汤璐：股权让与担保的商事思维考量与回归
摘要：股权让与担保是商人以融资为目的将股权让与和担保制度相结合的特殊组合交易安排，“担保制度解释”基于民事思维以“最相近”原则将其纳入股权质押范畴，导致裁判规则不统一和理论认知偏差。市场交易以商人为中心，商人具有特殊的思维习惯和逻辑方法，商事交易的核心在于谋取利益最大化。股权让与担保法律问题的彻底解决必须基于商事思维，回归契约主义精神，尊重私权自治和私人安排，在不违反法律明文规定和公序良俗的前提下依契约优先决定商人间的权利义务，保护商人群体机会利益追求，满足其灵活、高效、安全、便捷的市场需求。
关键词：股权让与担保；裁判规则；商事思维；契约优先
目次
一、问题的提出
二、股权让与担保民事思维裁判规则的不适应性
三、股权让与担保的商事构造属性
四、基于商事思维的股权让与担保裁判规则完善
结语
一、问题的提出
股权让与担保是债务人以融资为目的，将其或第三人股权通过预先转让标的物之所有权的方式来担保债权实现的非典型担保形式，是商人基于市场规律和交易规则自主选择的财产性权利的综合利用安排。股权让与担保既区别于固有的法定担保类型，也不同于普通的让与担保。首先，作为标的物的股权是一种复合权利，其囊括财产性权利和非财产性权利，既非物权，也非债权；其次，股权让与担保组合交易当事人无论是债权人还是债务人或第三人，均为适格的商人，谋取资本利益最大化是商人存在的根本价值；再次，股权让与担保物权、合同、担保、信托多种属性叠加，跨越公司、破产甚至执行等多个法律制度，法律关系复杂。面对股权让与担保所衍生的纷繁复杂的法律关系和法律问题，统一裁判规则和尺度势在必行。
股权让与担保的概念描述、性质厘定以及效力认定主要由司法机关完成，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）并无明文规定。最高人民法院经过多年的努力，基于传统民事思维和法官理性形成了关于股权让与担保的司法态度和规范性判断，即按照当事人真实意思表示认定股权让与担保协议的性质和效力，并以“最相近”原则将股权让与担保纳入物权担保系统，“在已完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力”。2021年1月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第68条、69条构建了股权让与担保裁判规则：（1）债务人或第三人以股权让与担保融资交易安全，“将股权过户转移至债权人名下，债务人不履行到期债务”，债权人有权依质押规则对股权折价或者以拍卖、变卖股权所得价款偿还债务；（2）不承认“股权让与”意思，仅承认“有关提供担保的意思表示的效力”，当事人关于股权所有权归属的约定无效；（3）债务人即使放弃“以交易本金加溢价款回购”股权，债权人亦不得依约定取得股权；（4）股东为债务履行提供担保，将股权转移至债权人名下时，公司或者公司的债权人不得请求债权人与股东承担未履行或未全面履行出资义务等连带责任。
显然，《担保制度解释》并没有完全尊重当事人的意思自治，意思表示仅用于确认“契约的性质和效力”，契约意思被割裂、分解，股权让与的手段意思被排除，尤其是司法机关基于股权让与担保和质押标的在权利本质上相似且两者均有保证主合同履行和主债权实现的功能理由，在实践中套用股权质押规则处理股权让与担保纠纷，事实上弱化了股权让与担保体现的制度创新，在效果上否定了股权让与担保的独立性。以股权让与为融资交易担保的组合交易安排是典型的商事交易行为，贯穿着当事人关于交易风险和机会利益的理性考量和精密算计，这种商人间的理性博弈是市场运行规律的真实体现。司法机关以民事思维判断股权让与担保法律的性质，并依“最相近”原则简单处理股权让与担保复杂的权利义务关系，这种裁判规则不仅忽略股权复合权利的本质，抹杀意思自治和平等自愿的私法精神，也不能完全满足商事交易对安全与效率的追求。本文认为，股权让与担保作为一种复杂的商事组合交易结构，行为逻辑和运作规则与传统民事活动具有极大的差异性，其裁判规则应当回归商事思维，以商人视角审视风险和利益分配，以私权自治和契约优先精神整体评价当事人间约定的合同条款并构建股权让与担保的法秩序。
二、股权让与担保民事思维裁判规则的不适应性
