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张栋祥:主观公权利理论的本土困局与交互拓展

张栋祥 法学论坛 2023-12-27
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摘要:我国行政审判引入主观公权利理论作为利害关系标准的分析框架,成功地激活了行政法,但也引发了“理论空转”和“保护限缩”的论争。实践中,主观公权利不仅面临诉权限缩、私法审查、判决类型缺位等难题,规范式、私法式、衍生式、一体式的权利理论探索,也未能突破体系封闭、个别解释、难以识别等局限。基于行政法“分化与统合”发展、请求权体系链接的启示,回到公法地位关系上的交互体系建构,既可以纾解主观公权利理论的本土适用困局,又可以统合行政关联领域,建立起公私法衔接适用的制度体系。主观公权利体系与各关联领域的交互构造,还可以为行政法总论和分论体系的建构奠定基础。


关键词:主观公权利;请求权;行政关联领域;交互体系

《法学论坛》2023年‍第4期(第38卷,总第208‍期)

目次

一、主观公权利理论的实践困境

二、主观公权利理论的本土探索

三、主观公权利理论的交互拓展

四、主观公权利理论交互的检视与建构

结语


  主观公权利理论在本土适用的质疑“声浪”中“热度”不减反增,但也面临与我国行政法基础理论、制度体系脱节,无法“共生”“共赢”的风险。实践中,围绕公权利救济展开的受理、审查、裁判,展现的是新理论与旧体系的冲突与隔阂;理论上,规范式、私法式、衍生式的公权利理论探索,则揭示了公法与私法救济的共性与差异。为纾解理论、制度困境,我们仍需回溯公私法权利理论的发展与实践,并以行政法“分化与统合”的变革为导向,以公权利与行政领域的特殊关系为基础,重新审视主观公权利理论的具体建构及其拓展。



一、主观公权利理论的实践困境



  中国行政法学近二十年一直没有完成自身理论的体系化,也已经“无法预设一个唯一核心概念”支撑整个体系,在此背景下,主观公权利理论作为历久弥新的经典理论再次进入人们视野。但是行政法上围绕公权利救济展开的受理、审查、裁判等实践,不仅未展现权利的弥合和统筹能力,反而加剧了行政法上权利救济的体系冲突和分裂。


  (一)行政诉权的不当限缩


  我国《行政诉讼法》历次修订均采用“行政行为列举”加“人身权、财产权兜底”的案件受理模式,司法实践中对人身权、财产权的救济,依旧是从引起权利损害的行政行为的合法性角度进行审查。行政法上行政行为中心的理论和制度建构,没有给权利视角下的救济和考量留下足够空间。并且,这一隔阂也导致大量需要通过行政法进行救济的权利损害未得其终,当事人只得在公私法程序之间来回跳转。


  2017年最高人民法院在“刘广明诉张家港市人民政府行政复议案”中,首次援引德国法上的公权利保护规范理论,对案件受理的“利害关系”基准进行阐释,即从行政法规范有无“个人利益保护指向”的角度,证成行政相对人或相关人诉讼请求的可被受理性。这一实践创新给行政法学带来了许多生机,关注公权利命题的学者也据此加快了构建行政法权利救济体系的试验。地方各级法院在“先例”的授意和指引下,也尝试以“公权利”拓展行政诉讼的案件受理范围。其中不乏如重庆市高级人民法院通过释明“保护规范理论将法律规范保护的权益与请求权基础相结合,具有较强的实践指导价值”,对当事人的行政诉讼原告资格详加论证并予以肯定的积极运用。


  然而,多数裁判仅是模仿先例“形式”,以“法规范未包含个人利益保护目的”“对于个体权益所产生的影响也仅是一种反射利益”“行政相关规定不对自身合法权益产生影响”等为由,否定当事人与行政行为之间存在“利害关系”。根据学者统计,援引“保护规范理论”支持原告或上诉人的原告资格占比不到3%。刚刚步入行政诉讼实践的主观公权利理论,反而开始“背负限缩原告资格的不当骂名”,甚至“沦为实践中立案登记制下法院摆脱案多人少困境的一招利器”,隐约透露出行政行为体系下权利救济理论的生涩和等待立法确认的尴尬。


