陈灿平、温新宇：金融性帮助行为评价为洗钱罪的法经济阐释

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摘要：随着利用金融等专业性方法非法转移大额财产案件频发，洗钱犯罪在犯罪链中的作用越来越突出。部分帮助洗钱行为存在被评价为上游犯罪共犯和洗钱罪的两可性，通谋说给出的解释实质是罪名适用即司法上的区别标准，而引入法经济学方法则有利于从罪名设计即立法上得出部分帮助洗钱行为更应独立评价为洗钱罪的理由。在法经济学看来，将部分帮助洗钱行为单独评价为洗钱罪而非上游犯罪共犯更符合效率效益观。具体来说，一方面，从有限理性出发，利用犯罪人的理性认知偏差，将帮助洗钱行为单独评价为洗钱罪能够实现犯罪控制方面的帕累托改进；另一方面，在贪利型经济犯罪领域，洗钱罪灵活的财产刑刑罚结构更具针对性。

关键词：帮助洗钱行为；共同犯罪；有限理性；理性认知偏差；法经济分析

目次一、问题的提出二、通谋说不足以揭示帮助洗钱行为成立洗钱罪的立法动因三、从理性认知偏差看帮助洗钱行为成立洗钱罪的动因四、洗钱罪灵活的财产刑设置符合预防犯罪的立法目标结语

   

一、问题的提出

　　一般认为，成立洗钱罪以“行为人与上游犯罪的行为人之间‘没有事先通谋’为条件，如果事先就事后帮助洗钱存在通谋的，对洗钱行为人以毒品犯罪、恐怖活动犯罪等上游犯罪的共同犯罪论处”，这一观点可以概括为通谋说。通谋说道出了洗钱罪与上游犯罪共犯在罪名适用（即司法）上的区别标准，但没有充分揭示帮助洗钱行为单独被评价为洗钱罪的立法动因，或者说，其没有给出洗钱罪与上游犯罪共犯在罪名设立（即立法）上的区别标准。诚然，随着刑法修正案将其上游犯罪不断扩列，洗钱罪曾经的依附性特征减弱，但这并不意味着其应当被孤立地看待。脱离上游犯罪，帮助洗钱行为将成为无本之源。洗钱罪的独立性不应当被解释为“出走”，而应当被解释为“新生”，即，帮助洗钱行为在整个犯罪链中的重要性的提升。洗钱罪对上游犯罪的虹吸效应，使得对帮助洗钱行为的打击直接关系到能否有效切断上游犯罪的资金来源，这也意味着：科学地评价帮助洗钱行为仍需联系上游犯罪，以其在犯罪链中的作用为依据。
　　本文以2021年3月19日最高人民检察院联合中国人民银行发布的一则惩治洗钱犯罪的典型案例（以下简称雷某与李某洗钱案）为基底，以集资诈骗-洗钱犯罪链为切入点，就帮助洗钱行为成立洗钱罪的立法动因展开法经济学分析。雷某与李某洗钱案基本案情如下：朱某成立腾信堂公司，违规发行理财产品，借此吸收了大量资金，雷某和李某明知其可能从事集资诈骗行为，仍协助朱某以同柜取存、实际取现、购买房产等方式转移资金，最终法院认定雷某、李某的行为构成洗钱罪。