《担保制度解释》构建的股权让与担保裁判规则以朴素正义和公平直觉审视股权让与担保，具有典型民事思维的特征。但规则主观地认定允许当事人直接约定股权归属及移转所有权必然损害债务人的合法权益，因此将股权让与担保组合交易安排和一般的物权担保等同而论，忽略了股权的性质以及股权让与担保的组合交易特征，致使融资合同和股权让与担保合同间的主从关系被切断。实际上，一方面，股权是由财产权利和非财产权利构成的综合性复合权利，具有囊括物权、债权和人格权的特殊属性，而非单纯的物权；另一方面，私权处分应由私人自主决定，在不违反法律或公序良俗的前提下，公权力不应干预。这种基于民事思维形成的裁判规则与股权让与担保的商事特质产生诸多的不适应性。
（一）“担保制度解释”不能充分满足商人“意思自治”的需求
商人在市场条件下受营利目的驱使，与普通民事主体有着不同的诉求：公民、自然人注重财产安全和所有权守护；而商人在保证财产安全的同时更加追求效率和财产所有权运用。以融资为目的、以股权让与为手段的私人安排是商人利益博弈和利益平衡的产物，且融资目的和融资手段的自主选择反映的是参与市场交易的当事人的真实自由意思，至少在商人的认知中融资目的和融资手段是匹配的，以股权让与为手段保障融资交易安全是适当的。作为一种综合的经营性财产权利私人安排，股权让与合同服从融资交易合同，股权让与不只是保障融资交易安全的手段，还包含着当事人对潜在机会利益的期待。从债权人角度，债务人若能到期偿还融资本息，债权人则实现融资交易安全及资本增值的目的；若债务人不能到期清偿融资本息，债权人也能直接获得股权。可见，这种股权资产既有保障融资交易安全的功能，也蕴含机会利益；从债务人角度，债务人以股权让与为担保所获得的融资利益同样包含着现实利益和机会利益，即使债务人不能清偿到期融资债务而丧失股权，也不意味着必然产生绝对不利于债务人的结果。因此，以股权让与为融资交易担保的私人安排对当事人而言其现实利益是确定的，其机会利益是对等的、均衡的，并不存在所谓的“手段超越目的”问题，无论是债权人还是债务人，这种组合交易形成的不确定机会利益均存在着无限扩大或无限缩小的可能，并不存在“谁占便宜谁吃亏”的情形。
市场最大的魅力是商人对不确定的机会利益的追求，而不是公民、自然人等民事主体对财产的守护。但基于民事思维形成的《担保制度解释》却割裂了股权让与担保组合交易与追求机会利益的逻辑关联，并直接破坏了债权人和债务人关于股权让与担保的融资目的意思和手段意思的合同安排和精巧设计：（1）尽管平等、自愿是《民法典》的核心价值和原则，当事人遵循自愿原则依照自己的意思设立、变更或终止民事法律关系，但《担保制度解释》第68条仅承认以股权让与担保的融资合同的效力，拒绝承认股权让与的意思自治，不管当事人基于何种目的或手段让与股权，债权人只能遵循物权担保之路取得股权质押的优先受偿权；（2）当事人直接约定股权归债权人所有的，即使股权已变更登记于债权人名下，也必须认定约定无效，“但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力”，债权人仍应以物权担保主张优先受偿权；（3）当事人将股权转移至债权人名下并约定以“交易本金加上溢价款回购”，即使债务人放弃到期回购权利，债权人亦不能取得股权的所有权，只能主张物权担保之优先受偿权。《担保制度解释》对股权让与担保的融资交易处理压缩了商人对市场的敬畏、理性、算计和对机会利益的追求。
（二）《担保制度解释》不能适应股权让与担保的商事场景思维
不同的场景有着不同的场景思维，我国《民法典》融贯了多层次的不同场景思维。首先，在民商合一的立法体例下，民事关系和商事关系被纳入民法一体化调整，但民事场景思维和商事场景思维存在明显的目的性差异，民事场景强调财产守护和交易安全，而商事场景以利益最大化为核心，追求财产安全的同时更注重效率；其次，民法调整人身关系和财产关系，同样融贯了不同的场景思维，对人身权和财产权赋予不同的价值内涵和利益平衡，财产权的平等保护和人身权的差别对待是差异化场景思维的具体运用，且以人身权优先保护为基点，“不仅确立了保护弱势群体、维护个人人格尊严等人文关怀的理念，而且当人文关怀理念与私法自治价值发生冲突时，优先保护生命健康”。“生命健康是最高的法益，毕竟财产是个人的，但人是属于社会的，而人身安全、人的尊严等涉及社会利益”；再次，同一场景思维中民法应对的方法也会有所不同。例如，财产权保护场景下，物权法重视权利的归属，财产法侧重于利益分配，债权法更偏向权利的实现。因此，相对于单行法时代的司法裁判“只顾一点、不及其他”的碎片化思维，法典化时代的民法规范适用必须基于不同的场景思维找法、用法，必须融贯《民法典》的核心价值和原则，不断切换不同的场景思维体系化适用法律。
