陈思静 | 电商平台经营者民事责任设置基础：逻辑构成与利益平衡
摘要：随着电商平台功能与经营模式的变化，需要重新界定平台经营者的法律地位与民事责任，并在可责性和原因力基础上构建平台经营者过错责任与对消费者的损害赔偿范围。平台经营者“应当知道”平台内经营者侵权行为且“未采取必要措施”，应承担按份责任而非连带责任。平台经营者的“资质审查义务”与“安全保障义务”具有法定性，不能通过合同约定减除。《电子商务法》中第38条第2款“相应的责任”应作多元解释，平台经营者未对平台内经营者资质资格尽审核义务，应与平台内经营者承担连带责任；平台经营者因过失违反安全保障义务，应当承担按份责任；因故意不及时或不履行安全保障义务，则需承担连带责任。电商平台经营者对消费者的责任正在多个国家得到积极的重新评估和发展，注重平台经营者与平台内经营者之间责任共担与多方利益均衡是显著趋势。为有效阻止平台内经营者的侵权行为，有必要向平台经营者方向移动责任。
关键词：电商平台；过错责任；连带责任；逻辑构成；利益平衡
目次
一、问题的提出
二、电商平台经营者责任演进、立法目的与责任适当性
三、电商平台经营者“应当知道”与未采取必要措施承担连带责任确立与分歧
四、电商平台经营者“相应的责任”——《电子商务法》第38条第2款多元论解释适用
五、域外电商平台经营者角色转变与责任强化趋势：对我国电商平台经营者责任解释的借鉴作用
结语
一、问题的提出
与传统线下零售相比，电子商务具有交易的便利性、商品或服务的多样性、选择范围的广泛性等特点，预计将成为全球最大的零售渠道与全球经济的驱动力。交易数量激增的背后也蕴含着各类风险隐患，不合规和非法商品的销售量相应增长，消费者和平台内经营者之间信任问题在线上比线下更为严重。线上销售平台成为不合规或不安全产品供应链的重要组成部分，对公众的健康和安全产生负面影响。电子商务和全球化供应链的发展对高度技术性、应对市场乏力、分散零乱与动态变化缓慢的电商平台责任体系形成挑战。因此，需要对主导型电商平台运行风险实现有效规制，保护消费者、知识产权持有者免受不合规产品与有缺陷服务的侵害，通过立法与司法实践，不断完善发展电商平台经营者的权利、义务及责任体系。电商平台责任合理配置与否，在一定程度上会限制或促进日益数字化经济中信息、商品和服务的流动，需要保持合理性与适当性，防止对其发展形成制约。
2019年实施的《电子商务法》，具有先进性与时代性特征，系统规定了电商平台经营者的义务与责任，但平台经营者责任问题仍是引起重点关注和长期辩论的主题。《电子商务法》第38条第2款为平台经营者规定了“相应的责任”，但责任的具体形式、归责原则、举证责任分配等均未明确，承担连带责任、补充责任抑或按份责任，成为电商平台侵权责任体系中核心问题之一。学者们的观点存在较大分歧，司法实践中相同案件存在着裁判差异性与不连贯性、不确定性，也对于电商平台经营者新的责任法律，能否真正实现保护消费者的权益与促进平台经济发展的价值目的，产生质疑。立法过程中从“连带责任”到“相应的补充责任”，再到“相应的责任”，这中间变化体现了利益博弈。此外，需要研究《电子商务法》、《民法典》侵权责任编、《消费者权益保护法》和《食品安全法》中，电商平台经营者责任方面存在的差异性与衔接性及其是否对电商平台运行发展构成现实的或潜在的障碍，或者造成各方利益失衡。结合电商平台共同特性与域外相关国家和地区规范制度及案例，评估当前环境中影响电商平台经营者责任的核心因素，以更好地平衡各方利益和责任，促进平台经济发展。
二、电商平台经营者责任演进、立法目的与责任适当性
在电子商务运营过程中，消费者权益受损、知识产权侵权等现象不断出现，对现行法律制度提出了挑战，传统侵权法理论越来越难以解决数字平台经济新型法律责任问题，存在规则与理论研究供给不足等问题。正如有学者指出的，电子商务的急剧增长及其不良的用途已经冲击到法律体系，随着技术时代新立法出现，需要确定一个有效的特定电商平台经营者责任法律框架。平台经营者责任豁免及标准影响了在线环境的安全性和信任机制，需要区分言论型与交易型平台经营者责任，并依据侵权法理论、司法实践，参考相关国家和地区电商平台经营者责任演变与发展情况予以明确。
（一）“安全港条款”免责范围限制：言论型与交易型平台经营者责任区分
早在20世纪90年代，就有国家认识到，平台经营者责任问题对互联网发展至关重要。例如，美国国会试图阻止州和联邦法律对互联网进行过度监管，在1996年颁布了《通信规范法案》（Communications Decency Act, CDA），其中第230条主要功能是允许平台经营者自愿限制不良内容，可以自由地有选择性地管理内容而不承担侵权责任。其背后的关键目的是促进在线服务进一步发展，保护互联网的活力和自由竞争，致使在线中介平台对第三方言论内容不承担责任。然而其结果是法院过度解释了第230条豁免权，扩展到共享经济和在线市场交易关系中，不利于对消费者权利保护，需要重新定义其适用范围，以更好地解决交易平台责任问题。目前互联网平台功能、本质、适用社会基础，与网络交易平台上侵权的危害性或严重性发生变化。当被《通信规范法案》第230条豁免的平台经营者，直接从交易中获利并完全可对造成损害的交易施加控制时，其免责覆盖范围就变得过于宽泛了。1998年《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA），试图解决商业互联网增长引发的两个重要经济产业（在线服务提供商和内容创作者/权利持有人）之间冲突，是处理在线环境中版权侵权问题的平衡工具。作为迅速删除侵犯版权内容的交换条件，平台经营者获得了一系列版权责任的免责，被称为“安全港”规则，为平台经营者确立了较为宽松的行为标准。国会建立“安全港”规则时的平衡是倾斜的，将起源于版权保护的“安全港”规则适用于其他类型侵权行为，且过度简化，难以应对复杂多变的网络侵权行为。