  (二)公法、私法程序审查的双向阻力


  “权利”的援引意味着现有制度资源的匮乏和救济基础的薄弱。作为兜底性条款的“其他”组成,公权利的救济和考量,也多出现在没有明确的法规范依据的处罚或给付救济程序中。


  以实践争议较为显著的土地征收补偿纠纷为例,补偿协议的签订主体一般为房屋征收部门和被征收人,协议主体、协议事项的公法性与协议本身的私法性,使得协议上财产权利的救济究竟适用公法还是私法程序备受争议。从行政诉讼程序中的合法性审查和规范适用角度来看,案件的争议焦点往往是财产应否返还、补偿,与私主体之间的纠纷并无本质差别。再者,由于行政法上缺少“协议”相关的实体规范,即便进入行政诉讼程序,裁判结果也往往只能依据私法规范作出。为避免争议,2014年《行政诉讼法》修改时将“土地房屋征收补偿协议”明确为行政受案类型,2015年《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》又进一步细化了行政协议案件受理、管辖、判决及“参照民事法律规范”的规则。但协议的撤销、财产返还、补偿赔偿等问题,仍旧是无行政法规范可依的状态。为此,2019年最高人民法院再次发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》,结合“司法实践需要”进一步明确了行政协议案件审理的相关规范。


  不断出台的立法修正和司法解释虽然填补了空缺,但相关争议并未就此消失。如认为“不当扩张了行政协议的范围”,“行政法上的权利义务关系”“难以成为行政协议的认定标准”等。实践中,公权利救济裁判的不统一性仍在加剧,对分散立法支持的依赖也仍在持续。


  (三)判决“履行给付义务”的类型化缺陷


  尽管公权利的行政法救济阻力重重,行政法上理论制度的自我革新尝试却从未停止。事实上,行政诉讼不仅在受案范围上展现出了自己的包容力,《行政诉讼法》修订新增“判决被告履行给付义务”条款,更是表明了其对实践需求积极回应的担当。但总体上,行政诉讼类型体系仍与权利救济脱节,尤其是孤立的“履行给付义务”规定,对权利救济的回应和承接能力有限。实践中也往往仅将“履行给付义务”作为不作为型履行判决的补丁,即只有在行政不作为的前提下才能适用该类型诉讼进行判决。这种非独立性的定位对给付和履行判决的适用都带来了较大的限制,并且也混淆了两者原本的功能。


  相比之下,民事诉讼体系更为成熟,诉讼类型划分明确、功能清晰,给付诉讼是作为与确认诉讼、变更诉讼并列的重要诉讼类型之一。行政行为中心建构的行政诉讼体系,确立的则是撤销诉讼、履行诉讼、变更诉讼和确认诉讼等类型,给付诉讼并非行政诉讼的核心内容。况且,我国行政诉讼法上的“履行给付义务”条款仅适用于金钱、财产给付还是也包含行为给付,裁判功能限于给付行政领域还是可以扩展到干预行政领域等,均存在争议。对比考察德国行政诉讼三大基本类型——形成之诉、给付之诉和确认之诉,给付诉讼在行政法上的地位实则与民法相当,并且作为“最重要的”诉讼类型之一,给付诉讼进一步细分为义务之诉、一般给付之诉和规范颁布之诉,避免给付内容的争议。


  总的来说,从援引德国主观公权利理论扩展行政诉讼受案范围,到“履行给付义务”条款的增加,我们可以看出行政法具有充足的意愿和空间来救济公权利,唯独缺少相对应的理论积淀和配套的制度支撑。公权利的救济不得不进入私法程序,寻找私法规范作为救济基础,也与行政法上的受理、审查机制不完善密切相关。主观公权利理论扩展行政诉讼受案范围的尝试之所以被否定,也是因为最高人民法院在“刘广明案”中所指明的方向和留下的空白同样显著,地方各级法院的援引也以模仿为主,忽略了权利救济的体系性。



二、主观公权利理论的本土探索



  主观公权利理论成功地激活了行政法,但也让行政诉讼的案件受理、审查和裁判变得松散和不统一,一定程度上引发了学界对主观公权利理论前景的担忧。为了解救“委身”私法程序的公权利,行政法上规范式、私法式、衍生式的权利理论探索不断迭代,虽然“私法沿用”“独立建构”缺少实践回应,但却为我们揭开主观公权利理论的神秘面纱奠定了基础。