股权让与担保发生于特定的商事融资交易场景。虽然民商合一体制直接导致民事关系和商事关系一体纳入民法范畴，但民事场景思维和商事场景思维的差异性客观存在，参与市场活动的各类主体基于不同的场景思维有着不同的利益诉求和价值目标：民事场景中的让与担保只是一个简单的民间融资的担保关系，其标的物也只是为了保证债权人资金安全，以民事思维考察《担保制度解释》第68条，以“最相近”原则套用股权质押制度并无不妥，只要赋予债权人以质押权人地位，债权人依法享有对股权折价或者以拍卖、变卖并优先受偿的权利，就能保障融资交易安全。然而，商事场景思维中的股权让与担保的融资私人安排以资本利益最大化为目的，是糅合条件与结果的组合交易，参与交易的当事人基于市场规律和市场规则博取不确定的资本利益。股权作为一种综合性财产权利，与目的公司经营权有着密切的关联性，具有动态的财产价值和经济利益。股权的财产价值不能以单纯的市值衡量，必须考虑其实际的债务负担；同样，股权的财产价值也不能以静态方式评价，它既可能因目的公司经营状况改善而增加，也可能因其经营不善而缩减。这种增加或缩减蕴含着不确定的机会利益，且对债权人和债务人的机会是均等的。股权让与担保旨在使债权人以股权过户登记方式取得目的公司股东资格并参与其经营管理，及时掌握股权的财产价值变化情况，减少融资风险。
《担保制度解释》以民事思维建构股权让与担保的裁判规则，以所谓“最相近”原则套用法之质押规定，只承认股权质押效果，不承认股权让与效力，故债权人在任何条件下都不可能直接以约定方式取得股权所有权。《担保制度解释》第68条所称“债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效”，但“不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力”，由此，股权让与担保在既无违法也未违反公序良俗的情况下，其意思自治受到影响，但“支配法律的经济学逻辑和大众认同的公平观念并不总是完全合拍”，“一方面，法律追求其预设的社会目标，被大众接受的公平观念只是影响法律的一个因素；另一方面，人类进化的速度跟不上社会变迁的步伐，面对众多新问题的处理方案，人们的公平感还没来得及完成进化上的自我调适”。“作为立法理由，它基于商行为的当事人在经济地位上不会有过大的悬殊，因此尊重商人之间自由交易的意思为妥当的判断”，因此，股权让与担保裁判规则割离了商人以股权让与保障融资交易安全的组合交易安排，当事人的意思自治和机会利益诉求被忽视。
（三）《担保制度解释》不能满足股权让与担保的商事价值需求
以股权让与为融资交易担保的私人安排是一种典型的商事活动，明显区别于一般的以交换关系为中心的民事活动，商事活动是以经营性生产关系为核心的营利活动。民事活动调整旨在“给每个人应得部分”的分配正义和关注人的基本生存条件；商事活动调整必须要“遵奉市场经济的价值规律和竞争规律，通过规范以现代企业为基本组织形式的市场主体及其营利行为，实现资源的优化配置”，确保平等、自由、便利、安全和效率的商事价值实现。因此，在法典化时代，民事活动和商事活动由《民法典》一体化调整，但商事活动以营利为目的、追求经济效益的价值本质并未改变。作为《民法典》适用的司法解释，《担保制度解释》也应促进社会财富增值和互惠所追求的人道和正义。以股权让与保障融资安全的私人安排是商人以平等、自愿为基础，基于市场规则创设的新的交易类型，目的在于利用竞争规则，运用一切交易条件和交易手段实现资本利益最大化，故其裁判规则应当具备整体意识和统一思维，即以平等、自愿的核心原则统筹民、商事活动的价值冲突。而解决价值冲突最佳方法在于“使法律与法律调和”，在确认股权让与担保效力的条件下，以平等、自愿为核心价值基础，综合平衡融资交易和股权让与的内在逻辑关联，缓解法律规则间的冲突，避免法律规则适用的僵化。股权让与和融资交易是一个完整的组合交易私人安排，债权人自主选择的权利是融资本息或目的公司股权，债务人自愿选择的义务是偿还融资本息或放弃目的公司股权，其相互间的权利义务结构对等、平衡，彼此间意思表示独立真实，不存在任何的强迫、胁迫、欺诈、误导等非自愿情形。