随着印度成为世界上增长最快的电子商务市场之一，印度政府也在努力解决电子商务网站上假冒商品扩散的问题。印度的司法体系已经意识到这种困境，并在一系列的判决中，试图建立一种机制，平衡电商平台经营者作为中介的权利、品牌所有者和广大公众的利益。例如，通过对2000年《信息技术法案》（Information Technology Act, IT ACT）的修正案引入有关中介责任条款。根据该法案第79条规定，中介将不对任何第三方信息负责，其功能仅限于提供访问，且不是由其启动、选择或修改传输。此条给予的责任豁免也被称为中介人“安全港”条款。在Christian Louboutin SAS v. Nakul Bajaj案中，裁判核心是确定中介人是否有权进入“安全港”，法院认为不是所有的电商平台经营者都可以归类为中介，该平台经营者对产品行使了完全的控制，是该交易的积极参与者，应承担侵权责任。这一判决结果得到支持，因为它区分了中介机构和电商平台经营者，这将有助于防止电商平台经营者作为交易的积极参与者，寻求逃避责任而滥用“安全港”规则。
面对不断扩张与增强的平台能力，宽容的“安全港”规则凸显的局限性亟待补足，仅依靠“通知—删除”不能有效防止侵权发生。随着超级交易平台不断形成，重构平台经营者责任成为互联网治理的重要议题，平台经营者承担适当的事前审查义务在一些国家立法或司法案例中有所突破，使其兼备义务负担性和“准公权力”性，为平台经济持续均衡发展提供法律保障。在线平台经营者仍然基本上不负责第三方的内容，但责任豁免要求提供服务的中介平台的作用是纯粹技术性的、被动的，不知道也不控制所存储的信息，这有别于在产品推广、合同签订和执行中扮演核心角色的电商平台经营者。基于被动、中立角色的中介责任豁免规则，适用于交易型平台经营者，并不能反映责任的公平性、确定性、适度性与规则现代化。
（二）责任规制目的与价值：最优预防措施与有效责任制度困境
电商平台经营者对虚拟交易市场负有监控义务，通过算法保障交易安全，控制商品和服务信息在交易两端之间流动，制定交易规则并与平台内经营者签订服务协议，以此约束平台内经营者。当前，电商平台从提供信息服务为主，向交易撮合、金融服务、物流服务等综合解决方案为主的转变，平台技术结构和运营功能持续升级，对交易活动的影响力与控制力不断增强。由此，需对电商平台经营者的责任做出相应调整，从必要的积极规制方面为其设定相应责任，适度强化平台经营者的管理与注意义务，抑制平台经营者的不作为，形成对消费者人身与财产安全、生命健康保障的最优预防措施。也应意识到，对电商平台经营者科以渐趋严格的责任体系虽符合功能主义，但可能给其带来较重负担，为规避责任风险，电商平台经营者可能会采取过度谨慎的过滤措施，阻止大量违法性难以判断的交易达成，进而可能损害经营者与消费者的合法权益。或导致其采取提高费率经营策略，通过合同约定将预防成本转嫁给入驻平台的经营者，平台内经营者往往缺乏平等谈判能力而被迫接受，成本最终可能会转移给消费者，产生由终端消费者承担价格上升、产品选择减少等负面后果。
2022年4月，欧盟就《数字服务法》（Digital Services Act, DSA）条款达成广泛一致，旨在采取进一步行动以确保公平、开放和安全的数字环境，要求平台经营者对其平台上出现的内容承担更重责任。虽然此项立法只适用于欧盟，但这些法律也会影响到世界其他地方。《数字服务法》很大程度上继续采用《电子商务指令》的责任规则，保留责任豁免原则不变；但将欧盟在线服务的基本规则进行升级，使得“在线下违法的内容在线上也是违法的”这一原则得到实际落实，并且规模越大，平台经营者的责任越大，以创建一个安全和负责任的在线环境。《数字服务法》或将结束大型平台经营者“凭借自身规模大而不在乎监管”的时代，将确保平台对其服务可能给社会和公民带来的风险负责，为平台经营者设定明确、统一的义务，平台经营者因违规受到的惩罚与其规模、影响和风险成比例。一旦产品进入在线供应链，欧盟委员会希望更加重视对平台经营者的监控与产品可追溯性。电商平台经营者应对通过其网站销售的产品完整性与安全性负责，采取更主动的预防措施，不能损害公众健康和消费者利益。