  (一)“规范式”权利义务映射


  “规范式”救济强调公权利救济以保护规范理论为基础,对公权利的成立进行严格解释。即比照私法上权利与义务的逐一映射关系,从行政法上行政主体的义务性规范中寻找公权利及其请求权存在的基础和支撑。基于此种映射关系,学者开始从行政法规范中寻找并证成正当程序权、行政确认物权及商品申请抽查检验权等,但“权利主体不明确”“不过是反射利益”等质疑的声音也随之而来。


  抛开权利能否成立,检索证立非体系化的“规范式”权利及其请求权,而非明确公权利本身的体系结构及存在形式,一方面使案件裁判重新回到对法官价值判断和“一般法”的依赖中,与简洁、统一的受案标准背道而驰;另一方面,从义务性的规范反推个体公权利的有无,则多因反射利益与个人私益界限的模糊性,增添权利救济的复杂性。实践中,即便认可和采用逐一对应模式,也多因行政立法侧重规范行政行为本身,而非对权利进行明确,留下大量的权利推导真空,等待行政立法填补。这不仅无益于缓解当下公权利救济的困境,反而徒增立法模式急剧转向的风险和负担。


  所不同的是,近年来域外对保护规范理论的解释,却呈现宽松的趋势。如阿斯曼认为公权利生成的基础不仅限于具体法律,也可以从历史、体系、内涵、理念等多个角度证成“保护个人利益的目的”。不过与主观公权利观念趋向开放、包容相反,其所被认可和发挥价值的领域却是在不断限缩。在我国行政实践中,保护规范理论更多地在受行政行为效力辐射的第三人原告资格的认定中发挥作用,未能作为权利救济的“主线”贯穿始终,适用范围限缩加之作用阶段有限,规范式的公权利救济理论探索一度停滞,进而援引新的理论完善救济体系的必要性也被否定。其实,私法模式移植的不适应性,不表示公权利不适宜在行政法上生成,私法上权利、请求权的成功也不意味着“权利义务逐一映射”必然是主观公权利拓展的唯一可行路径。


  (二)“私法式”请求权体系建构


  与“规范式”权利义务映射的移植同步,作为权利救济的核心装置——请求权,也开始了其在行政法上独立建构的探索。如原权型请求权与救济型请求权、干扰防御请求权与给付请求权,以及具有规范基础和需要规范解释的请求权等。其中,原权型请求权与救济型请求权是学者从“独立存在”和“侵犯救济”两个角度进行的行政法上请求权具体形态的阐释,前者如实体性的给付请求权、公法上不当得利请求权和程序性的无瑕疵裁量请求权,后者包括不作为请求权、结果除去请求权等。此类请求权等为行政法上请求权的建构指明了方向,但仍需进一步释明请求权实践适用的具体规则,这也是本文研究的意旨所在。


  值得注意的是,当下行政法上请求权形态、生成路径的论证中,多忽视请求权与公私法权利的关联性,急于划清公私法界限并尝试自成体系,使得以请求权为核心的公权利救济,不可避免地因行政法规范的空缺,导向对法官经验性解释的过度依赖。也有学者据此质疑主观公权利理论移植的可行性,并将之归因于行政法理论和制度的储备不足,及“保护规范承载力的匮乏”。然而这恰恰暴露的是行政行为理论自身的缺陷——既无法完成行政法学基础理论的体系化,也无法统合新的问题。在行政行为中心的理论转型、制度变革背景下,进一步廓清请求权体系建构的“迷雾”,显得尤为必要。


  (三)“衍生式”权利识别救济


  随着主观公权利理论在行政法上应用的拓展,学界也在持续更新“衍生式”的公权利救济模型,意在寻找并建构理论贯通、实践可行的行政法范式。


  “衍生式”救济思路较为新颖,其将行政法上的公权利划分为形式上已识别和未识别两种,受损害的权益往往指向未识别的“规范式”公权利,虽然难以直接与已识别的公权利建立联系,但可以通过未识别的公权利与已识别的公权利之间的“衍生关系”,对未识别、受到实质损害的公权利进行救济,只是如何识别此类特定的衍生公权利的研究仍属空白。在社会发展和行政法更新的背景下,衍生性公权利的不确定性和多样性随之增加,给这一模式的应用带来阻力。但与其建构成熟的理论以应用于实践,不如不断地通过实践、归纳来实现理论的自洽,就此而言,“衍生式救济”对特定衍生公权利的揭示,已经显现出非常重要的价值,也是本文提出通过共享请求权进行权利、行政领域关联构造的基础。