《担保制度解释》基于民事思维和立场，试图在债权人与债务人间形成一种利益平衡，满足公平法律原则要求。在解释者看来，债权人在融资本息无法到期获得偿还时，以股权折价、拍卖、变卖等方式取得价款优先受偿，足以保障融资安全、实现资本利益目标；债务人以股权折价、拍卖、变卖等方式取得价款偿还债务，也可实现债务清偿的同时避免流质条款造成的损失。这种处理结果对债权人、债务人可谓“两全其美”，由此缓和“理性的法律”。股权让与担保作为一种新的物权担保形式，其产生的根源不仅要降低成本和规避行权难度，而且也融贯着商人的理性和算计，且股权的财产价值也非恒定不变。以股权让与保障融资安全的组合交易安排既有安全考量，也有效率追求；既有确定的资本利益，也有不确定的风险负担，且效率和风险均来源于股权财产价值的不确定性。虽然，股权的财产价值在让与担保设定时往往高于融资金额，否则不足以发挥担保功能，但与目的公司经营状况密切关联，目的公司经营状况越好，股权的财产价值越高；目的公司经营状况越差，股权的财产价值越低。故债务人不能清偿到期融资本息时，以变卖、拍卖或折价股权所得价款是变量的，高于设定时的财产价值，债务人固然可以获得相应的溢出价值，但低于设定的财产价值甚至低于融资本息时，债务人也需承担剩余债务的继续清偿责任。由此，以公平为由兼顾债权人和债务人利益的安排在实践中却很难实现公平。但是，诚如有学者指出，“流质禁止在维护法律的公平价值目标的同时，抛弃了法律的效率和自由价值目标；而流质许可却全面维护了法律的自由价值、效率价值，并兼顾了公平价值”。因此，直接认定股权让与担保合同的效力是最接近公平的结果，且可降低司法成本的消耗、减少债务人清偿成本。
三、股权让与担保的商事构造属性
股权让与担保组合交易的私人安排由不同层次契约或契约性条款构成，既可能是以整体性合同文本为基础的单一性混同契约，也可能是围绕总体框架文件内含主、从合同结构的契约群，其核心意思均为通过股权让与保障融资交易安全，涵盖融资目的意思和股权让与手段意思，且手段意思服从于目的意思，而不是联立或并立关系；同时，契约在明确债权人向债务人的融资义务、股权控制安排以及归属关系时必然明确股权返还或回赎、回购的合同安排。从实践看，股权到期是否归属于债权人取决于债务人的自主选择，即在融资到期时，债务人可选择偿还到期融资本息或放弃股权，只有债务人选择放弃股权时，债权人才能取得股权所有权。
（一）股权让与担保组合交易的私人安排是商人利益理性表达
让与担保最早起源于罗马法的信托（fiducia）制度，即债务人依法将标的物所有权移转给债权人、债权人凭借信用在债务清偿或约定条件成就时将标的物所有权返还给债务人或原所有人。这种信托制度后来逐步演变为一种债务人通过移转自己财产的所有权来担保向债权人融资的交易方式。让与担保的标的物主要是不动产和动产。让与担保“作为谋取暴利、从农民和中小工商业者手中夺取土地的工具而被滥用的历史，社会评价较低”。股权让与担保的产生“源自债权人对降低债权的代理成本及实现成本的需求”，股权让与担保和传统的让与担保存在显著的差异：让与担保是民事主体间或至少一方为普通的民事主体间的借贷活动，交易主体具有明显的强弱特质，且标的物多为动产和不动产、价值稳定；股权让与担保是商人间以股权为标的物基于市场规则和商业逻辑展开的私人安排，融贯了商人的理性和算计，即基于成本收益和风险收益考量自主选择收益最大化且风险最小化。具体地说，商人选择“融资合同+股权让与”模式，代替“最相近”的“融资合同+股权质押”交易结构，可有效避免股权质押中的股权价值变动不可控的风险，防止债务人股权价值降低风险和收益方式单一、风险收益匹配度低的固有缺陷。债权人在融资合同成立时将股权登记于自己名下，既可有效参与目的公司经营管理活动，又可“根据股权价值本身的增值梯度，实现保底收益加多层次的股权价值增值收益”。
股权让与担保也是债务人所为的利益最优、风险最低的自主选择。在组合交易安排中，商人理性和算计并非是单向的，而是双向、互利的。债务人以股权让与为手段达成融资目的，可能为缓解经营资金困境、盘活不良资产，改善经营状况，谋求最优资本利益，也可能为更优的投资发展计划、博取更大的资本利益。将股权让与给债权人只是暂时的、有条件的措施，股权若在融资期间因目的公司经营状况改善而财产值增加，债务人可选择偿还融资本息而收回股权或者依约定回购股权；股权在融资期间如因目的公司经营陷入困境或破产而财产价值贬损，债务人为减少风险、降低损失，亦可直接放弃债务清偿或股权回购。股权质押固然能使债务人获得股权溢价利益，却也使其承担剩余债务继续清偿责任。因此，债务人不能到期清偿融资本息，必然会丧失目的公司股权，但股权让与担保风险可控且风险最低，而股权质押可能使债务人陷入更大风险。
“让与担保是以转移所有权来担保债权的实现，与流质条款具有天然的亲和力”，一方面，让与担保和流质条款具有权利本质的同源性，“在债务人不能清偿债务时，特定的担保物要归债权人所有”；另一方面，让与担保和流质条款都无需经变价、拍卖等清偿程序，可有效降低交易成本及行权难度。但“立法一方面禁止流质契约，实务见解却承认让与担保契约有效，二者显然矛盾”。股权让与担保之当事人均为适格的商人，以营利为目的实施商事活动，股权的财产价值亦不如土地等不动产价值稳定，股权价值的不确定性蕴含着机会利益，对偏好机会利益的商人而言更具有诱惑力。债权人接受股权让与担保并不是“保底条款”、不承担任何风险，事实上，债权人基于股权转移登记而概括承受股东权益，不仅可能承担补缴目的公司出资的责任，而且当目的公司陷入破产时还面临其融资金额直接清零风险，其承担的风险远胜于股权质押，只不过风险越大、机会利益也越大，以股权让与为融资担保，只是债权人和债务人之间的利益博弈而已。
