数据权利模式与权益模式的异同——以财产权本体论分析为进路

摘　要　目前学界在应以何种模式来调整数据财产关系的基本问题上尚存在分歧，其中包括权利模式说与权益模式说。基于财产权本体论分析可知，权益模式论者所认为的两者间存在四项本质区别，系因财产权本体认知的误解。第一，在财产权利中，仅有排他权与法律处分权为民事财产法所创设的财产权，事实支配权非由财产法所创设，本质上是宪法以负面清单模式确认了合法性的自由。因此，无论采用何种模式，对于数据的社会化流通、利用而言，遵循的都是“禁止之外皆自由”。第二，由于数据法律排他性是借助排他权的行使，通过规制数据行为来间接实现的，数据排他性宽窄、是否能为法官提供自由裁量的制度空间，与采取何种模式无关，而与如何设置排他权内容有关。第三，“确权”的对象为财产权而非财产，其中所确认的排他权本质为对财产行为的规制，因此两种模式本质上均为对数据行为的规制，两者也均离不开对相关权利归属的确认。权利模式与权益模式在法律效力方面的本质区别在于，前者独具权利的可让渡效力。这一差异导致在现实效果方面，前者相较后者更有利于促进数据交易与数据处理的专业化分工。因此，应当选取权利模式来调整数据财产关系。

一、引言

2022 年 12 月 2 日，《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》提出，要“探索建立数据产权制度”，“推动建立企业数据确权授权机制。对各类市场主体在生产经营活动中采集加工的不涉及个人信息和公共利益的数据，市场主体享有依法依规持有、使用、获取收益的权益，保障其投入的劳动和其他要素贡献获得合理回报，加强数据要素供给激励”。这意味着探索建立企业数据财产制度势在必行。

事实上，数年前学界就已围绕数据的法律财产属性、构建数据财产权的必要性展开了广泛探讨，应当如同物权、知识产权一样，以权利模式来调整数据财产已得到了多数学者的认可。但迄今为止，学界在应当以何种模式来调整数据财产这一基本问题上仍未彻底达成共识。原因在于，学界始终充斥着一种反对之声，主要包括反对对世性权利保护的合同模式说，以及虽赞同对世性保护但反对权利模式的权益模式说。对于后者，论者们主张应以反不正当竞争法为基础，将数据作为权益进行保护。他们认为权利模式与权益模式的区别在于四点：区别一，前者本质在于确认数据的完全归属与支配，后者的本质在于对数据相关行为的规制，因此两者又分别被称为“赋权模式”与“行为规制模式”；区别二，前者遵循的是“例外之外皆禁止”，后者则遵循的是“禁止之外皆自由”可为数据的社会化流通、利用提供更广阔自由的空间；区别三，前者将使数据排他性的范围过宽，从而阻碍数据社会化流通、利用，后者则能为数据提供有限的排他性保护，更有利于实现数据的“保反兼顾”；区别四，相较于“呆板”的前者，后者允许法官在个案中根据特定情形来灵活决定是否对数据予以保护。

数据具有非竞争性，可以被共享利用，甚至数据“越用越多”“越用越好”。因此，相较于传统的有体、能源财产，数据财产在制度安排上更强调其社会化流通、利用，该主张已成为共识。在此共识之下，上述前三点区别成为权益模式论者认为该模式在促进数据社会化流通、利用方面所具备的特有优势。同时，由于数据在权利主体与客体方面相较于有体物更复杂，更需要在个案适用中“具体问题具体分析”。在此认识之下，区别四成为权益模式论者认为该模式在适应数据特征方面所具备的特有优势。最终，权益模式论者认为数据财产更适宜以权益模式来调整。

然而，尽管数年前已不乏大量的权利模式主张者，但其主要从正面角度来加以证论，并未系统性地回应反对声音，这在一定程度上解释了为什么数据财产调整模式这一基本问题仍悬而未决。近期，沈健州副教授意识到此，并撰文从澄清误解的反面角度来针对权利模式的反对之声予以了回应，但该文主要针对的是合同模式说（容后详述）。因此，权利模式与权益模式的交锋并未真正开始，专门揭示两者异同的研究成果依然付之阙如。要使上述争议尘埃落定，还需系统、深入地比较权利模式与权益模式的异同。鉴于此，本文试图回答的两个核心问题是：在权利模式与权益模式的差异上，权益模式论者提出的四点区别是否为误解？若答案是肯定的，那么它们之间的真正区别又是什么？基于此，在数据财产制度的构建中，究竟应采取何种模式这一问题的答案将成为本文的应有之义。