  此外,有学者从“民事与行政交叉案件审理的现实需要和现有法律法规缺失”的角度,提议建立“一个审判组织适用民事诉讼和行政诉讼两种诉讼程序”的并行审理模式。对特定类型的公权利而言,公私法裁判结论差别确实并不显著,但“权利义务的最终配置必然只赋予一个适格主体”,公私法程序并行仍不能化解公权利、私权利关联冲突的风险。学理上看,主体、程序冲突的根源依旧在于不恰当认知或未适当识别纠纷解决主体。


  综上,沿着规范式权利义务的逐一对应关系,我们得以识别实体法规范基础上公权利,但以行政法规范为基础的推导方式,存在对法官个人经验和解释能力的过度依赖;私法式请求权体系的独立建构,则将这种依赖性和差异性的效应进一步放大。例如,由具体行政法条文推导出行政奖励请求权、正当程序请求权、商品抽查检验请求权的尝试,仅止步于请求权具体形态的展现,缺少对其系统性功能的发掘。衍生式的权利救济模式虽然可以从行政法庞大体系的具体权利识别的难题中逃逸,但回应这一命题最核心的衍生识别机制和可行路径仍旧空白。



三、主观公权利理论的交互拓展



  行政法上围绕主观公权利理论的实践和探索,为我们纾解理论、制度困境确立了重要基础。在否定主观公权利理论并再次寻找新的统筹性概念之前,我们不妨回溯权利理论的发展与实践,思考私法权利救济理论、方法移植的必要性及缺陷,并以公法上权利救济与行政领域的特殊关系为基础,重新审视主观公权利理论的具体建构。


  (一)主观公权利理论发展的审思


  主观公权利理论的发展经历了一个由急速扩张到自我限缩的过程。早期主观公权利理论涵盖所有公法调整范围内的主体,不仅包括公民、组织,国家和行政机关也是其重要组成。为了更好地将理论应用于实践,德国学者布勒、巴霍夫等公法学者开始了建构“公权三要件”的尝试,第二次世界大战以后,公民的防御性权利得到广泛认可,“强制性的法律规范”不再为必要条件,“法律权能”也逐渐简化并为“保护规范”吸收,“保护规范理论”成为公权利救济的主要依据,公权利所保护的利益与公法上反射利益也因此被区分。这种“虚构”的对立关系被批判为“只会得出不稳定的、专断的结论”,德国《基本法》基础上发展起来的基本权利理论及其扩张,也使得主观公权利理论的影响和地位不断下降。即使已经占据行政诉讼第三人保护或资格判断“领地”,也随着基本权利规范对第三人直接适用的尝试,不断限缩。


  不可否认,基本权利理论对权利保护具有重要意义,相比主观公权利理论,其应用并不局限于公法或私法的程序。但我国暂未肯定基本权利的辐射效应,宪法框架下的基本权利,依旧需要通过行政法、民法等部门法规范进行具体化,我国宪法的司法适用路径也有待进一步明确。相比之下,主观公权利的规范扩展性、司法适用性更好,也与我国当下的制度环境更为契合。


  然而,由于我国行政法学理论和具体制度较少涉及权利要素,主观公权利理论的体系建构与救济实践,并未充分地与既有亦以行政行为中心的行政法规范体系融合。即便经验丰富、技艺精湛的法官,在援引主观公权利理论,尝试从公权利的个案侵益性角度证立原告资格时,仍不免陷入“根据规范的模糊和碎片”的困境,而非真正参酌规范体系、立法宗旨、行为目的,从整体作出判断。同时,由于“刘广明案”首次援引的示范性作用,各级法院开始纷纷“效仿”否定当事人的利害关系,使得保护规范理论非但未能成为行政法上权利救济的有效工具,反而成为立案登记背景下限缩原告资格的正当理由。从我国当下“保护规范理论适用的诸多理论前提和制度装置”欠缺,及“权利保障使命萎缩”的后果来看,行政法上主观公权利理论的拓展亟需体系支撑。