二、通谋说不足以揭示帮助洗钱行为成立洗钱罪的立法动因

　　刑罚是对犯罪的评价，对犯罪施以刑罚是因为其侵害了刑法规范法益。同罪同罚是评价犯罪的基本标准，其底层逻辑在于刑法规范法益侵害性方面的同质。以通谋说为起点并从语义本身切入，“通谋”强调犯罪人就帮助洗钱行为达成的事先合意，“非通谋”则意味着犯罪人未就帮助洗钱行为达成事先合意。通谋说只看到了二者在主观方面的不同，却忽视了从犯罪链出发，二者在刑法规范法益侵害方面的同质性。纵观整部《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）及现行有效的司法解释可知，立法者及司法解释制定者在很多条文中对犯罪链中未达到通谋程度的犯意联络进行了特别规定性的共犯评价，比较典型的有：
　　《刑法》第198条第4款在缺乏通谋的前提下，将为他人提供诈骗条件的保险事故鉴定人、证明人、财产评估人评价为保险诈骗罪的共犯；《刑法》第350条第2款将明知他人制造毒品而为其提供生产、买卖、运输等方面帮助的犯罪人评价为制造毒品罪的共犯；《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第7条将明知他人网站为淫秽网站而为其提供资金或费用结算服务的犯罪人评价为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共犯；《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条将明知他人网站为赌博网站而为其提供服务或帮助的犯罪人评价为开设赌场罪的共犯；《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第9条将明知他人实施《刑法》第285条、第286条规定的行为而为其提供帮助或服务的犯罪人评价为共犯，依照《刑法》第285条、第286条的规定处罚。
　　上述条文中的主观方面均不严格符合通谋，但立法者及司法解释制定者却将其评价为共犯。这说明：其一，缺乏通谋的情况下，也可能例外地构成共同犯罪，通谋与共同犯罪之间不是完整的映射关系；其二，通谋说或许不是解释“为什么帮助洗钱行为应当单独评价为洗钱罪”的最佳路径，至少可以认为，通谋说给出的不是一个从已知事实到规范结论的严格推演，而更像是一个从已知结论到既定事实的逆向重溯。有学者试图用“片面共犯”理论解释上述问题，但片面共犯理论仍是一种例外性思路，而且学者们对于片面共犯尚未形成统一认识，在学界存在肯定说和否定说，两者各自内部亦存在较大分歧。我们认为，解决此问题应当从犯罪链整体出发，结合帮助洗钱行为侵害的刑法规范法益，考察其在犯罪链中的作用，从而分析其在立法角度单独成罪的原因。
　　我国刑法规定，成立集资诈骗罪要求以非法占有为目的，既如此，行为人取得对财产的占有之时犯罪才构成既遂，在雷某与李某洗钱案中，财产自被害人处脱手到朱某占有，两者之间出现了真空期，如图1所示，在真空期，该部分财产实际处于朱某所注册的腾信堂公司名下，此时朱某尚未占有财产，因为此时的资金尚未完成清洗，朱某实际上无法使用，只有当雷某、李某的帮助洗钱行为实施完毕后整个犯罪链才真正结束，剔除雷某、李某的行为，朱某的集资诈骗行为也无法既遂。所以，雷某、李某虽缺乏与朱某的通谋，但从整个犯罪链角度看，其对刑法规范法益的侵害程度与通谋下的同类行为相当。在刑法规范法益侵害程度趋同的情况下，仅仅以有无通谋为标准区分上游犯罪共犯和洗钱罪，并不能从本质上解释为什么帮助洗钱行为应当被单独评价为洗钱罪。
　　究竟是将帮助洗钱行为置于上游犯罪的共犯体系下完成归责，抑或是将其单独评价为洗钱罪完成归责，区分标准不能止步于通谋说，而应当深入探析其立法目的。既如此，中国刑法将其单独评价为洗钱罪的理由是什么？在面对“理由是什么”这类问题时，法经济学作为分析工具具有一定比较优势，恰如学者邹兵建等所指出的，有些问题在本质上并不是解释论问题，而是立法论问题，其关涉的是利益的平衡和效率的实现，因此，有必要引入法经济学的方法对其分析。
图1 “集资诈骗—洗钱”犯罪链下的真空期
　　按照法经济学的分析方法，立法者之所以将帮助洗钱行为单独展开评价为洗钱罪，不仅仅是因为这样做是刑法法益保护的需要、刑事政策的需要，也在于：将它单独评价为洗钱罪更有效率效益，在不将公正与效率对立的前提下，符合包含了效率的整体正义观，或曰，其符合法经济学世界里最推崇的社会总体福利最优方案。　