（二）股权让与担保的商事意思自治凸显安全和效率
意思自治是私法的核心价值，只要法无明文禁止，当事人皆得以意思自治实现交易行为。故以平等、自愿为核心的意思自治成为私法的基本价值和原则。与民法相比，“商法对私法自治的追求有过之而无不及”，惟有在民商合一的立法体例下，商法的特殊规范受到民法的压制和侵蚀。股权让与担保的私人安排形成一个具有主从构造关系的目的意思和手段意思相互联系的统一完整的商事意思构造，融资为目的意思，股权让与为手段意思，手段意思以目的意思客观存在为前提且保障融资交易安全；融资合同为主合同，股权让与合同为从合同，股权让与合同不能脱离融资合同而独立存在。同时，这种商事意思构造在守护融资交易安全的同时还凸显商人的效率追求，债权人和债务人既谋求确定的融资利益，也追求着因股权价值的不确定性衍生的机会利益。当事人通过让与目的公司股权方式保障融资交易安全，并没有选择更简单且法律认可的股权质押，完整地反应了商事意思对安全和效率的态度，相较于股权质押，股权让与担保具有更大的优势：一是简约、高效，不需要进入变价、优先受偿环节；二是风险自担，无论股权价值是否受经营状况和市场变化的影响，股权财产价值是增加还是减少，皆以合同意思为准；三是机会利益均衡，机会利益博弈亦是市场法则使然，也是商人追求安全和效率的必然结果。
股权让与担保不存在触犯禁止流质条款问题。禁止流质条款是民事场景思维的产物，旨在保护处于资金困境的债务人的合法权益，维护平等、公平的交易秩序。然而，这种“虚拟”的假设只是一种因袭罗马法、受善良愿望驱使的“朴素正义”和“公平感”基础上的猜测。基于民事场景思维，债务人因资金困境处于弱势谈判地位，债权人有可能利用资金优势而乘人之危签订不公平的合同，需要法律禁止流质条款，阻却不公平的结果。但是，商人之间的优势和劣势并非是绝对的，而是相对的，市场的瞬息万变，极容易导致攻守异位。股权让与担保的意思自治体现的是一种有效率的公平，若依照“朴素正义”的公平观，将股权让与担保归于“最相近”的质押，当债务人不能清偿到期的融资时，因股权的财产价值不确定性，债务人或因股权溢价而享有剩余价款，或因股权贬值而承担剩余债务，其结果均丧失目的公司股权。但若依当事人意思自治，既可降低成本，也可实现机会公平和效率。
（三）股权让与担保的商事契约结构融贯私法自治的核心价值
股权让与担保的私人安排引发了法律界对股权让与担保的性质、交易地位和股权让与行为性质的广泛争论和思考，但这些讨论多基于民事思维认识、评判交易本质和行为属性。《担保制度解释》质押化裁判规则抛开私法自治和契约优先精神，其结果不只是增加交易风险和交易成本，也不利于市场创新的扼杀。然而，法制度的单薄并非只能以硬性的规则补充完善，尤其在私法领域更应当以私权自治精神加以充实，“针对公司融资不断推陈出新、公司投资方之间的精巧的商事安排，裁判者不宜再过多依赖纯法学理论的推演，更应重视当事人在商业交易中的选择和规范，毕竟当事人是自己利益的最好设计者”。股权让与担保融资安全的私人安排应回归契约主义，“促进各方主体平等自愿参与协商，各主体之间相互认可，并提出其他主体可以接受的主张”。契约的本质是一种“交流系统”，通过允诺和承诺搭建并维持当事人间的权利义务。股权让与担保融资安全的商事契约结构具有完整的商事思维和商人逻辑，它以私权自治为基础，是融贯安全和效率于一体的精密的私人安排。
1.以意思自治为核心的契约自由。私法的核心理念和精神品格是意思自治，而意思自治的本义指的是“人的意思是规范自身行为的法源”。因此，意思自治的本质是“权利的自主创设、自主实现和自我负责”并通过契约构建具有排他力的私人安排，这种私人安排在不违反法律强制性规定和公序良俗的前提下不受法律干预。在股权让与担保的商事契约结构中，融资契约和股权让与契约是一个完整的交易安排，融资和股权让与是有机联系的相互允诺和承诺，当事人基于自由裁量权，以平等、自愿协商的方式无限塑形、构造各自的权利义务关系，基于市场规则谋求其利益最大化。法律必须排除的是任何可能妨碍或影响以意思自治为中心的契约自由的因素，识别并剔除可能存在的滥用优势地位或者威胁、胁迫或乘人之危等违法情形。从实践看，影响股权让与担保商事契约结构稳定的因素并非源自私人安排本身，而是对意思自治缺乏应有的尊重。《担保制度解释》将当事人基于交易习惯和市场规则创设的股权让与担保片面理解为“股权担保”并以“最相近”原则纳入股权质押范畴，有违意思自治、契约自由的私法精神。