欧盟立法试图让平台经营者对非法内容负责，或承担更繁重的监控职责，引发了学者批评与激烈讨论。如何或是否将卖方责任转移给电商平台经营者，是一个值得进一步研究的课题。由电商平台经营者识别平台上所有侵权产品，是一个不可能完成的任务，几乎没有机会让其承担更主动的侵权预防职责。平台交易具有明显的双边市场特征，如何能够最佳地平衡各方利益，决定了平台的商业模式是否具有优势与市场规模吸引力。若平台经营者承担过重责任，消费者普遍将其列为被告，过度诉讼会增加平台运营成本，以至对那些并未违法的经营者施加同样的严格限制，影响网络交易市场发展，也可能导致本国平台企业在与外国同类企业竞争中处于劣势。而责任过轻或免除责任又将可能导致平台经营者滥用这一规则，假冒、违规、有缺陷或侵犯知识产权产品充斥平台，最终损害消费者权益与知识产权持有人的利益。因此，只有当“守门人”能够“可靠地防止不当行为”和以合理的成本进行操作时，“守门人”责任设置才会成功。认定平台经营者侵权法律责任应当遵循利益平衡与互联网治理的理念。对平台经营者责任配置与设定，需要对责任的合理性和适当性做进一步研究。
三、电商平台经营者“应当知道”与未采取必要措施承担连带责任确立与分歧
电商平台经营者承担连带责任强化了对消费者权益的保护，将消费者对平台内经营者求偿不能的风险转移至平台经营者，对平台经营者施加过重负担。侵权责任法一般规则是自己责任，否定自己责任需充分且正当的理由。司法实践案件判决中，对电商平台经营者承担连带责任的性质判断与构成要件适用上存在差异，理论依据与政策目标产生混乱。弱者保护在现代法中成为一种趋势，对消费者倾斜保护是基于其经济实力、信息沟通与诉讼维权等方面的弱势。在设置电商平台经营者连带责任时，仍有必要考虑连带责任基本法理、正当性、公平性或利益平衡，避免连带责任的泛化。《电子商务法》第38条第1款规定了电商平台经营者在一定条件下承担连带责任，核心要件是主观心态认定与是否采取必要措施。电商平台经营者间接侵权责任的过错形态包括“明知（故意）”与“应知（过失）”，对于“明知（故意）”与未采取必要措施承担共同侵权连带责任，学界较少产生争议；但对于“应知”（过失）与未采取必要措施（不作为），是否可以被解释为“共同关系”，承担共同侵权连带责任，存在较大分歧。
（一）电商平台经营者“应当知道”（过失）与法定注意审查义务确立
《电子商务法》第38条第1款在原《侵权责任法》第36条第3款中“知道”要件基础上，增加了“应当知道”这一主观过错要件，此中包含了法律价值的选择，为平台经营者创设了注意义务，有利于督促平台经营者预防侵权行为发生或阻止损害扩大。“应当知道”在理论层面一般被按“过失”来解释，可以在没有直接证据证明电商平台经营者“知道”平台内经营者存在侵权行为，通过其它证据间接推断出电商平台经营者对于侵权事实在客观上存在认识，是以存在普遍上客观审查与注意义务为依据。将平台经营者责任转移到更深入的注意审查义务领域，是当前一个重大变化或趋势。为在线平台建立统一的注意标准，有助于强化平台经营者对平台上内容的审查。电商平台经营者具有采取合理有效措施预见侵权行为义务，并采取必要措施制止或避免侵权行为。就网络技术发展而言，注意义务在遏制非法和有问题内容方面可发挥关键作用，应包括一般性的事前监控义务。规定电商平台经营者承担一般性审查义务，也利于在司法审判中参考客观标准进行判定。在“刘某民与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司网络服务合同纠纷二审案”中，法院判决认为，京东公司对平台内经营者的监督监管责任主要体现为：对商家身份、行政许可等信息的核验，对商家提供的商品和服务符合保障人身、财产安全要求的监督管理。此案中法院明确了电商平台经营者具有监管义务，但平台内经营者在具体销售过程中的欺诈行为不能等同于电商平台经营者的行为，两者的注意义务内容存在显著区别。
与上述理论及实践相反，否定电商平台经营者应当承担法定合理注意审查义务的观点认为，确认“应当知道”即承认电商平台经营者负有事前注意审查义务，这违背技术中立主旨。从专业性、技术性和经济成本上讲，平台经营者都不具备对所有商品信息和交易行为进行审查的能力，普遍审查义务可能抑制平台创新的积极性。在“浙江某科技有限公司、葛某妮等侵害商标权纠纷案”中，法院认为，平台经营者仅对网络信息传播安全负有审查义务，而对商品是否侵犯商标权，不负有事先主动审查、监控的义务。在“岳某国与北京某电子商务有限公司信息网络买卖合同纠纷二审案”中，法院判决同样认为，事前审查义务并不是平台经营者责任，苛责平台经营者对所有商家发布商品信息进行审核，在客观上缺乏现实可行性。即使审核，也难以发现产品或服务内在质量问题。但该判决中，法院并未就电商平台经营者的主观状态、对损失的预见程度及可采取的控制措施等因素进行考量，从而确定消费者的利益是否应予保护，以此引导电商平台经营者预防侵权行为。
《电子商务法》第38条第1款规定的“应当知道”规则，对确定相关侵权责任是否成立具有积极作用。2020年9月，最高人民法院出台《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》，其中第11条列举了法院可以认定为“应当知道”侵权行为存在的四种情形，平台经营者未采取有效技术手段，进行事前审核、过滤和拦截，对其他未履行合理审查情形也被兜底规定认定为“应当知道”。电商平台经营者“应知而未知”注意义务标准，应考虑侵害的严重性、侵权行为效益和防范避免成本负担等因素，其注意义务存在于事前、事中与事后全过程，以避免侵权结果发生或防止损害扩大。
（二）“过失”要件下帮助侵权连带责任的分歧与“政策导向”解释