三、从理性认知偏差看帮助洗钱行为成立洗钱罪的动因

　　理性主义是新古典经济学的哲学基础，以此为基石，新古典经济学形成了经典的“理性人”假设。在该假设的光辉下，人类的理性是完美而无差异的。但近年来，行为经济学蓬勃发展，该领域的许多研究均表明，个体理性与个体理性之间存在差异，行为经济学的学者将此种差异的原因直截了当、一针见血地表述为“有限理性”。该领域的先驱赫伯特西蒙（1955）指出，人在具有认知能力的局限性的同时，也会有计算能力和记忆力不尽如人意的问题，因此人们不能作出客观最佳决策，而只能作出在现实中能令自我满意并能够说服自己的决策。现实生活中的人根据有限理性进行决策时，不可避免地产生认知偏差，因此这种情况下人的认知能力和计算能力距离“理性经济人”还相去甚远。有限理性理论所阐明的认知偏差现象融合了心理学、认知神经科学等前沿领域的研究成果，对新古典经济学的“理性人”假设造成了一定冲击。该理论的后继学者阿莫斯特维斯基和丹尼尔卡尼曼（1974）则将认知偏差的形成归因于计算方法的不同，即算法和启发法。算法（algorithm）是纯粹理性人的决策机制，其特点在于精确但费时费事，因其精确，故而只要按照这一机制操作，就可以得到问题的解，但因其费时费事，在生活中有时难以应用。启发法（heuristics）又称经验法则或拇指法则，与算法相反，启发法更多依赖认知系统的直观决策，其特点在于粗糙但及时。
　　如果将犯罪人和纯粹理性人的理性程度作不同区分，犯罪人的个体理性称为直观理性，法典以纯粹理性人为标准所拟制的理性称为建构理性，直观理性的认知程度低于建构理性，其精确度不足，但相应地，其禀赋要求较低，符合犯罪人特质。需要说明的是，直观理性并非不理性，所以直观理性指导下的行为仍然是可预测、可引导的（至少经济犯罪的犯罪人是如此）；如果认为犯罪人的行为是完全非理性的，则等同于认为犯罪人的行为是无法预测、规制的，则刑法的建构与实施基础将动摇。
　　如果将直观理性的认知程度设为n，将建构理性（基于算法与逻辑）的认知程度设为m，则有n<m。而（m-n）即为理性认知偏差。目前已有许多法学研究在实质上运用了有限理性（理性认知偏差）理论。概括来看，可以分为两类：一类研究分析了有限理性形成的法律需求，即在有限理性下达成的契约具有不完备性，因而为法律干预提供了合理解释；另一类研究则阐释了有限理性对现行法律的冲击，进而得出需要修改法律的结论。从有限理性与法律制度的关系来看，前者可以称为补充论（即法律对有限理性形成的不完备契约的补充），后者可以称为对冲论（即有限理性对现行法律效果的抵消）。周林彬和董淳锷（2007）利用有限理性对中国商会法进行的研究属于前者，王旭和魏建（2013）利用有限理性对信托法上禁止承诺收益规则的研究则属于后者。在刑法领域，有限理性与法律制度的关系有别于上述两类，根本原因在上述研究领域中行为人基于理性而作出的行为会产生增进社会福利的效果，但刑法上行为人基于理性而作出的行为--犯罪，则会减少社会福利。因此，在刑法领域应当重新考虑有限理性与法律制度的关系，我们将其概括为优化论，即刑法可以利用有限理性实现对犯罪控制的优化。通过引入理性认知偏差，借由刑法制度对有限理性的利用，帮助洗钱行为单独评价为洗钱罪有了更加充分的理由。
　　如果将刑罚视为一种商品，则国家即为该商品的供给者，犯罪人则为该商品的需求者，国家通过刑事立法产出刑罚，犯罪人通过输出犯罪行为“购买”刑罚，则供需双方的关系符合微观经济学上关于供给和需求的函数表达。首先从供给的角度分析，根据杰里米边沁、加里贝克尔等人的观点，刑罚的威慑是刑罚执行概率和刑罚轻重的函数。而刑罚执行概率受一国经济水平制约，在一定时期内具有稳定性，在给定刑罚执行概率的前提下，刑罚的威慑与刑罚的轻重呈同向变动关系，即执行概率一定，刑罚越严苛，其威慑力越强；刑罚威慑力越强，在无法提升刑罚执行概率的情况下，国家越有冲动将刑罚严苛化。如果假设只存在一个刑种（例如只存在有期徒刑或只存在罚金刑），或者虽然存在多个刑种，但它们彼此之间在威慑力方面存在可替代性，则刑罚的轻重就表现为刑罚的数量，刑罚威慑与刑罚轻重之间的关系就可以转换为刑罚威慑与刑罚数量之间的关系，且二者呈现正相关（增函数）。其次，随着刑罚数量的增加，其边际威慑将递减并趋于零，因此该增函数的增速为由快至慢，最终趋于水平。从需求的角度分析，刑罚威慑力越强，犯罪人越倾向于减少犯罪，相应刑罚的需求量越小，即刑罚的威慑与刑罚的需求数量呈现负相关（减函数）。其三，随着刑罚威慑的减少，其对应的犯罪数量将在边际上递减并在边际上趋于零，促使其应被配置的刑罚数量亦在边际上递减并在边际上趋于零，因此该减函数的减速为由快至慢，最终趋于水平。
　　用S表示刑罚供给，用D表示刑罚需求，如图2中S1和D1所示，刑罚的供给与需求在e处达到均衡。当国家将帮助洗钱行为单独评价为洗钱罪，从供给的角度看，是对刑罚体系的优化，能够实现使用更少成本完成同等威慑的效果，所以供给曲线将左移，从S1移动至S2。但是在犯罪人看来，基于有限理性，国家的上述刑事政策意味着刑事打击力度加强，其将减少对刑罚的需求（减少犯罪行为），所以需求曲线也将左移，从D1移动至D2，最终供给曲线与需求曲线在h处达到均衡。比较e点和h点可以发现，h点使用更少的刑罚数量（Q2<Q1）达到了同等的威慑力（P1）。
　　至此可以得出结论，因为犯罪人存在理性认知偏差，将犯罪链下的帮助洗钱行为单独评价为洗钱罪，可以实现帕累托改进，即，实现了资源配置方式的改进：在不损害任何人福利的同时，至少使得某一人的福利提高（比如生活中常见的例子，某地车牌需要摇号，过去禁止车牌交易，现在改为允许交易，由于自由交易的参与方只会在收益大于成本时进行交易，允许车牌交易就实现了帕累托改进）。
图2 刑罚的数量与刑罚的威慑　　