本文将以财产权本体论分析为进路解答上述问题，理由如下：尽管近年来数据基础制度研究成为当下学术热点，但汗牛充栋的文献常被批缺乏深度。笔者认为造成此局面的重要原因在于，数据基础制度研究成果常呈现两个极端：或“新瓶装旧酒”，完全忽视数据的特殊性，将旧问题冠以全新“数据”之名，并直接套用旧有制度与理论来“削足适履”；或过度鼓吹数据的特殊性，忽视与基础理论与制度的紧密结合，将其视为崭新的领域来“随意挥洒”。在数据基础制度研究过程中，既需要关注数据的技术特性，也需要重视对基础理论和制度的紧密结合与深入理解，如此一来，才能打破技术神话，正确看待科技创新可能带来的某些问题和局限，这对于数据财产领域也是如此。

本文首先阐释数据财产权的基本构成，这是解答本文问题的前提。其次，在此基础上，通过解析财产权本体来对权益模式论者所提出的观点进行证伪，以回答本文提出的第一个核心问题，并揭示两种模式的相同点。再次，继续通过进一步解析财产权本体来揭示数据权利模式与权益模式之间真正存在的不同之处，以澄清权益模式论证在认识两种模式区别上的误解，并回答本文提出的第二个核心问题。最后，通过对全文进行总结并基于两种模式之间的优劣比较，指明在数据财产制度建构中，应当选取何种模式，以回答本文提出的第三个问题。

承上所言，沈健州副教授近期发表了《数据财产的排他性：误解与澄清》一文，并同样从误解澄清的角度来论证选取权利模式的合理性。因此，在正式开篇之前，需要对本文可能存在的进一步贡献展开简要说明。本文与该文的区别可归纳为以下四点：第一，在反驳对立性观点方面，如上所言，该文主要针对的是合同模式说，而本文则针对的是权益模式说；第二，在全面揭示权利模式的优势方面，该文主要揭示的是权利模式所赋予的数据法律排他性所具备的优势，本文还揭示了权利模式所赋予的数据权利可让渡性的优势；第三，在澄清误解并论证权利模式之优势的深度方面，本文从肃清权利模式相关误解产生根源（即对于财产权本体的理解误区）的角度展开，该文则不仅未涉及此层面，甚至还难逃部分理解误区之窠臼；第四，在澄清误解的角度方面，该文侧重于从数据实践的角度展开，本文则聚焦于从财产权本体论分析这一法理的角度展开。显然，上述四点区别意味着本文在彻底澄清数据领域相关误解方面具有更进一步的贡献。

二、数据财产权的基本构成

从我国立法与学术界的相关释义与表述中可以得知，我国财产法界普遍认可财产权由支配权与排他权构成。质言之，就现行物权而言，我国《民法典》第 114 条第 2 款将物权释义为“对特定的物享有直接支配和排他的权利”，学术界也普遍认为，物权体现为积极支配与消极排他的效力；就现行知识产权而言，我国未有统一性的知识产权法典，也未对知识产权进行一般性地释义，但尽管如此，学术界依然普遍认为，知识产权系“直接支配……信息，并排斥他人干涉的权利”；就尚处探讨中的数据财产权而言，学术界同样普遍认为其本质体现为对数据的支配性与排他性。由此推知，我国财产法界普遍认为财产权由支配权与排他权构成。为了更为精确地展开分析，接下来将进一步对支配权与排他权进行解构。

首先，支配权可被划分为事实支配权与法律支配权。从国内外学者关于“支配”的释义可知，其具有三重含义，即事实支配、法律支配与意思支配。其中，事实支配的含义是依据物理力量对财产直接施加的占有、使用、收益与事实处分等行为。法律支配的含义有二：一是依据法律之力来对他人的财产相关行为进行的支配（如“间接占有”制度），二是依据法律之力来对财产权利进行的支配（如设立抵押、转让所有权），即我国财产法学界所称的法律处分。意思支配的提出受到康德权利意志说的影响，其大致含义是权利主体依其独立意思（意志）而对权利对象的支配与统治。事实上，上述划分系从不同的角度、依据不同的标准而展开，亦即，事实支配与法律支配强调的是权利的赋予与行使所产生的客观效力或效果，意思支配则强调的是行使权利的主观意志。该不同使得上述划分并不周延，第三者涵盖了前两者的含义。可见，如果以权利的客观效力与行使效果为标准，那么支配权应被划分为事实支配权与法律处分权。