平台经营者“知道”承担连带责任具有合理性，但“应当知道”主观状态与“未采取必要措施”情形下而承担连带责任，其连带责任证成尚需充足理由。平台经营者不作为是平台内经营者的侵权行为得以进行的必要条件。平台经营者在“应当知道”平台内经营者利用其提供的网络服务从事侵权行为后，没有采取必要措施的消极不作为构成帮助。对此，需对共同侵权作广义理解，将主观意思联络解释为共同过错，而不以共谋为限，才能将提供平台服务解读为帮助侵权。在利用帮助侵权规则解释《电子商务法》第38条第1款“应当知道”时，则出现了一系列困难，传统数人侵权理论范式的路径，无法准确描述平台经营者连带责任。因此，电商平台经营者责任承担中，出现网络服务提供者不作为侵权理论，未尽到注意审查义务的侵权行为，属于不作为致害，不作为是放任或给作为提供机会。电商平台经营者积极作为义务来源于法律的直接规定，而未履行该义务对他人造成损害的，构成不作为侵权。理论研究和司法实践关注的焦点出现逐渐脱离帮助侵权的倾向，平台经营者间接侵权责任应当是一种特殊的不作为侵权责任，与帮助侵权规则下典型连带责任存在差异。对于此不作为侵权理论，在方法论与逻辑构成上存在合理性与有效性的缺陷。
关于电商平台经营者连带责任的承担，除了共同侵权原则外，还包括公共政策层面考量。有学者提出网络服务提供者承担连带责任，并非是基于共同侵权行为，而是基于政策导向考量，或可称为“政策型连带责任”。公正赔偿和公平理论是连带责任的基础，成本分配可以被视为促进了更广泛社会利益。按照公共政策理论的效率原则，就应当将平台视为“卖家”一方，连同第三方卖家一同承担连带赔偿的法律责任。对平台经营者施加严格产品责任将会更好地服务公共政策，追究其责任将是对安全的一种激励，反映了平台经济中所扮演的社会效用和公共政策作用。这种以结果论承担连带责任方式，并非基于电商平台经营者在连带侵权责任框架中构成要件和作用评估，而主要是基于实施侵权行为主体的可赔偿能力与政策导向或经济上合理性，与连带责任法理与逻辑构成上存在差异。
相反否定观点主张，知道（故意）是共同侵权主观构成要件，应知（过失）并非其主观要件。电商平台经营者违反注意义务存在过失并不意味着其不承担侵权责任，据此认定其与平台内经营者承担连带责任，不具有正当性基础，不符合连带责任规则内在逻辑要求。平台经营者承担“应当知道”条款下的连带责任，无疑加重了其审查和诉讼负担，有失利益平衡。平台内经营者是真正侵权行为主体，要求电商平台经营者承担连带责任，导致的后果就是受害人直接起诉平台经营者，变相纵容平台内经营者的侵权行为，就此削弱了侵权法预防功能的发挥。平台经营者收取平台内经营者低廉的技术服务费或按交易额比例收取费用，是依照技术服务合同产生的对价，与消费者和经营者之间的交易无关。在“北京某文化传媒有限公司、北京某科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷再审案”中，最高法院认为，百度公司只需要施以一般的注意义务，即可发现涉案侵权作品的明显侵权事实，对于涉案侵权行为属于“应当知道”，且未采取与其能力相适应的措施，其行为构成帮助侵权，百度公司对于北京某公司的损失应当承担相应的赔偿责任。对于北京某公司要求百度公司承担连带责任的主张一、二审法院与最高法院均不予支持，而判决承担相应的责任即按份责任。虽然此案是2019年《电子商务法》颁布之前最高法院作出的判决，但所依据法理基础与逻辑判断，具有重要的参考价值。
电商平台经营者应采取合理、有效措施预防平台内经营者利用平台侵害他人权益，因为电商平台经营者对该风险有一定管控能力，违反该注意义务则客观上为侵权提供了必要条件，并从侵权活动中直接或间接获利，应承担过失责任，具有理论上合理性。自己责任是侵权责任形态基本原则，除非有足够充分且正当理由，平台经营者作为独立的民事主体，并不与平台内经营者构成连带责任。电商平台经营者在特定主观状态“应当知道”下，未采取必要措施的责任，应承担按份责任，以此有效地平衡了各方利益。
四、电商平台经营者“相应的责任”——《电子商务法》第38条第2款多元论解释适用
《电子商务法》第38条第2款确立了电商平台经营者的安全保障义务，将安全保障义务的适用由物理空间扩展至虚拟网络空间，有利于强化对消费者人身安全与健康利益保障。但在立法过程中，对于平台内经营者侵害消费者生命健康权益，电商平台经营者未尽资质审核义务或安全保障义务应承担的责任类型几易其稿，消费者是取得分别向平台内经营者和电商平台经营者在各自份额内承担按份责任，抑或两个平行的连带责任的请求权，还是取得存在先后顺位补充责任的请求权，该项问题并没有得到解决，说明立法对电商平台经营者应承担的责任形式存在争议，且关于电商平台经营者侵权责任理论发展上存在一定滞后与不足，只能由司法实践根据案件具体情况确定，或以此形成司法解释。“相应的责任”内涵的不确定性导致具体适用差异性，平台经营者与消费者的利益冲突没有在立法中得以平衡。
（一）电商平台经营者未尽资质审核义务：连带责任认定逻辑与适用困境