四、洗钱罪灵活的财产刑设置符合预防犯罪的立法目标

　　作为破坏金融管理秩序罪，在财产刑适用方面，洗钱罪的规定较为灵活，既可以并处罚金也可以单处罚金，而其上游犯罪的财产刑则较为固化，多数只能并处罚金，不能单处罚金，并处罚金更多意味着将财产刑作为自由刑的附属品。一个值得思考的问题是，如果忽略定罪问题，单就刑事处罚来说，对于预防帮助洗钱犯罪发生而言，哪种刑罚方案是更佳的？换言之，针对洗钱犯罪，将财产刑作为灵活适用的刑罚更优，抑或是将其作为自由刑的附属更优？
　　刑罚是行为人犯罪收益的抵减项。贪利型犯罪的成本、收益天然地被犯罪人用金钱来衡量。财产刑在量化为金钱方面具有优势，财产刑的金钱量化意味着刑罚威慑的金钱量化。无论我们多么坚定地赞同洗钱行为侵害了社会法益，从犯罪动机出发，也必须肯定其贪利属性，即犯罪人并非是为了侵害社会法益，而是为了获利才触发贪利型犯罪的按钮。金钱量化能够使潜在犯罪人更直观地计算出犯罪净收益，当净收益为负时，从事犯罪行为将无利可图。自由刑则相反，自由本来就无法以金钱来准确度量，或者说不同的犯罪人对自由的金钱化度量结果不一，当潜在犯罪人对自由的评价趋于无限小时，其金钱化赋值将逼近零，这时自由刑的威慑将显著减小。这也就不难理解为什么许多贪利型犯罪人将家人移民至国外，将财产存进瑞士银行，以“两袖清风、一身孑然”之姿在国内毫无顾忌地从事犯罪行为，其内心所想不过是“一旦东窗事发，牺牲自己，造福全家”。即便他们对牢狱之灾心存顾虑，但“万一没被抓到呢”--这一点顾虑可能也被侦查发现与刑罚执行概率偏低等因素稀释。也不难理解，为什么有报道称某些老人或者找不到工作无法养活自己的人，通过故意犯罪把自己送进监狱、更乐于在监狱生活。此外，财产刑如果执行得当，能够直接促使国库收入的净增加，这一优势，在当今全球各国政府赤字巨增、财政情况普遍趋紧的现实下更具价值。
　　为进一步分析财产刑在预防洗钱犯罪方面的优势，我们站在立法者的立场，以成本-收益分析法为工具展开论证。
　　首先，刻画拟为帮助洗钱行为配置的刑罚之收益与成本。刑罚会产生社会收益，也会耗费社会成本。一方面，随着刑罚的增加，社会收益增加，但基于边际收益递减原则，社会收益的增速应当由快至慢，如果用R表示社会收益，用T表示刑罚供给，则曲线走势如函数图像R = R（T）所示。另一方面，随着刑罚的增加，社会成本增加，但基于边际成本递增原则，社会成本的增速应当由慢至快，如果用C表示社会成本，同样用T表示刑罚供给，则曲线走势如函数图像C = C（T）所示。如果用NC表示社会净成本，则NC = C（T）-R（T），当T取T0时，刑罚的边际收益与边际成本相等，C与R的直线距离达到最大，社会净成本NC的绝对值处于最小值，故T0为刑罚的最佳取值，如图3所示。
图3 刑法供给及其社会成本、社会收益
　　其次，考虑洗钱犯罪的刑罚供给与社会控制水平的关系。如果将社会控制水平以洗钱罪再犯率来衡量，记为J，则洗钱犯罪再犯率J与刑罚供给T的关系为：随着刑罚供给的增加，洗钱犯罪再犯率将减少，但其减速是由快至慢的，若以J = J（T）表示二者的函数关系，则J = J（T）的曲线走势如图4所示。假设洗钱犯罪的最优再犯率为Jmax ，即当洗钱犯罪的再犯率处在Jmax线及以下时，社会对此处于可接受水平。接下来的问题是，最佳刑罚T0能否实现将洗钱犯罪的再犯率锁定在Jmax线或其以下？