  (二)私法请求权体系链接的启示


  我国行政法学界一直致力于寻找取代“行政行为”的统筹性概念,行政行为理论因不适应时代变迁多领域、多任务拓展的需求而饱受批评。近半个世纪以来,为应对行政自主性的需求,行政权的相关拘束一直在减少。德国学者认为伴随理论危机的加深,行政法学必将迎来重大转折。但在行政行为理论建构之初,主观公权利理论为更多的学者所青睐,反而通过行政行为的概念去建构庞大的行政法体系是难以想象的。只不过受特定时代背景影响,以德国“警察法为模板”,注重“防御侵害”和“行为规范”的行政行为理论,因更契合彼时国家行政的高权性和主导性,而逐步带动了大陆法系国家进行以行政行为主体、程序、合法性审查等为中心的行政法学体系变革。与此同时,私法上从罗马法“诉”中分离、实体化的请求权概念,以其对权利救济本质的法规范寻找和逻辑演绎方法,迅速获得了学界的一致青睐。相比传统罗马法中私法规则的游离,借由权利的细分和请求权“因式”提取与铺陈,自《德国民法典》开始,现代民法已经通过“请求权的体系化链接”发展成为逻辑自洽、体系完备的成熟部门法。如今私法上权利、请求权的讨论,已经远非请求权是否实体权利等的基础性争议,而是确认物权请求权与物权、债权与债权请求权的应然安置,以及依赖请求权进行体系化建构的过程中,如何保持系统的开放性和动态发展等。


  反观行政法上建立起来的权利救济进路,却未与权利本身建立起直接的联系,反而是通过判断受损害利益与具体行政行为间的法律上关系,进入到行政行为合法性审查和裁判的程序中。这一模式虽然有行政行为理论及制度的支撑,但也极度依赖于既有制度规范的“列举式”修补。我国《行政诉讼法》修订增加“行政协议”和“政府信息公开”两种类型的受案范围,已经昭示了单一行政行为关联性论证与合法性审查模式的局限性。行政法学者多年来也一直致力于对行政法学基础理论的创新与探索,单一理论主导的模式不再被簇拥,多元化则成为建构行政法学殿堂的必然选择。行政法律关系下权利义务的论证和推导即是其中一例,最高人民法院第69号指导案例——王明德案,使用“对权利义务产生实质影响”解释受理、审查“过程性行为”(中止通知)的合法性,早已揭开我国行政审判中“权利”理论应用的序幕。只是我们一直未能解决的难题是,主观公权利及请求权方法如何在行政法救济中展开?


  (三)行政法关联领域统合的变革导向


  存续近百年的行政行为理论制度,已经抵达概念、逻辑、体系清晰自洽的较成熟阶段,但随着行政任务的更新和拓展实则饱受冲击,域内外学者寻找新的“阿基米德支点”重构行政法教义学的热情也持续高涨。除去行政法律机制、行政手段、行政类型、行政过程等理论方案,法律关系理论因其所展现的多边关系关照、动态过程调整功能而备受青睐。


  主观公权利理论的探索也倾向于与上位的法律关系概念建立联系,然而法律关系的多边关照,并未实质解决行政法体系结构松散的深层困境。公“权利”在关系概念的限定和解释下,也时刻与“义务”性规范的寻找绑定,未能展现其自身的独立价值。另一种思路则是回到诉讼救济的实体请求本质,从公权利的下位延伸概念——请求权出发,进行请求权体系和裁判方法的建构。只是私法式体系建构、权利义务逐一映射,使得下位延伸陷入实体法过度推导或者实体法空白的两难境地。尽管“上位联系”和“下位延伸”的尝试非常有价值,却未能满足我国当下行政法基础理论变革的统领性、包容性需求。并且,行政行为理论及其在具体行政领域的型式化构造,已经在传统和新兴行政活动中都展现出了较好的拘束作用,我国当下行政法更需要的是补充性、配合性的理论、概念。同时,诸如行政手段、行政类型等与行政行为概念相似的抽象建构方法,势必同样无法担负起体系统合的变革任务。因而行政法基础理论困境的突破,也不再适宜由单一的、抽象的理论概念完成,而更可能是由多元、统合、交互的一组理论概念实现。对既有的行政行为理论、制度,也应侧重发挥其功能价值,而非否定或尝试取而代之。


  朱芒教授在“中国行政法学的体系化困境及其突破方向”一文中,借助德国阿斯曼教授的理论框架,论及关联领域、交互影响关系作为新体系建构基础的可能性。我们所要寻找的可以统合新问题、建构新体系的关键概念,势必需要与各个具体行政领域的法规范之间建立交互影响关系,从而免于抽象化及自我封闭。王贵松教授在“作为利害调整法的行政法”一文中,也指出“分化和统合”对于行政法功能体系发展的重要作用,新的“关系”性概念,势必需要能够“与部门行政法对接”“与各论良性互动”。行政法上主观公权利理论、请求权方法的探索,没有从自身的体系性和关联性出发建立交互机制,反而寄托于“上位联系”和“下位延伸”,无异于舍近求远。