电商平台经营者的审核义务是指对入驻平台的经营者的资质、资格应当尽到审查、登记及定期核验的义务，以剔除不必要风险。电商平台经营者违反资质审核义务，不具有合格主体资格与资质的商家得以入驻平台经营，如果后续发生消费者权益受损，电商平台经营者对于损害结果的发生是可预见的，是主体资格审核义务的违反与平台内经营者侵权行为的直接结合，两者过错均为造成消费者权益受损的直接原因。从《电子商务法》立法争议过程来看，最终没有选择具体责任形式表述，而是采用了“相应的责任”，并不是为了排除连带责任的适用。平台经营者在技术上可以对平台内经营者身份进行审查，对平台内经营者具有一定控制能力。如果平台经营者履行了资质审核义务即可阻止损害结果的发生，则在此种情况下应与平台内经营者承担连带责任，以此可以形成反向压力，促使电商平台经营者恪守义务与规范运营。例如，在物流电子商务领域，承运司机驾驶证照、车辆行驶证照是影响消费者生命健康安全的最基本资质资格，若电商平台经营者未履行上述资质资格审核义务，适用《电子商务法》第38条第2款规定，应判定其就消费者损害与承运司机承担连带赔偿责任。《电子商务法》作为一般法，其第38条第2款中资质与资格审核义务应当理解为连带责任，否则就与已有的相关立法发生冲突，导致司法实践适用产生分歧和困难。例如，《食品安全法》第131条规定，未审查入网食品经营者许可证的，网络交易平台提供者应当与食品经营者承担连带责任。
关于电商平台经营者对平台内经营者提供的信息真实性验证与核查，是限于形式审查或要求实质性核查，法律并没有明确规定，理论界与实务部门存在不同观点。形式审查即以平台经营者的客观经验范围为标准，并与行政部门公开的可比对信息进行核对，只要线上核对未发现存在不一致的信息，即可认为相关资料信息真实。例如，美国《2020年商店安全法案》要求电商平台经营者采取一系列步骤使用“可靠的文件”（如政府识别）来验证每个第三方卖家身份、主要营业地点和联系信息，并在平台上显示这些信息。从而允许消费者、品牌所有者或执法部门对销售非法商品的第三方卖家启动法律程序，这应该是最低限度的要求。电商平台必须能够可靠地识别和跟踪第三方卖家，若消费者找不到第三方卖家，平台经营者可以被视为卖家。在“黎某格与郑某平百货店、浙江淘宝网络有限公司网络购物合同纠纷二审案”中，郑某平在淘宝网申报经营时提供了虚假食品生产许可证，对此，法院认为，不宜苛求网络交易平台提供者对所有该类许可证的内容真实性进行实质审查。淘宝公司已尽到形式审查义务，不应承担连带赔偿责任。该案判决中，法院并未阐述淘宝公司形式审查应当将平台内经营者提供的营业执照、行政许可等资料的真实性，与政府行政许可数据库内的信息进行核对，不能仅凭自身经验进行核查，尤其是在关系到消费者生命健康的业务领域，案件判决值得进一步探讨。
同类案件在司法实践中，关于平台经营者违反资质资格审查义务承担责任形式，存在连带责任、补充责任或按份责任等多种不同判决。在“中山市某户外用品有限公司等与探索传播有限责任公司侵害商标权纠纷二审案”中，法院认为，中山某公司在京东商城申请开设店铺时，仅提交了商标的受理通知书，商标尚未获准注册。京东公司对此应当知晓，其未尽到入驻资质审核的注意义务，应与中山某公司承担连带侵权责任。平台经营者违反资质资格审核义务，存在将其归为违反广义安全保障义务可能性，进而适用民法中侵权规定而承担补充责任。在“王某诉深圳依时货拉拉科技有限公司等机动车交通事故责任纠纷案”中，法院认为，货拉拉公司未审查黄某建是否具备营运资质，即允许其成为平台注册司机，发生侵权事故造成消费者损害，故判定货拉拉公司对黄某建不能清偿的50%部分承担补充责任。此案中，虽然货拉拉公司与黄某建签订《货物托运居间服务协议》约定其仅通过平台提供货物运输服务信息，但未尽资质审核义务的性质是一种疏于管控的不作为，是一种违反合作关系以及危险防范义务的行为。资质审核为一种法定的作为义务，不能通过约定加以排除。此外，司法实践中亦存在根据过错程度与对损害结果发生的原因力比例，判决平台经营者承担按份责任案例。在“广东某电器有限公司、遵义某贸易有限公司、重庆某家电维修公司等侵权责任纠纷民事二审案”中，法院认为，重庆某公司作为网络中介服务提供者，应对维修人员从业资质进行审核，维修人员肖某不具备从业基本资质导致事故发生，经审查各方责任主体过错对事故成因的影响力大小，认定重庆某公司承担事故25%责任。
在成立连带责任理由上，平台经营者未尽资质审核义务构成对平台内经营者侵权行为的帮助，使得不符合资质要求的商家进入平台开展经营活动，能够在平台内销售商品或提供服务，应与平台内经营者承担连带责任。一般情况下，该种帮助行为都是消极的而不是积极的，是以过失为原则，电商平台经营者违反审核义务可以推定电商平台经营者具有过失。后介入的损害行为并不能切断平台经营者与损害结果之间的因果关系，平台经营者需要对损害后果承担责任，两者之间不存在中间责任人与最终责任人之分，只是原因力大小不同，这也是未尽资质审核义务不应承担补充责任的理由，平台经营者与平台内经营者内部，根据对损害结果发生的原因力比例承担责任，并可按照份额之外部分相互追偿。
（二）电商平台经营者安全保障义务特殊性与合理责任形态确立