图4 刑罚供给与洗钱犯罪的再犯率
　　在刑罚数量一定的前提下，再犯率越高说明刑罚的执行效果越差。结合最优再犯率考虑J = J （T）的区位。当J = J（T）处在图4中的下部区位时，最佳刑罚处于最优再犯率线之下，意味着从社会净成本最小出发确定的最佳刑罚能够实现社会需要的刑罚执行效果；反之，当J = J（T）处在图4中的上部区位时，只有保证T的取值在点及其右侧时才能实现最优再犯率 ，而位于左侧，意味着立法者必须在两难间作出选择，要么从社会净成本最小出发，选择坚持最佳刑罚，从而牺牲对再犯率的控制；要么在基础上追加刑罚，从而放弃从社会净成本出发确定的最佳刑罚。
　　如果将最佳刑罚看作效率的彰显，将最优再犯率看作秩序的缩影，意味着立法者将不得不在效率与秩序之间作出抉择。至此，完成了对一个看似是常识但却极有价值的结论之证明：当刑罚执行效果不明显时，刑事立法对效率和秩序的追求不能同时满足。
　　于是，根据本命题为真，则逆否命题亦为真的逻辑推理定律，可知：要实现刑事立法对效率与秩序的同时满足，必须使刑罚执行效果明显。而要使刑罚执行效果明显，除了司法审判与执行方面的要素极其重要外，立法上对刑罚体系的优化、具体条文中刑罚结构或配比的优化，亦至为重要，本文的着力点正在于此。
　　第三，如何优化刑罚体系以实现刑事立法对效率和秩序的兼顾？换言之，如果当前的刑罚执行效果不明显，怎样才能使J = J（T）的区位从上部平移至下部？
　　如果检索10年前乃至更早期的文献就可以发现，长久以来，无论是理论界抑或实务界，对于财产刑几乎都持有一种“爱恨交加”的态度：一方面，刑事立法不断增加财产刑的适用范围，刑事司法判决中财产刑的适用比重也逐渐增加，连理论界也反复重申财产刑的优点；另一方面，对于财产刑适用范围扩张的质疑也从未减弱过。易言之，阻碍财产刑执行效果的绊脚石主要是其“难以执行”问题，但如今，这种情况正在逐渐改变。
　　其一，司法实务界已经探索出了一条较为成熟的促进财产刑有效执行的实践路径。过去学者在论及财产刑时，总是偏爱刑罚易科制度，但其容易触发民众的反感心理，所以尽管在学理上对刑罚易科制度的讨论热火朝天，但实务界对其保持着异常的冷静。与刑罚易科制度不同，实务界形成了一种更具“中国智慧”的方案。以云南省为例，在2012年以前，犯罪人是否履行财产性判决与其减刑、假释之间无相关性，这导致犯罪人不会被激励去主动履行财产性判决；但2012年以后，云南省开始试点以减刑或假释等方式鼓励犯罪人积极履行财产性判决；及至2017年，云南省开始强制犯罪人履行财产性判决，对不履行者采取严格控制减刑幅度乃至撤销减刑、假释等惩治措施。从“无关因素”到“鼓励履行”再到“惩治不履行”，云南省司法系统巧妙地绕开敏感的刑罚易科制度，借由减刑、假释等自由刑的“备抵项”，促进了财产刑的执行。