  回到主观公权利的“公法地位关系”本质,被动、消极、主动型的权利类型划分,多重映射关联的请求权方法,恰好可以与各个具体行政法领域产生良好的互动关系,并且由此建立起来的行政法具体关联领域的规范体系及过滤机制,也可以使传统不得不转向民事法律规范适用的“不得已”,转变为公私法规范衔接、协作的“理所应当”。


  (四)重回公法地位关系上的交互体系建构


  早在19世纪末,主观公权利理论的奠基人耶林内克在其《主观公法权利体系》一书中,就已经阐明主观权利在公法上的特殊性——公法地位关系。相比私法中权利义务的逐一对应关系及主体间的平等地位,公民所享有的公权利因其相对于国家的不同地位而有所区别,如财产权与消极地位对应、受益权与积极地位对应、税费义务与被动地位对应等。这些最基础的彰显“国家与人民之间关系的基本构造”,正是行政法上借鉴私法权利体系和请求权方法进行建构所忽视的。也正因如此,我们在应用私法逻辑证立公权利时,往往因缺少对行政法规范体系的统合,而无法建立起与具体关联领域衔接的主观公权利体系。


  基于被动地位、消极地位、主动地位的类型区分,我们得以初步识别公权利的大致类别及具体的行政关联领域,后者如负担行政领域、新型行政领域和授益行政领域。由于主观公权利体系建构本身的欠缺,受损害权利的具体形态往往无法确认,进而导致后续救济程序无法展开。所幸我们已经借助私法权利体系和请求权方法,对行政法上的请求权体系进行了较为系统的建构。因而,即便我们仅能够对受到影响的公权利作出被动、消极或主动的类型划分,在行政法请求权可得明确的情形下,未识别的或衍生的公权利便可直接通过行政法上请求权与公权利的互动映射关系,进入具体行政关联领域的实体及程序规范体系的过滤机制;同时,也可以通过请求权的公私法共性和公法地位差异,进一步明确公权利救济的一般规则和特殊考量。


  具体来说,以“王明德案”和“刘广明案”为例,“王明德案”中的“工伤认定”属于请求行政机关给予某种授益为目的的资格许可,属于公民处积极地位的受益权上所衍生的某种未被识别的分支权利受到侵害,可以通过行政法上的给付请求权,进入“社会保险”这一具体的行政关联领域进行救济。“刘广明案”中的“政府规划通知”虽然属于抽象行政行为,理想情况下,只要该通知对刘广明的土地使用权施加了不利影响,即可以通过公私法共同调整的一般性财产权(消极地位)与行政法上的结果除去请求权(防御请求权),进入“土地管理”的关联领域,进行原则、规范、价值等的适用衡量和抉择。在公法上规范空缺且公私法不存在原则性冲突时,亦可通过结果除去请求权援引私法原则、规范进行裁判。



四、主观公权利理论交互的检视与建构



  为进一步阐释主观公权利理论在行政法上交互拓展的体系,笔者尝试选取较为成熟的行政法返还请求权,结合权利识别、请求权行使及公私法衔接适用的具体实践进行说明。如图1所示,根据主观公权利理论中公法地位关系的差异,我们可以将未识别、共享返还请求权的公权利划分为国家的征收权(被动地位)、国家或公民的财产权(消极地位)和公民的受益权(积极地位)三种类型。该领域中未识别或衍生的公权利可借由行政法上的返还请求权进行救济,包括独立行使和诉讼主张两种形式。进而,我们可以通过公权利类型的甄别和请求权方法的应用,进入具体的行政关联领域,如行政征收、私法行政和行政给付等,检索与未识别公权利救济对应的实体及程序性规范。


图1 主观公权利理论的交互拓展体系


  具体关联领域的规范体系究竟如何与公权利救济互动,又如何完成“分化与统合”中各论体系的建构呢?