2.尊重私人交易安排，以契约优先维护交易安全。股权是由财产性权利和非财产性权利构成的权利束，传统的物权、债权二分法只是人为划分财产权体系的方法。股权的财产价值虽然和其财产权性质存在密切的关联性，但却受非财产性权利直接影响，如股东权的行使对公司经营权运行、经营状况和发展前景产生重大影响。股权的财产性权利并非关键性权利，非财产性权利才是股权的核心，也决定着未来股权的财产价值。商人“受到有限理性的约束和机会主义的驱使”，以私人安排塑造融资交易和股权让与之间逻辑构造并形成融资安全和利益平衡关系的最佳方案。市场经济最大的魅力在于所有的市场参与者在不违反法之明文规定的前提下完全独立自主地选择自己的交易对象、内容、交易方式和手段，不断创新交易产品和交易规则。对于商人间灵活、创新的私人安排，“法官很可能在客观法中找不到可适用的规范时，跳过契约去造法，而做出对当事人完全不公平的决定”。裁判者应当尊重融资组合交易的私人安排，以契约优先保障交易安全，因为“私法上的法律行为（契约）属个别规范，它在当事人之间产生拘束力，属于私人立法行为”。
3.物尽其用，尊重当事人实现机会利益诉求。股权的财产价值基于不同的场景思维有着明显的差异，“民法重视不动产，债和契约仅为财产的取得方式，商法则把所有权、财产服从于商事交易”。而股权让与担保的私人安排是一种以契约方式达成的物尽其用的综合交易，债权人受担保目的和契约条款限制享有不完整股权权利，有利于了解甚至控制目的公司经营、发展状况，防止股权的财产价值过度消耗和不合理减损，确保其融资安全和可能获得的机会利益；债务人暂时让渡其目的公司股权可充分利用股权的财产价值及衍生的机会利益，使其成为具有可预期性和安全性的增信措施，可最大限度获得融资额度，化解自己面临的资金压力和风险；同时，债务人基于附条件的股权归属约定，既能使债权人有效控制股权财产价值贬损风险，又能够依据自己利益最大化需求决定目的公司股权归属。将股权让与担保嵌入股权质押制度，用严格的概念法机械地适用于追求高度“私法自治”的私人安排，“将案件事实涵摄到法律大前提之下，以求法之安定性”恐面临重大的挑战。
（四）股权让与担保第三人合法利益的商事外观信赖保护
股权让与和融资交易构成手段和目的关系，以股权让与保障融资交易安全形成股权让与担保最为明显的外观。有人认为股权让与担保除触犯禁止流质条款外，也可能存在通谋虚伪问题，即债权人与债务人以转移股权所有权控制为目的，以融资的合法形式掩盖股权买卖事实，通谋虚伪规避法律限制。然而，股权让与保障融资安全的私人安排是当事人的意思自治，在不违反法律和公序良俗的条件下应当受到法律承认和保护，至于第三人利益保护可循商事外观主义解决。
商事外观主义以行为外观确定交易行为的外在效果，是一种由表及里的类推和信赖，旨在降低交易成本、保护商事交易安全。以股权让与保障融资安全的私人安排虽然结构相对复杂，但并未改变交易本质。以外观主义明确股权让与合同对融资交易的担保效力，即使当事人通谋虚伪，欲以融资交易掩盖股权买卖事实，但当事人呈现于外在客观的意思表示是以股权让与保障融资交易安全，股权让与只能是一种担保意思，所涉及的其他利害关系人若不知情也不应当知情，完全信赖其担保外观，则这种基于信赖外观而产生的法益，应当受到法律保护，且不得侵犯或剥夺，直接参与融资组合交易的当事人应当对第三人承担外观责任。“外观责任很大程度上是对法律行为制度的扩张或补充，在当事人通过法律行为建立私法关系面临障碍时，法律为维护善意信赖、交易安全强制性建立的一种私法关系，以此来保证正常交易关系”。
基于信赖保护原则，债务人将其目的公司股权过户登记于债权人名下，因股权登记具有公示性质并形成登记性权利外观，故债权人如向第三人转让其股权时，第三人基于登记的权利外观产生合理的信赖，且对债权人与债务人间股权让与为融资交易担保的交易事实不知情，也不应当知情，第三人由此对股权过户登记产生外观信赖的法益，能够善意取得目的公司股权；但第三人如明知是股权让与担保，仍接受债权人股权交易安排，则不受外观主义的信赖保护；债权人如陷入经营困境或破产，其债权人因无直接的交易关系，不存在基于股权登记公示形成的合理信赖，亦不会发生权利外观形成的信赖保护。因为商人对交易具有专门的知识、经验和技能，商人较普通人更为理性更精于计算，对交易风险更能预判，更具有提前规划、运筹的能力。因此，商人对交易安排和交易承诺更具有正当性和信赖性，基于商事交易所生的信赖保护更应获得裁判者的尊重。