　　其二，大数据技术的突飞猛进和征信系统的不断升级使财产刑的执行难度大大降低。一方面，近十几年来，我国多地法院深入研判以数据促执行的新方法，如广州互联网法院2009年推出的“E链云镜”智能执行分析系统能够利用大数据技术对被执行人进行精准刻画；上海高级法院2014年与当地房地产交易中心等多家数据型企事业单位合作，开通的点对点查询机制大大提高了执行效率等。另一方面，中国人民银行征信系统2.0版本已于2020年上线，其收录的个人及企业信息量已居于世界前列，在内容上能直观展示个人五年还款记录，且更新频率以日计，这与此前四十余个部门达成的联合惩戒失信被执行人备忘录形成“组合拳”，被列入名单者将在执业、评优、消费、出境等多方面受到限制，其子女也无法就读高收费私立学校，故媒体一致称其为“史上最严征信系统”。在大数据技术和征信系统从正、反两路包抄被执行者的同时，区块链技术亦方兴未艾，科技的迭代已经使过去困扰司法界的财产刑执行难问题逐渐破解。
　　综上，在越过“执行难”这一绊脚石后，财产刑在执行效果方面的可优化空间十分广阔。相反，自由刑的优化难度较大。自由刑对犯罪人的重塑主要依赖劳动改造实现，而劳动改造效果的强化势必依托比较科学的体制管理以及对监狱的财政投入。问题是，目前的体制与管理，在现实当中不容易实现好的监禁或改造效果。仅考虑罪犯之间交叉感染这一项，我国现阶段的国情无法实现对罪犯精细化的分押分管，大量社会危害性不同的罪犯被关押在一起，彼此之间很容易形成犯罪技术、犯罪方法的传习，不利于劳动改造。在监狱高封闭、强监管的情况下，其犯罪意图被暂时压制，待其刑满释放后，如果不能顺利归复社会，便极有可能重新走向犯罪之路，此时其在服刑期间所学到的犯罪技术、犯罪方法都可能诱发其实施更为恶劣的犯罪。除此以外，即使不考虑“提升”劳动改造效果，单就“维持”现存劳动改造效果来看，监狱运营的软件、硬件方面的资金需求都是相当巨大的，可能已经成为沉重负担。我国监狱的维持基本依靠巨额财政资金，而且这笔投入在逐年上升。以广东省为例，广东省监狱管理局部门决算数据显示，2018年广东省监狱管理局获一般公共预算财政拨款收入1078855.58万元，2019年相关数据为1102503.01万元，同比增长约2.19%，2020年相关数据则激增至1205826.15万元，同比增长约9.37%。更详细的数据可参见图5。早在2007年，时任司法部副部长郝赤勇在接受采访时表示，关押一个罪犯，国家每年所付出的平均成本约为2.5至3万元。而同期北京市的低保标准仅为3960元/年，如此估算，每减少关押一名罪犯，即可多实现对6名低保人员的社会救助。一面是具有不确定性的执行效果，另一面是确定且巨大的资金缺口，也难怪即使在财力雄厚的美国，法经济学家理查德波斯纳也会指出，“从经济学的角度看，我们应该鼓励适用罚金而不是徒刑”。
　　当然，基于洗钱罪灵活的财产刑设置、财产刑的优化难度小等理由而论证其对洗钱犯罪的预防作用，可能面临传统法学一般主张必须先定罪而后考虑量刑的质疑。在法经济学的视角下，犯罪行为与刑事处罚之间的联动关系是直接的，即基于犯罪而研究刑罚、通过刑罚去消弭犯罪，但在传统法学的视角下，犯罪行为与刑事处罚之间楔入了“罪名确定”这一环节，所以传统法学对犯罪行为的评价是先定罪、后量刑，刑法的基本原则也常常表示为“罪责刑”相适应。由此形成了法经济学与传统法学在思维路径上的非同步，但实际上，二者应当是殊途同归的，无论是传统法学抑或法经济学，都在寻求更有解释力的观点。无论是法经济学的学者，抑或是传统法学的学者，都在一定程度上认可了以刑定罪理论在特定场域下的意义。