其次，排他权（性）在学理上通常具有两重含义：含义一为现实层面上排除他人利用财产或干涉权利人利用财产的权利，强调的是权利行使方面的效果；含义二为法律层面上排除（不予认可）权利人以外的人行使财产权利的效力，强调的是权利归属与享有上的独占性或专有性。对此，沈健州副教授将它们分别称为“事实排他性”与“规范排他性”。

不难发现，“支配”与“排他”在实质含义上存在重叠，即含义一的法律支配与含义一的排他权之法律含义大致相同。因此，财产权可以被进一步地解构为：事实支配权、含义一的排他权、法律处分权、含义二的排他权。

以上理解与霍菲尔德对财产权的解构颇为相似。质言之，霍菲尔德认为财产权利义务关系由四组构成：一是财产权人对财产享有占有、使用、收益、事实处分的“特权”（privilege），他人对此“无权利”（no-right）干预；二是财产权人享有能够排除他人利用其财产的“权利”（right 或 claim），他人相应地负有遵照财产权人指示来行事的“义务”（duty）；三是财产权人享有能够改变财产法律关系的“权力”（power），他人相应地负有被动承受财产法律关系被改变的“责任”（liability）；四是财产权人享有免受他人改变其财产法律关系的“豁免”（immunity），他人对此“无能力”（disability）改变财产权人的财产法律关系。显然，霍氏分析的“特权”可近似等同于事实支配权，“权利”可近似等同于含义一的排他权；“权力”可近似等同于法律处分权，“豁免”可近似等同于含义二的排他权。霍菲尔德的分析在美国财产法界产生了巨大影响，他的理论曾被《美国财产法重述》所采纳。鉴于此，下文将适当借用霍菲尔德的概念，将上述含义一的排他权称为“排他权”，含义二的排他权称为“豁免权”。

综上所述，财产权可以被解构为：事实支配权、排他权、法律处分权、豁免权。既然如此，那么数据财产权的内容就可以分为：以数据处理为主要行为方式的数据事实支配权；排除他人利用权利人数据或干涉权利人事实支配其数据的数据排他权；变动数据权利的数据法律处分权；排除他人行使或变动权利人的数据权利之效力的数据豁免权。

三、观点证伪：权利模式与权益模式之“同”

下文将在进一步解析财产权本体的过程中，针对权益模式论者所提出的四点区别逐一展开分析，以证明权益模式论者所提出的观点是对两种模式之区别的误解，并揭示出两种模式的相同点。

（一）财产权利的来源界定：对区别二的证伪

上述对财产权的解构所存在的一个问题是，仅关注作为最终呈现结果的财产行为能力或行使效果，而不关心它们是如何产生或形成的。米尔恩也曾针对霍氏分析评价到，其仅关注权利本身，而不问来源。阿尔钦曾指出，财产行为能力受到礼仪、习惯以及以国家暴力惩罚为支撑的国家正式法律制度的影响，并不能笼统地认为它们均来源于国家法律制度的明确授予。若不能准确地把握上述四项权利中哪些来源于财产法从无到有的创设与授予，哪些反之，则将难以准确得知建立数据财产权所产生的法律与现实影响，进而本文核心问题也无法得以准确解答。鉴于此，有必要从权利来源的视角，对上述四项财产权利加以重新审视与界定。

康德、洛克等学者认为财产权本质体现为排他效力；现代财产观念进一步从法理上认为，只要一项权利具有排除他人利用资源的权利，并且该权利具有可让渡效力，其便可被称为财产权；对此，法经济学学者也从经济现实的角度予以了认可。可见，对于排他权与法律处分权属于财产法从无到有所创设的财产权利这一论断并无太大疑问，需要重点探讨的是事实支配权。