电商平台经营者安全保障义务通过转介方式对接了公法体系中安全保障要求，是公法与私法相互工具化的管道性条款，旨在促使平台经营者采取防控措施保障消费者生命健康。由于《电子商务法》第38条第1款已经规定了平台经营者“知道”与“应该知道”而未采取必要措施的责任，该条第2款又规定了“资质资格”审核义务与“安全保障义务”并列关系，则平台经营者安全保障义务就应当被限制在除去第38条第1款与第2款中“资质资格”审核义务之后的剩余部分，类似“兜底条款”性质，具有范围与内涵上的抽象性。以此也就进入法条矛盾境地，何种义务内容属于“安全保障义务”，出现了模糊性和不确定性，存在立法技术上的缺陷。由于《电子商务法》第38条第2款对于责任承担的前提加以限定，对该条款中“安全保障义务”的理解应主要集中在“关系消费者生命健康的商品或者服务”领域。司法实践中，实质适用与分析安全保障义务并判定承担责任案件较少出现，多是将“资质资格”审核义务作为广义上安全保障义务的一部分。然而随着实践发展，出现了将平台安全保障义务细化为更具可操作性的子义务，包括个人信息保障义务、争议处置义务、告知义务、说明义务，以及交易过程中平台技术安全或数据安全等义务。例如，在“杨某与上海携程商务有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷二审案”中，法院认为，携程公司作为平台经营者，已审核了滑雪场经营者的资质资格，但其违反了安全告知与提示义务，故认定其在履行安全保障义务方面存在相应瑕疵。
在“白某某、侯某某生命权、健康权、身体权纠纷二审案”中，法院判决存在将平台经营者安全保障义务与平台内经营者对所提供产品或服务的安全性保障相混同问题。平台经营者审核义务只限于虚拟空间中对线上资料审核或与行政机关信息库对比认定，无法完成线下实体中经营者所提供服务的安全性核实，平台内经营者违反《途家商网入驻标准》，未安装相应安全保障设施，导致所提供服务存在安全性缺陷，造成消费者损害时，并不能成为平台经营者违反安全保障义务并承担责任的理由。网络交易具有快速、大量的特点，平台经营者限于在虚拟空间中采取必要措施尽量降低侵权发生的概率，其对平台内经营者实体空间掌控存在有限性，无法预见并阻止平台内经营者在实体空间中违反安全保障义务，将两者之间义务范围与内涵相混淆，则不合理地扩大了平台经营者的责任范围。平台经营者的安全保障义务并非“包罗万象”，过分扩张解释其内容将导致平台经营者负担过重，也是不可能完成的义务。
电商平台内经营者是在平台上注册的用户，与平台经营者间存在合同关系，平台内经营者实际上是受平台经营者的管理和控制，两者之间存在着影响与被影响、支配与被支配的关系，平台经营者为平台内经营者的直接侵权行为提供了必要条件，且从平台内经营者的不法行为中获益。民法中传统第三人介入型安全保障义务责任基础是，第三人的介入具有偶发性，且与第三人之间不存在控制、支配或影响关系，场所管理人的过失行为仅给第三人侵权增加了机会，其主观上通常不会希望或者放任第三人的侵权行为发生，且并没有从直接侵权行为人处获益，相反还会受到损害。因此，电商平台经营者与公共场所管理人等所负安全保障义务本质不同，并不存在体系与性质同一性问题，应承担比《民法典》第1198条所规定一般安全保障义务更高的注意义务标准。在电商平台经营者“相应的责任”的配置体系中，应剔除补充责任的适用，此有助于协调不同类型安全保障义务不同法律效果。司法裁判中，法官结合案情自由裁量，确定违反安全保障义务具体责任形态，受《民法典》第1198条类推适用与理论惯性的影响，承担补充责任的判决占有较大比例，连带责任或按份责任的判决也依然存在。认为电商平台经营者违反安全保障义务，应承担补充责任，这种现象形成或许根源于语词上一致性。
安全保障义务旨在一般性地要求平台经营者尽最大努力保护消费者的生命健康权，在其违反该项义务的责任承担上，应排除适用补充责任规则，因循侵权法的制度逻辑适用过错责任与按份责任，若故意不及时或不履行安全保障义务，则需承担连带责任。资质审核义务与安全保障义务在《电子商务法》第38条第2款中为并列关系，但在整体上，这两种类型都属于广义安全保障义务范围，其具体内涵随网络环境变化而不同，需要对义务范围进行合理界定。平台经营者安全保障义务和责任的界定需要与其经营行为本质相匹配，应考虑网络的虚拟性、技术性、中立性特征，以及其在控制违法行为方面所具有的条件与成本。
五、域外电商平台经营者角色转变与责任强化趋势：对我国电商平台经营者责任解释的借鉴作用
各国关于电商平台经营者责任体制之间具有可比性与比较统一的要素，可以探索如何更为有效合理界定电商平台经营者责任，创造良好平台经济生态。在全球电商平台经营者法律责任与政策目标中，为应对在线平台产品或服务质量带来风险，各国开始重新配置其责任框架。目前，世界范围内电商平台经营者法律责任研究与立法落后于平台技术与经济的发展，而电商平台经营者承担责任模式的不同，反映了各国经济、社会和政治因素，以及在相互竞争利益之间的最佳平衡和重新平衡。关于对电商平台经营者在广义上的安全保障义务或措施已经在许多国家实施，在很大程度上，试图为其分配更多的事前预防性和更具可操作性的事中与事后的必要性防止措施，尤其在涉及消费者生命健康与人身安全领域，抑制其发展中可能存在风险，转变或重构主导型电商平台经营者责任配置。
（一）电商平台经营者地位重新定义与责任趋势：“共同企业”与“卖方地位”责任理论