  首先,在与国家的征收权相关联的行政征收领域,返还请求权可根据税收、规费等征收形式进行类型划分,税收征收型包括多缴或误缴税款、骗取出口退税、不当减免税款及进出口多征税款的返还,规费征收型常见的有自定依据或曲解、违反法律规定收费的返还,如信息公开申请违法收取费用等。以进出口多征税款的返还为例,在该具体行政领域中,《海关法》第五章关税第63条、《进出口关税条例》第52条、《中华人民共和国船舶吨税暂行条例》第17条、《中华人民共和国海关进出口货物征税管理办法》第59、60条等,通过返还请求权搭建起了公权利救济的实体性规范体系。但在程序性规范的检索中,相对人返还请求权的实现多具有阻力,如税务行政诉讼的复议、清税双重前置;行政主体返还请求权的实现,则往往具有强制措施、强制执行等多重保障,行政机关可以通过作出“行政决定”的方式要求返还,在遭到相对人拒绝时,还可以通过向法院申请强制执行的方式予以实现。据此,行政征收领域权利救济的规范体系,需要从明确行政主体返还实现的实体性规范依据,及完善相对人权利救济的程序性规范保障等两个角度进行建构。返还请求权在行政征收领域实体及程序性规范检索上的遭遇,实则为填补“各论”规范体系的“漏洞”指明了方向;同时,同领域之内请求权行使所呈现出来的权利救济共性和规律,也为该领域未识别公权利的救济提供了指引。


  其次,对于公民与国家处于平等地位的私法行政领域,可通过返还请求权建立起与政府经营、政府采购、政府拍卖、土地征收补偿等具体行政活动的联系。实践中,该领域返还请求权的发生一般以行政协议无效或撤销为基础,在采购、拍卖、补偿等特定法律关系下,协议主体双方具有动态权利、义务的关联性。在2019年最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》之前,行政协议无效或撤销后的返还只能适用《合同法》相关规则,例如,以《合同法》第54条“重大误解而订立”为依据,撤销“测量面积有误”的征收补偿协议,并进行“不当得利”返还。从2014年《行政诉讼法》“协议”表述、到015年《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉若干问题的解释》中“行政协议”的规则细化,再到2019年行政协议司法解释的出台,返还请求权上权利救济的行政法基础逐渐确立,但在私法行政相关裁判中,仍不得不面对实体及程序性规范“欠缺”的现实。


  现有立法中“可以适用民事法律规范”的指向,及行政审判最终适用《民事诉讼法》《民法典》作出,一方面体现出公私法规范衔接的必要性,另一方面也暴露出了“规则移植”无法实时满足公法上权利救济的多样化、情景化需求的天然缺陷。其实,借助请求权的公私法共性及体系枢纽功能,实则不必通过实时修法亦可建立公私法衔接的规则适用体系。如当“取得的利益已经不存在”时,《民法典》第986条、第987条将返还请求权能否实现的判断聚焦于“知道与否”(主观过错),在行政法未规范并与行政法基本原则、理念不相冲突时,应得准用。进而,在行政法原则、理念的考察中,须基于行政法上返还请求权的“财产秩序恢复”目的,以及平等地位下行政主体因主观过错丧失返还请求能力的风险,将《民法典》上的返还规则进行行政法调适,即将主观过错作为行政法上公共利益与个人信赖利益的衡平要素,并通过附加利息、确定返还节点等方式进行差异化考量,如此更符合公私法规范衔接、互动的体系建构初衷。


  最后,在与公民受益权相关联的授益行政领域,返还请求权的成立以授益行政行为无效、撤销和废止为基础。该领域返还请求权在特定情形下具有实体法上的依据,如《北京市居家养老服务补贴停发、追回管理办法》第12条“误领或冒领”补贴、《山东省残疾人优惠扶持规定》“骗取享受残疾人优惠扶持待遇”等,但个别立法与大量授益返还案件裁判对规则的需求严重失衡,即便如《行政许可法》对许可撤回、撤销进行了统领性的规范,面对许可以外的授益给付得否返还争议,仍旧无能为力。同样的,在程序法上,尽管《山东省行政程序规定》对“不得撤销”“不予撤销”等受益权保护情形进行了明确,也未能全面匹配实践对规范内容、规范效力层级等的需求。由此,行政主体返还请求权的实现形式难得统一,既有口头告知、书面通知返还,又有作出行政决定要求返还;公民受益权的保护也面临“依法撤销”与“信赖保护”交错的困境。