　　在法经济学领域，桑本谦教授提出，定罪和量刑看似是两件事，但二者之间没有明确的界分，刑法之 所以在分则中设立了诸多罪名并以章节进行排序，目的在于以分类规定的方式实现量刑方案的针对性配置，如若刑法上只存在一种刑罚，那么定罪就完全没有意义。桑本谦以许霆案为例指出，法教义学学者所提出的为许霆开脱罪责的“主观恶性不大”“违法程度较轻”等，实际是内含着对该案所彰显的作案方式的先验性评价--破案率接近100%、作案成功率趋于0。因为破案率接近100%，所以对于此类犯罪无需配置严厉的刑罚（刑罚的威慑=破案率×刑罚严厉程度）；因为作案成功率趋于0，所以此类犯罪所产生的预期损失也趋于0（犯罪的预期损失=作案成功率×犯罪的实际损失）。而破案率与作案成功率这些变量在传统法学看来皆不是定罪要件，而是量刑因素。可见，在个别场域下，面对要件失灵，以刑定罪不失为一种另辟蹊径的方法。
　　图5 广东省监狱管理局2014年-2020年获财政拨款统计图（单位：万元）
　　在传统法学领域，一些学者也肯定了以刑定罪或以刑制罪的价值。冯亚东教授（2006）提出，对于在性质上处于两可乃至多可的刑事案件，以刑定罪思想在潜移默化地引导着司法者的审判，这种逆向性思维是一种务实的做法，毕竟承担法律责任的是“人”而非“行为”，对任何一种行为的判定投射到现实中都表现为具象的人的责任承担。就出罪与入罪来说，《刑法》第13条关于“情节显著轻微危害不大”的但书在司法实践中更像是一枚标签，即在已经得出无罪的结论后以此“封箱”，其无法为结论的证成或证伪提供先验性的支持。在这方面，英国的做法是由程序推导行为性质，即考虑是否应当对该行为施以刑罚，如是，则入罪；否，则出罪。而这一过程恰恰构成量刑对定罪的反向牵引。周建达副教授（2015）则通过对法院公职人员的田野调查论证了一项更具实践性的结论：不仅仅是疑难案件，即便针对常规案件，以刑定罪的裁判方法也广泛地被刑事法官们所使用。尽管这看来是“经验”对“规则”的反动，但在现实里，法院并没有因此而陷入“主观归罪”的批评泥淖，这似乎也反向印证了客观存在的以刑定罪思想并非洪水猛兽。李兰英教授（2020）针对纷繁复杂的网络经济领域尤其是网络金融领域的涉罪行为，更是旗帜鲜明地指出：检视“平台积分套现”与“网络批量虚假注册”等新型网络经济中的涉嫌犯罪行为，妥当适用“以刑制罪”更能实现社会整体的价值目标，获得更大的公众认同。
　　本文所探讨的问题也是以刑定罪或以刑制罪思想的运用，即在上游犯罪共犯与洗钱罪两可的前提下，洗钱罪因包含灵活的财产刑，更有利于规制洗钱犯罪这种贪利型犯罪。当对某些实施帮助洗钱行为的犯罪人在上游犯罪之共犯及洗钱罪之间产生定罪争议时，当事先通谋难以证实时，只要认定为洗钱罪不存在明显不当且属于使用金融性等专业方法非法转移财产的，优先认定洗钱罪即可。最高人民检察院联合中国人民银行发布的“关于惩治洗钱犯罪典型案例”中指出，“在非法集资等犯罪持续期间帮助转移犯罪所得及收益的行为，可以构成洗钱罪。非法集资等犯罪存在较长期的持续状态，在犯罪持续期间帮助犯罪分子转移犯罪所得及收益，符合《刑法》第191条规定的，应当认定为洗钱罪。”可以看出，这一思想在事实上已经得到规则制定者（至少是司法解释的制定者——最高人民检察院）的认可。