财产法学界有一种根深蒂固的理解，认为事实支配权是由财产法从无到有创设并授予权利人的财产权利。例如，民法论著中常表述道：“物权是物之归属的权利，法律赋予权利人直接支配其物之力。”数据领域也有学者明确指出，数据财产权的权利功能之一是“允许生产者自己使用数据”。不难得知，区别二的导出同样隐含了此理解，即若认为事实支配权来源于财产法的授予，那么若采取权利模式则将产生“例外之外皆禁止”的效果。可见，事实支配权的来源问题值得重新审视，这关乎区别二的证伪。

事实上，若持上述理解，将陷入诸多问题难以合理解释的困境。首先，难以合理解释一个得到了法学界与经济学界普遍认可的基本道理，即财产权本质为“人与人”而非“人对物”。例如，拉伦茨曾指出：“有一种广为流传的观点认为，所有权不是一种存在于人和人之间的法律关系，而是一种存在于人和物之间的法律关系。但我反对这种说法……所有权法的‘积极’作用，即把一种全面对物的支配赋予所有人，必然就有与此相对应的‘消极’作用，即排除一切他人对此物的任何干涉。”不难看出，要彻底论证此基本道理，必须对他所同样理解的来源于财产法授予的事实支配权避而不谈，转而借助于“排除……任何干涉”的排他权。再如，虽然霍菲尔德也强烈反对道：“将对物权当作针对某物的权利就其本质而言十分不妥，这破坏了原本恰当的术语，并最终造成混淆与误解”，并试图以享有事实支配权之主体的相对方为“无权利”（no-right）者来说明此基本道理，但不可否认的是，事实支配权的行使对象指向了财产，这至多能说明财产权兼具“人与人”和“人对物”的双重属性。

其次，上述理解还将与私权领域所应遵循的“法无禁止即自由”相背，进而推导出诸多荒谬的结论。例如，首次规定占有、使用权的《民法通则》与规定作品署名、复制权的《著作权法》于 1987 年后才得以相继实施，若持上述理解，那么将意味着在此之前劳作者无权对其劳作物加以占有或使用，创作者无权对其智力成果加以署名或复制。此外，由于目前我国立法尚未明确规定“数据处理权”，那么按照上述理解，当下所有的数据处理行为将一律构成违法。

可见，上述理解陷入了难以自圆其说的困境，不得不重新审视事实支配权来源的问题。首先，事实支配权为先于国家存在，并由国家以负面清单模式加以合法性认可的、宪法框架下的自由权。宪法中的很多权利先于国家而存在，并由宪法确认其合法性。事实支配权显然属于此类权利。不难想见，在国家诞生之前，任何人均有事实支配任何现实资源的自由。同时，由于公民对现实资源的事实支配是每个人在生存与发展中必须获得的基础物质生活保障，在国家诞生之后，宪法对其以负面清单的模式加以合法性确认，属于对《宪法》第 33 条第 3 款人权条款的具体落实。

其次，在民法框架中，事实支配权至多为民事财产法所保护的利益而非权利。“在传统法学理论体系中，制度和法律上所设计的权利以及通过权利可以实现的利益两者有时被混淆在一起。”针对此情形，童之伟教授对传统法律关系学说提出了新的划分，将法律关系划分为法律内容与社会经济内容。其中，前者为法律所创设的权利或权力，后者为法律加以保护的利益，包括人对财产的物质利益。基于此划分，在财产关系中，仅有财产法所创设的排他权与法律处分权属于法律内容范畴，事实支配权则至多属于社会经济内容范畴。

“至多”的含义为，仅有物权排他权对财产的事实支配关系加以保护，知识产权则属例外。就前者论断而言，早在古罗马时期就已确立了可以要求非法占有人返还财产的物件返还诉，以及可以要求妨害人停止实施妨害权利人事实支配其财产之行为的所有权保全诉；《德国民法典》第 903 条不仅明确规定所有权人可“排除他人的任何干涉”，还在第 985、第 1004 条分别规定了“返还请求权”与“除去和不作为请求权”；我国《民法典》第 235 条至第 237 条则规定了返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状请求权。可见，物权排他权所排除的是一切足以对财产事实支配行为造成干涉，从而侵害财产事实支配关系的行为。换言之，物权排他权保护的是财产的事实支配利益。需要说明的是，物权仅规制上述行为，而不规制不涉及财产事实支配关系的共享性（或称非竞争性）利用行为，例如，只有侵犯事实支配关系的“网络游戏装备”窃取行为才有物权法适用的空间，复制行为则主要构成合同义务之违反。否则，将无创设知识产权制度的必要性。换言之，知识产权制度系因物权无法规制信息财产的共享性利用行为而诞生。