美国《通信规范法案》第230条对互联网参与者的二元分类“交互式计算机服务”或“信息内容提供者”，在20世纪90年代可能是合理与可行的，但目前互联网平台与上世纪90年代互联网有限功能与应用范围几乎没有什么相似之处，第230条当初所涉及的关切和理由发生了改变。鉴于现代平台经济的发展方式，对计算机服务与内容提供者二分规定也必须改变，以适应互联网平台所扮演的现代角色地位变化和电子商务经济现实。而关键问题是如何保留第230条对言论自由和自由市场目标的价值，同时控制平台经营者责任豁免的过度应用。平台经营者豁免权已成为不公平的来源，合理化平台经营者责任对在线产品或服务安全性、保障消费者权益具有重要意义。由此，需要确定一个更合理的方法，研究平台经营者和平台内经营者之间经济关系。有学者提出“共同企业”（“joint enterprise”）责任理论，第230条豁免不适用于与第三方有共同商业目的、共享特定金钱利益，并具有控制权的电商平台经营者，电商平台经营者不应享有广泛豁免权。第230条计算机服务与内容提供者的区别应该被纳入一个“共同企业”责任分析模式中，以更好地区分更广泛的现代平台经营者责任。
一些互联网平台已经转向了复杂的盈利性企业功能与利润模式，从平台每笔交易中获得收益，并可以控制交易行为。像优步（Uber）这样的公司代表了一种新的、不断发展的在线商务形式，其活动模糊了在线中介和现实世界的商业参与者之间的界限。尽管如此，优步坚持认为其是一个通过应用程序连接用户技术平台，提供“移动应用和相关服务”，而不是“运输、物流或交付服务提供商”。但有学者指出，优步的结构和参与每笔交易的活动可能形成“共同企业”责任，不应适用第230条责任豁免。爱彼迎（Airbnb）是共享经济平台，其在盈利性交易中发挥了积极作用，也试图利用第230条作为广泛的责任豁免工具。在La Park La Brea ALLC v. Airbnb, Inc.案中，法院明确认为第230条责任豁免适用于爱彼迎，确认其是一种“交互式计算机服务”，并不是一个内容提供商。但优步、爱彼迎等共享经济平台已经超越了“交互式计算机服务”作用，模糊了卖方和中介机构之间界限，可能不完全符合第230条的计算机服务与内容提供者区别定义。“共同企业”责任方法可以帮助识别平台是否进入信息内容提供者领域，对于确定平台与用户关系的性质，以及第230条豁免是否适当具有指导意义。当存在共同的金钱利益和控制权时，第230条不应使该平台免除因交易或服务风险而产生的责任。
在Oberdorf v. Amazon.com Inc.案中，上诉法院审查了亚马逊公司在第三方供应商交易中作用，亚马逊公司通过限制产品定价、客户服务和与客户沟通，对第三方产品销售施加了实质性的市场控制，上诉法院认为亚马逊公司符合“卖家”地位的定义与构成，发挥了作为卖方和分销商的直接作用，第230条并没有使亚马逊公司免除对有缺陷产品所造成损害的赔偿。相似案件Bolger v. Amazon.com, LLC案中，上诉法院认为，由于亚马逊公司在交易中发挥了作用，要承担严格产品责任。亚马逊公司设定了与卖方关系条款，控制了卖方在亚马逊平台上销售条件，并从卖方每次交易中收取费用，以及要求卖方偿付亚马逊公司可能对消费者已经承担赔付责任，无论是“零售商”“经销商”，或是“促进者”，亚马逊公司都是将缺陷产品带给消费者的关键角色。“共同企业”责任理论为平台经营者提供了一个责任框架，确定了限制第230条所提供的广泛豁免平台经营者责任的基础与原则，以此，可以在不妨碍其核心功能和目的情况下，创建平台责任豁免范围的限制。只要存在金钱利益一致性且存在足够控制的情况下，平台经营者就应当承担责任，由获益者承担责任符合公平原则与效率原则，直接获取经济利益也是英美法上替代侵权责任构成要件。
随着电子商务不断发展，电商平台经营者对于平台内经营者的技术控制能力在不断增强，比较法上存在扩张电商平台经营者严格产品责任趋势，电商平台经营者与平台内经营者承担连带责任开始具备经济合理性与政策正当性基础。以实现对受害者补偿、有效的成本扩散和提高产品安全性的基本目标，美国一些州法院出现了电商平台经营者承担“卖方”地位严格产品责任的判决，尤其是对人身安全与生命健康造成损害的案例，改变了过度依赖于传统的“卖方”界定条件要求。平台经营者责任的变革与扩张，倒逼平台自治，也意味着平台经营者利用优势地位，可以通过与平台内经营者合同约定，拥有更为广泛的管理与控制权利，电商平台经营者可以依此建立预防平台内经营者侵权的技术措施与尽职调查，以及预防和检测不合格产品程序规则。
（二）电商平台经营者责任趋势：权利保护与技术创新平衡机制对我国借鉴作用
我国属于世界上互联网强国，已经培育出具有先进性与时代性网络交易环境与平台经济。2019年《电子商务法》全面吸收借鉴了全球电子商务立法经验，对于其他国家立法将起到积极的示范作用，也是中国对于全球电子商务立法的重要贡献，体现了中国根据新的变化和要求立法的“原创智慧”，明确了愿意参与构建相关国际规则的态度。我国立法在逐步扩张电商平台经营者义务与责任时，对平台经营者产品责任并未遵守“安全港”规则理念，出现了要求平台经营者承担连带责任的司法案例与发展趋势。商务部明确了跨境电商平台上第三方卖家是承担产品责任主体，同时为避免消费者无法联系上境外卖家，要求跨境电商企业应委托一家境内代理企业并对可能引发的产品责任一起承担连带责任。