结语

　　帮助洗钱行为理论上既可被评价为上游犯罪共犯亦可被单独评价为洗钱罪，虽然通谋说给出了一个区分标准，但从刑事立法角度，仍然需要思考将帮助洗钱行为单独评价为洗钱罪的目的。通过引入法经济学的工具进行分析可以发现，从理性认知偏差及刑罚优化的成本收益分析两个理论点出发，将帮助洗钱行为单独评价为洗钱罪而非上游犯罪共犯更符合法经济学上的效率与效益观。
　　最后，我们抛砖引玉，提出一个设想，本文形成的结论可否推而广之？即在经济刑法领域，针对若干惩治效果不理想且具有明显专业化属性的罪名，当犯罪人存在明显理性认知偏差时，通过刑法立法修正的方式将其单独评价，并科以匹配的财产刑刑罚，或许将会更有效率地规制经济犯罪，也将更有助于法经济学与传统法学在方法上的对接与观念上的融合。对这些罪名领域的类型学确定，将是作者未来研究的方向。

END

作者：陈灿平（1970-），男，湖南新邵人，法学博士，天津财经大学法学教授、博士生导师，研究方向：经济刑法、刑民交叉、司法改革及其法律经济学分析；温新宇（1992-），男，吉林舒兰人，天津财经大学法律经济学博士研究生，研究方向：法律经济学。

来源：《法学论坛》2022年第5期“热点聚焦”栏目

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