对于后者论断，通过知识产权司法实践不难得到印证。例如，在“壁画被毁案”与“博文被删案”中，著作权人对其作品的事实支配关系均受到了他人不同程度的侵害，他们也均分别以著作权与信息网络传播权受侵害为由提起了诉讼。若认为著作权法保护作品的支配关系，则他们的诉请应获支持，但法院最终却认为此类行为不构成对著作权的侵害。可见，知识产权并不保护事实支配关系。总之，尽管事实支配权反映人对财产的物质利益关系，对于人类而言利益攸关，也是物权制度设立的核心目的，但不可否认的是，其至多属于财产权所保护的利益而非财产权本身。

综上，在事实支配权与排他权中，仅有后者是法律所创设的权利，前者是宪法予以合法性确认的、至多为民法框架下由民事排他权保护的利益。同理，豁免权之于法律处分权的关系也如同事实支配权之于排他权的关系。因此，若采取严格的权利法定主义并从权利来源的角度来界定财产权，仅有排他权与法律处分权系财产法所创设的财产权利。

在对财产权利来源加以界定后，区别二便可得以证伪。显然，对数据加以事实支配的数据持有、处理、传输、利用等数据处理行为自由，早已由国家以负面清单模式确认了合法性。作为下位法的数据财产权，既无再次确认其合法性的必要，也无确认其合法性的权限。否则将意味着，下位的数据财产权获得了将上位宪法所确认之自由加以全面限制，再对限制予以部分“解禁”并授予某特定主体的权限，与宪法相抵触。因此，无论采取何种模式，在数据安全法、个人信息保护法、数据财产制度等所创设的排他权规制范围外，任何人当然均具有事实支配数据的合法自由。可见，无论是权利模式还是权益模式，均遵循的是“禁止之外皆自由”，两者在这一方面并不存在区别。

（二）排他权内涵的进一步解析：对区别三、四的证伪

证伪区别三、四的关键在于深入、准确地把握排他权内涵，而把握该内涵的关键又在于准确区分法律排他性与物理排他性，并认识到财产法语境下的排他权（性）特指法律排他权（性）。财产法界常将法律排他性与物理排他性相混淆。例如，由于“排他性”被认为是财产权的必备要素，有学者将某财产是否满足物理排他性视为可对其构建财产权的必要条件，这显然是将“排他性”的含义误解为物理排他性。对此，霍菲尔德曾指出：“人确实可能与某物形成密切的物质利益关系，他可在物理上控制、使用该物，并在物理上排除他人的同样的控制与使用。但显然……物质关系与法律规范关系完全是截然不同的两回事。”从两种排他性实现的机理可说明，“排他权（性）”应特指法律排他性。质言之，法律排他性是借助法授排他权，通过支配他人行为，要求他人不得针对财产实施特定行为来间接实现的；物理排他性则是借助物理力量，通过对财产加以空间上的控制来直接实现的。由于财产权本质并不是规制物，而是规制人，这意味着指向他人行为的法律排他权（性）才属于“排他权（性）”范畴，而指向财产的物理排他权（性）则至多属于事实支配权范畴。

基于上述分析，区别三、四即可被证伪。首先，数据排他性宽窄与选取何种模式无关。从法理上看来，由于法律排他性是借助排他权，通过控制他人财产行为来间接实现的，这意味着通过规定排他权所规制的他人行为种类与他人行为所指向的财产种类，便可把握数据排他性之宽窄。以采取权利模式的著作权法实践为例，在他人行为的规制方面，《著作权法》第 10 条从正面将排他权所能规制的作品相关行为限定为十六种行为，使得权利人一般情况下仅能控制十六种作品利用行为；同时，该法还通过设立作品合理使用制度等，从反面来对其进一步施加限制。在他人行为所指向的财产方面，著作权法通过思想表达二分原则与独创性原则，将思想与非独创性的智力成果排除在外，使得著作权无法将排他性赋予所有的信息。