  德国在20世纪60年代也曾遭遇同样的问题,德国联邦行政法院在1962年关于津贴补助的一份判决中,尝试以“反面理论”证立返还请求权,但随即遭到了“违反德国《基本法》第20条第3项法律保留原则”“行政主体单方决定使受益人处于不利地位”的批评。规范上的空白和理论上的分歧,造成了返还裁判实践的持续分裂。为此,德国通过修正《联邦行政程序法》增加第49a条第1项第2句“应返还的给付以书面行政行为确定”等,逐步确立基础、统一返还形式。这种发展模式也为我国行政理论制度的完善指明了方向。面对当下主观公权利理论“空转”的质疑,我们需要从行政法基础理论、基本原则、互动理念等角度探寻出路,如通过公权利救济的问题展现,导向具体关联领域规范体系的更新和调适,以及根据返还基础、返还方式、返还范围、失效日期及信赖利益裁量等具体返还争议,进行未来《行政程序法》上的总则性建构等;也正是这种问题展现、体系调适的不懈探索,才使得“分化与统合”发展中总论的建构和各论的确立真正得以实现。


  需要说明的是,以财产型公权利为例对行政法上请求权的关联构造进行阐释,既因传统权利救济体系较为擅长,也属于主观公权利理论最容易拓展和被接纳的场域,但这并不表示请求权基础上的公权利救济交互体系,应用范围仅局限于此。在前述“王明德案”过程性行为、“刘广明案”抽象行政行为是否可受案等难题上,交互体系可以游刃有余地发挥其统合功能,即是最好的例证。只不过,过程性行为和抽象行政行为的受理和审查,更需要的是行政法自身包容力和裁判力的扩张。对于“王明德案”,行政法更应该从过程性行为的终局化角度,完善理论、回应诉求;对于“刘广明案”,我们更需要致力的方向是法律规范审查体系的建构。如果仅将主观公权利理论作为判断是否具有原告资格的工具,而未能建立起权利中心的救济体系,那么其所能够展现的价值和实现的功能是非常有限的。



结语



  公权利救济对私法程序和私法规范的倚重,行政法上权利与义务对应关系的错位,以及规范式、私法式、衍生式的权利理论迭代,传达的更多是主观公权利理论本土适用的疑虑。从公私法权利体系的分立,及私法上权利体系、请求权方法的应用和扩展,对比观察公法上的权利理论发展的限缩与停滞,也似乎在昭示主观公权利理论行政法拓展的暗淡前景。然而,即便主观公权利理论受到了历史、法源、学说、制度的重重限制,其重要性仍被反复论及,我们所要找寻的“火花”也一直埋藏在主观公权利理论的最初建构——公法地位关系——历史中。公权利的被动、消极、主动等类型划分,帮助我们揭示了权利在行政法上区别于私法的本质,这种被忽视的公法地位关系及请求权在行政法上的多重映射,正是主观公权利理论交互拓展的基础,也是行政法上统合具体关联领域、纾解公私法审查争议的关键。当然,本文的目的不在于成就一套完备的理论体系,而是尝试提供一种权利理论视角下行政法体系变革的新思路,这也需要进一步进行多元化理论体系、多类型请求权体系和多领域规范体系的协同建构,以期逐步塑造理论衔接、制度互动、实践统一的行政法体系。

END


作者:张栋祥(1989-),男,山东嘉祥人,法学博士,山东师范大学法学院讲师、硕士生导师,主要研究方向:行政法学。
来源:《法学论坛》2023年第4期“学术视点”栏目

《法学论坛》2023年第4期目录与内容摘要

潘运华:保理合同中应收账款多重转让规则的解释论

赵运锋:妨害药品管理罪中“足以严重危害人体健康”研究

房绍坤、于梦瑶:继父母子女之间继承权释论

邓联荣:运用法治思维健全全面从严治党体系

莫纪宏:展望社会主义现代化强国的中国宪法

江必新:以中国式法治保障中国式现代化建设论略

周珂、蒋昊君:整体性视阈下黄河流域生态保护体制机制创新的法治保障

蔡蔚然:一方保证何以形成夫妻共同债务?——基于“共同利益”的分析与展开

郭传凯:互联网平台企业反垄断合规制度的建构

陈锦波:自动化行政合法性证成的基本逻辑

张明楷:重刑化与轻刑化并存立法例下的刑法适用

范明志:智慧司法的基本逻辑——数字技术与司法如何对应

魏斌:论新一代法律智能系统的融合性道路

刘艳红:数字经济背景下元宇宙技术的社会安全风险及法治应对


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