传销活动罪之主、从犯认定。根据刑法二十七条第五款规定，如果被告人互相推卸罪责，其它证据又不能确定他们之间地位和作用大小的，应认定他们在共同犯罪中起同等作用，可以不区分主、从犯。因此，本人认为，在共同犯罪中根据刑法总则规定，有必要区分主、从犯，传销犯罪也不例外。如果是因为证据无法证明各自被告人在其中之地位和作用大小的，可以不作区分，但这属于例外。例如，本人在2015年至2017年团队共同办理的多宗云数贸“五行币”案件，人民法院的判决书均作了对于被告人主、从犯之区分，我们辩护之被告人均以司法解释《意见》第二点第一款五项以“对传销组织的扩大起关键作用”为依据，以从犯作为认定，并判处了缓刑的。

（二）主、从犯区分之实务

组织、领导传销活动罪属于犯罪集团或者共同犯罪中一种类型，应当区分主犯、从犯之认定，确因客观原因无法区分的，另当别论。那么，如何区分主、从犯呢？根据刑法关于组织、领导传销活动罪和司法解释规定，字里含间，还是给到了实务区分之依据。

　　1.传销活动中的实际掌控者

掌控者，就是对于组织能够实际掌握和控制住的人。这样的人会是谁呢？当然是公司最高层领导，通俗点就是指“老板”，即他是实际拥有和领导、控制住企业的人。按照司法解释《意见》第二点第一款一项规定，就是在传销活动中起“发起”“策划”“操纵”作用的人员。

这种人往往就是传销活动模式或平台，最初的提出者、发起人和策划者，运营过程中实际操纵者。这种人，拥有平台所有权，包括网络设计和开发、网上电子虚拟货币使用、线下层级和人数之把控，都与他息息相关。从计酬或返利上讲，他是传销活动最大受益者，最顶层核心人士，并且对传销资金去向实际掌控的人。他们的权力具有排他性，后面参与者即便做到很高级别，但是也进入不到顶级核心层。

根据《刑法》总则第二十六条、第二十七条关于在组织、领导犯罪集团或者在共同犯罪中，按被告人所处的地位和所起的作用不同，区分主、从犯定性和量刑问题之规定，本人认为这种传销活动模式或平台，最初的发起、策划、操纵者，就是传销活动犯罪组织、领导者之主犯。

　　2. 传销活动中积极参加者

除了前述对于传销活动模式或平台，最初的提出者、发起人和策划者，运营过程中实际操纵者，之外的，通常都是通过发展下线人员加入到组织活动中来的。

这类人群，有加入先后顺序，有层级高低之分。但是，他们均无法掌握公司之资金，而且依靠再发展人员的数量增加，所缴纳的人头费用累积，达到增大自己计酬或返利的依据。也就是说通过后续发展人员的数量，实现自己的收益。

这类人，无论如何努力，都无法掌控企业和组织，因为他们不是平台设计者、不是规则制定者、不是组织理念提出者，而是中间组织再发展的推动者。按司法解释《意见》第二点第一款二项“管理”“协调”等职责人员、第三项“宣传”“培训”等职责人员、对组织的建立或扩大起关键作用的人员。这些人员，要么是呈上启下之中层协调岗位职责人员；要么是传销活动中对发展人员灌输观念、激发能量培训职责人员。

由于他们不能掌控公司的资金和企业命运，因此，本人认为这类型人员，根据《刑法》前述主从犯规定，应当认定为组织、领导者之从犯。

四、从云数贸“五行币”案看主从犯区分辩护实务

云数贸“五行币”案，在2015年至2017年期间，于江西萍乡地区涉嫌组织、领导传销活动罪，共有六位犯罪嫌疑人被刑事拘留，委托广东登润律师所团队律师进行辩护（具体案情和辩护历程，可见“华辩网”微信号推送文章《云数贸“五行币”在江西萍乡涉组织领导传销活动罪，经律师有效辩护，均获缓刑》）。

在这个案件中，律师对于被告人被控组织、领导传销活动罪有关于组织、领导者定性问题，就提出了，他们是在“中国国际建业联盟”2013年成立，经营发展壮大后，经人介绍，再加入到组织中来的。客观上，他们不知晓云数贸最初的发起和设立，不是组织活动的实际掌控者，对于线上网络APP和内部虚拟货币使用等，均不知晓内情，其涉案事实不符合《意见》第二点第一款一项、二项、三项规定之内容。最后，辩护律师的意见被人民法院采纳。芦溪县人民法院以移送到法院之三位被告人违反《意见》第二点第一款五项内容，认为他们对于传销组织的建立、扩大起到关键作用的人员，定性从犯，并分别判处了缓刑。

　　以上为【华夏公司辩护联盟】（第42期）传销犯罪辩护课题组，线上讲座第二部分第五点，文字版。

作者：张元龙，法学博士研究生，北京德恒（广州）律师事务所律师，华夏公司辩护联盟会长，[华辩网]创始人，原广东省首家刑事专业所[登润-始于2010年]经营八年主任。云数贸“五行币”全国涉组织、领导传销活动罪案及第二季案（后续抓获犯罪嫌疑人）主要辩护人（云数贸“五行币”案，在2015-2016-2017多次被公安部列为全国十大经济犯罪传销大案之首）；2017年，可能东莞有史以来最大组织、领导传销活动罪（某某公司产品涉案，逮捕37人）担任欧某某辩护人（有产品销售型“团队计酬”辩护之典型案例）；2012年，香港亮碧思在大陆地区涉组织、领导传销活动罪案（该案被法制日报评为年度十大经济犯罪案件）多地区主要被告人辩护人。（香港亮碧思案一定程度上，对于2013年11月14日《最高法、最高检和公安部关于办理组织领导传销活动适用法律若干问题意见》司法解释的出台和颁布实施，起到了推动意义）。

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