四、基于商事思维的股权让与担保裁判规则完善
《民法典》是“一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律”，融合了不同的场景思维，任何裁判规则的构建都应摒弃单行法规则体系下的多元、分散、碎片化的思维定式，以法典化思维在不同的场景选法、找法和用法，鼓励和支持以契约方式实施的私人安排，促进市场繁荣和发展。股权让与担保裁判规则也应与时俱进，不能基于民事思维，忽视当事人的私权自治，否则，不仅难以定分止争，朴素正义亦难以实现。股权让与担保裁判规则应当充分尊重商人商事思维和交易习惯，结合商事裁判要素、规范解释方式、漏洞补充以及价值评判等因素，基于私法精神和契约规则创制。
（一）以私权自治指导股权让与担保裁判规则
以股权让与担保融资安全的组合交易结构是基于私权自治而生的财产权和人身权的综合利用，债权人以资金出借为对价暂时有条件地获得目的公司股权；债务人以附条件的股权让与为担保取得融资。这种以平等、自愿为基础的互惠互利关系，反映了私权自治的核心价值，也集中体现了《民法典》确立的平等自愿的基本原则，由此形成的行为规则和契约规则共同支撑着私权保护和市场交易系统，使每一个交易规则组成有机的、逻辑贯通的整体。
私权自治是“个人依据其意思自主决定形成法律关系的原则”，它赋予民商事主体自由创设法律关系的权能，且无论是立法者还是司法者，都应当尊重和保护私人对其财产权的组合交易设定的权利义务安排，允许其自主创设、自主实现和自我负责。股权让与担保创造性地综合利用股权所蕴含的财产权和人身权来保障融资交易安全，其裁判规则的建构应以私权自治为中心，尊重和保护当事人的意思自治，使企业家专心创业、放心投资、安心经营。基于私权自治原则，重构《担保制度解释》包括以下几个方面：（1）摈弃套用“最相近”的质押制度的做法，依据私人安排的契约确认裁判规则；（2）确认商人“通过追求自己的利益”而不断“促进社会的利益”的权利，承认股权让与担保私人安排对股权所蕴含的财产权、人身权的综合利用；（3）贯彻平等、自愿的基本原则，承认习惯的补充法源地位；（4）排除欺诈、胁迫或乘人之危等违反法律或善良风俗等情形。
（二）以契约优先构建股权让与担保裁判规则
私权自治在市场交易领域直接表现为意思自治，是“某人的意思与他人的意思根据自由的普遍法则得以结合的诸条件之整体”。在法无明文规定的前提下，当事人以契约方式实现私人安排，创设不同的财产性权利组合交易并形成契约优先的法律效果。盖契约行为作为一种法律行为，不仅仅对当事人产生拘束力，“由于行为规范通过拘束行为人而拘束法官，故法律行为还兼为裁判规范”。股权让与担保以融资为目的、以股权让与为手段由债权人与债务人以平等、自愿方式达成契约条款，形成以权利义务安排为中心的契约秩序。“适用某一法律规范，实际上就是适用整个法秩序”。在私权自治领域，契约秩序为优先适用的法秩序，当事人在平等、自愿的基础上形成的以股权让与保障融资交易安全的契约安排应当优先适用。
以契约优先创建股权让与担保的法秩序，要求司法解释必须融贯民法典的核心价值、基本原则，遵循契约解释的准则：（1）以意思自治为中心，确认股权让与和融资交易间的手段意思和目的意思的关系，确认融资组合交易私人安排的效力。具体地说，依据契约优先的私法秩序规则，确立合同条款在未违反法律和公序良俗的条件下优先适用的地位，当交易纠纷发生时，也应严格按照合同条款处理。因此，债务人依约履行融资借款偿还义务时，债权人必须依约返还已过户登记于其名下的股权，否则即构成违约；当债务人不能依约偿还到期的融资借款时，债权人依约直接取得股权。（2）尊重私人契约安排，构建以平等、自愿原则为基础的法秩序。在股权让与担保的契约秩序中，融资借款和股权让与是不可分割的统一体，融资和股权买卖只能是目的和手段的主从关系，不能是并立或联立关系。对契约意思的解释“应就当事人客观表现于外之意思作解释，而非从当事人内心之意思作解释”，更不能以一种“假想事实”或“朴素正义”去解释融资借款和股权让与关系。（3）保护私人的合理期待，以股权让与为融资担保的组合交易是商人基于理性和机会利益追求而创新设计的交易安排，债权人和债务人彼此算计、各取所需，得失皆为自己的自主选择意思，裁判者殊无强行干涉的必要。尤其在市场经济条件下，债权人固然有可能滥用其资金优势，但债务人也并非都“陷入困境”。因此，组合交易更多的是市场利益博弈和利益最优化的经营策略，盲目地套用质押制度中的禁止流质条款，限制意思自治，必然会加重债务人债务负担。
（三）以信赖利益保护补充、矫正股权让与担保裁判规则