域外电商比较发达的国家对电商平台经营者法律责任的研究，尚没有形成一个较为完整的理论责任体系。研究电子商务和全球供应链发现，这个系统没有做好应对持续涌入的新产品、不安全产品或非法产品的准备。在电子商务迅速发展背景下，网络平台经营者仅承担居间责任势必造成各方权利义务失衡，导致消费者权益受损。对言论型平台侵权责任而言，其或仍严格遵守“安全港”规则，而对交易型电商平台，其已偏离了“安全港”规则预设的“被动的、工具性的、中立的”网络服务提供者地位，成为通过技术匹配供需关系，建立信用制度，进而提供更深入管理和服务的市场“巨无霸”，出现从中间人到管理者的角色转变。因此，基于对消费者与知识产权人利益的保护，电商平台经营者责任出现增加的趋势。美国法院在一些案件中通过逐步限缩《通信规范法案》中免责条款适用范围，赋予平台经营者承担越来越多的主动监控义务，避免和减少网络中侵权现象发生。美国部分州法院对亚马逊公司承担责任形式的转变，“卖方”地位确立与承担严格产品责任或与平台内经营者承担连带责任，将深刻影响亚马逊公司对平台内卖家产品安全性与合法性提升的监控策略与防范措施。这不仅会对美国本土造成深远影响，也会对其他国家电商平台经营者责任制度的走向产生影响。
电商平台经营者间接侵权责任发展虽存在自身的制度环境，但网络交易环境极具相似性、共同性与共通性，域外先进的平台经营者责任制度或存在借鉴可能性。有学者认为，美国针对亚马逊平台经营者的严格产品责任制度，如果被认定为有助于净化网络交易环境，先进的制度将会在较短时间内被我国所借鉴。科技进步赋予平台监控的成本收益优势愈加凸显，功能主义规制路径开始在互联网平台经营者责任界定中发挥越来越大的影响。占主导地位的平台经营者具有类似于公共设施提供者的角色，须承担相应的职责，而不是仅仅获取收益。欧盟也提出了立法建议，鼓励或要求平台经营者采取更主动侵权预防措施，承担主动尽职调查并进行相应的管理风险义务。日后可能有机会将商品供应链中对经营者所要求的一些风险管理原则应用于电子商务平台。然而，也应当意识到，让电商平台经营者承担严格产品责任，可能会导致平台经营者通过限制平台入驻，从而过度阻止某些伤害风险很小或不存在风险的第三方供应商，限制了平台上第三方产品的数量和种类，也相应限制了消费者的选择。因此，需要建立一个激励平台经营者行使其把关功能的有效机制，以对缺陷产品或服务产生更大的威慑水平，促使第三方供应商提高产品或服务的安全性与合法性。
平台经济不仅正在改变商业范式，而且也正在改变着适用于具有虚拟性与技术性电商平台的侵权责任理论。电商平台经营者责任设置，本质是平台技术责任论，提供让买卖双方可以聚在一起的技术服务，且保障买卖双方在平台达成与完成交易的技术性安全。对产品与服务的把控主要是从平台内经营者资格资质或行政许可、销售授权、以及资金实力、承担产品与服务责任能力等方面实施形式上的把控，其无法对产品与服务本身施加实体空间中的有效措施以提高安全性。正如有学者所指出，平台经营者不需要持续监控第三方产品清单或服务的安全性问题，这种监测可能只需要文书文件审查。平台经营者法定事前审查义务与安全保障义务，是虚拟平台技术性保障义务，是基于大数据和算法等人工智能技术，对平台内经营者实施技术性平台上的控制。平台经营者责任设定要确保只有在平台内经营者的侵权行为能够可靠地预防，且具有实际能力来对侵权人进行控制的情况下才对平台经营者施加责任。
结语
电商平台经营者是一个能够“最有效地减少”危害生命健康与财产安全的有缺陷产品与服务进入市场的角色。消费者和供应商之间缺乏信任的问题，在线上比线下更为严重。电商平台经营者对消费者的责任，应该适应平台内经营者和消费者之间不断发生的变化关系，并反映网络平台经济发展与电商商业模式变革。为能够有效地防范或阻止侵权行为，向平台经营者方向移动责任是可取的，因为电商平台经营者的实质利益远超过了零星侵权行为造成的损害。平台经营者“应当知道”平台内经营者侵权行为且“未采取必要措施”，应构成按份责任而不是连带责任。对消费者生命健康造成损害的，平台经营者未对平台内经营者资质资格尽审核义务，应与平台内经营者一起承担连带责任。平台经营者对潜在侵权者具有阻止入驻平台，或排除侵权活动的能力，虽不能阻止缺陷产品制造的侵权行为，但可为消费者提供一种追偿手段和一种提升产品安全性基本目标的方法。平台经营者所承担安全保障义务，须与平台内经营者的安全保障义务相区分，平台经营者限于在虚拟空间中采取必要措施尽量降低侵权发生的概率，无法预见并阻止平台内经营者在实体空间中违反安全保障义务，此与《民法典》侵权责任编中一般的安全保障义务不具有共通性，不能一般性的类推适用场所管理人违反安全保障义务的间接侵权责任，与《民法典》侵权责任编第1198条规定的补充责任，而应根据过错程度与原因力比例承担按份侵权责任。设置电商平台经营者责任框架，更重要的是进行更负责任的内容审核，并将责任设置在合理范围内，要确保只有在电商平台经营者因从交易中获利、能够可靠地预防或防止平台内经营者侵权情况下而不采取必要措施时，才会承担责任。应建立一个有效的成本转移与激励机制，对不合规或有缺陷产品与服务产生最大的威慑水平，促使第三方供应商提高产品与服务的安全性与合法性。
END
作者：陈思静（1990-），女，广东广州人，法学博士，广西大学法学院助理教授，主要研究方向：民商法学。
来源：《法学论坛》2024年第5期“学术视点”栏目
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