外观主义为“常规法”体系外的“矫正法”，旨在补充、约束意思自治，其本质是一种信赖利益保护。基于股权的复合权利性质，股权让与担保作为一种新形态担保形式，以私权自治和契约优先创建其裁判规则，完全能克服、消除股权质押类型化衍生的法律障碍，全面贯彻平等、自愿的法律原则，肃清股权让与担保违反“物权法定”和触犯“禁止流质条款”的认识误区。依据外观主义的信赖保护理论，须存在看起来真实存在的外观，为保护因信赖该外观而进行交易的第三人，法律导致该外观产生的人承担与该虚假外观相对应的责任。这种责任并非严格意义上的法律责任，而是基于容忍义务产生的结果责任。因此，股权让与担保的意思表示必须一致、真实，并依契约自治完成其新型担保类型的法秩序，若其内在意思和外在表示不一致，即会形成股权让与担保的外观事实和股权让与的法律真实。在这种情况下，对知悉组合交易事实的当事人依契约优先认定其相应的权利义务；对不知悉且不应当知悉的善意第三人，只要外观事实足以引发合理信赖，裁判者即可赋予外观事实以一定的法律效果，借以保护第三人的合理信赖利益。
1.第三人为债务人以外的担保人的信赖利益的外观保护。用于股权让与担保的股权所有人既可能是债务人，也可能是债务人以外的第三人。在债务人为股权所有人的情形下，债权人与债务人间的信赖关系并非来源于交易行为外观，而是一种彼此间的契约信任，其权利义务关系自应根据私权自治和契约优先规则处理，债权人和债务人间虽然也存在信赖保护因素，但这种保护在本质上属于“禁反言”，当事人应恪守承诺，否则即构成违约并承担否定的法律后果。但股权属于债务人以外的第三人时，第三人因信赖股权让与担保外观事实而实施融资担保的，对债权人和债务人间以股权让与担保为名行股权买卖之实的意思不知情也不应当知情，则第三人以股权为融资担保与其知悉的外观事实具有直接的因果关系，第三人因信赖外观事实产生的信赖利益则应受到法律保护。
2.目的公司外部关系人的外观信赖保护。基于组合交易的私人安排，目的公司股权由担保人过户登记于债权人名下时，债权人即取得目的公司股东资格，依据私权自治和契约优先原则，其股东资格和股权行使应受股权让与担保合同限制。惟组合交易相对人及目的公司外的第三人，因其只能知悉股权过户登记形成的外观事实，并不能知悉组合交易的客观事实和股权行使条件及限制。第三人基于外观事实参与股权交易时即产生合理的信赖利益，故“债权人和担保人对交易关系中的第三人应负信赖保护义务”，善意第三人可循外观主义主张信赖利益保护，担保人除非证明债权人和第三人恶意串通损害其合法权益，否则不能以股权让与担保限制抗辩、阻却善意第三人取得股权，债权人和债务人由此遭受的损失应归入自甘风险，其相互间权益依据合同条款获得相应的救济。
3.第三人为目的公司内部关系人的信赖利益保护。债权人因股东登记而取得股东资格，但股东登记包括内部登记和外部登记，前者将债权人以股东之名记录于目的公司股东账簿，“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利”，后者通过公司登记记载了股东的姓名或名称，“公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人”。债权人因股权让与担保而暂时受让股权并完成内部登记和外部登记，但债权人的股东资格受到组合交易契约的相对限制，不能对目的公司内部关系人形成法律约束力。故这类第三人基于债权人股东资格外观事实，依公司法要求债权人依法履行其出资义务或资本充实责任时，债权人不得以股权让与担保合同对抗善意的公司内部关系人。盖债权人在设定股权让与担保时对债务人目的公司股权状况是知悉的，债权人明知存在出资或充实资本的风险而接受股权让与担保，应当认定为自甘风险。
结语
股权让与担保的商事属性决定其具有独特的商业功能优势，《担保制度解释》基于民事思维和逻辑构建其裁判规则，使其拥有一定的发展空间，但股权让与担保质押化的结果也同时衍生诸多的法律障碍。例如，担保合同能否约定股权归属和处置方法、股东权利如何行使及行使范围、担保权人如何享有优先权以及是否应当承担股东瑕疵出资责任，第三人信赖利益如何保护等。这些问题因缺乏明确统一的裁判规则而导致同案不同判。若以商事思维考察市场经济条件下的股权让与担保组合交易的私人安排，融贯《民法典》平等、自愿的核心价值，尊重私权优先和意思自治的基本精神，以商事契约为中心辅以外观主义，亦能填补立法空隙、满足商事交易需求，形成稳定、安全的法秩序。
END
作者：汤璐（1990-），女，江苏淮安人，清华大学法学院博士研究生，主要研究方向：商法、国际经济法。
来源：《法学论坛》2024年第4期“法治前沿”栏目