可见，排他性宽窄与采取何种模式本身无关，而与具体的规则设计有关，关于数据财产同样如此。例如，在“大众点评诉脉脉案”“酷米客诉车来了案”“淘宝诉美景案”等近年来发生的企业数据纠纷案中，法院一般将纳入排他权规制的他人行为种类限定为足以产生市场替代效果、损害竞争利益的商业性数据利用行为。这意味着对于其他行为，如不足以产生市场替代的少量数据利用行为或科研性利用数据等非商业性数据利用行为，则不在排他权规制范围内。在“淘宝诉美景案”中，法院明确指出具有财产利益、受法律保护的数据应为经过加工而脱离原始数据范畴的衍生数据。这意味着，他人对非衍生数据的利用行为不在排他权规制范围内。尽管上述案件以反不正当竞争法为裁判依据，但权利模式也可在其排他权的内容设置上借鉴类似做法，从而赋予数据财产有限的排他性。

其次，能否赋予法官更大的自由裁量空间从而为数据提供灵活性保护，同样也与选取何种模式无关，而与如何设置排他权内容有关。权利模式也可通过设置排他权内容来为数据提供灵活性保护。同样以著作权为例，在他人行为指向的财产方面，著作权法规定的独创性原则为法官提供了灵活的制度空间。例如，在 1991 年著名的“feist 电话本案”中，美国联邦最高法院就基于个案分析认为，虽然电话本的产生进行了实质性投资，但在编排上却缺乏最低限度的独创性要求，最终否定其作品性。在他人行为方面，法官在个案中同样具有极大的灵活性空间。例如，对于同样的网络游戏直播行为，有法院基于个案判断认为其落入了《著作权法》第 10 条第 1 款第 5 项和第 12 项规定的复制权、信息网络传播权的控制中，有法院认为其落入了该款第 17 项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”中。此外，即便被控侵权行为落入了著作权的正面规定中，合理使用制度也为法官在判断是否对作品进行保护时提供了灵活的制度空间。例如，美国著作权法确立了判断合理使用的“四要素测试法”，即基于使用作品行为的目的与性质、作品的性质、使用的数量与实质程度以及对作品市场的影响四个要素来综合判断某作品利用行为是否构成合理使用。虽然我国立法在合理使用制度方面未采取灵活的规则，但部分司法实践予以了借鉴与适用。

以上足以说明，是否能为数据提供灵活性保护并不取决于何种模式本身，而取决于具体规则的设计。即便以权利模式建立数据财产权，也完全可通过设计排他权的内容来实现极大的灵活性。例如，对于上述数据财产纠纷中法院所明确的“衍生数据”“市场替代性行为”等概念的具体含义，均需要法官基于个案来进行具体判断。

（三）“确权”与财产权利关系的厘清：对区别一的证伪

区别一的导出既隐含了对事实支配权的认知误区，也隐含了对“确权”含义的误解。因此，要证伪区别一，还需澄清该误解。

首先，“确权”是财产法而非财产权的功能，“确权”与财产权的法律基础分别来源于财产法的不同规定，两者属并列而非被包含与包含关系。第一，原《物权法》第 1 条明确了物权法的三大功能，即确权功能、物尽其用功能与权利保护功能。通过该规定可知，“确权”系“物权法”而非“物权”的功能。第二，“确权”与财产权的法律基础来源于不同的立法条文。例如，在物权法领域，“确权”的法律基础主要来源于《民法典》第二编第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”中的规定；物权的法律基础则主要来源于《民法典》第二分编“所有权”、第三分编“用益物权”、第四分编“担保物权”中的相关规定。第三，在民事诉讼中，确认之诉涉及“确权”问题，给付之诉与形成之诉则还涉及财产权内容问题。

其次，“确权”是对财产权利而非财产归属之确认。所有权人“所有”的是在法律层面上对“一束”以“所有权”为名的权利，而非事实层面上的物。对此，康德也曾指出：“一个外在物是我的，只有当这个外在物事实上不是在我的占有中，如果别人动用它时，我可以认为这是对我的侵害，至此，这个外在物才是我的。”同时，人们习惯称某物的所有权人为“某物所有人”，而不严谨地称其为“某物所有权的所有人”的原因，主要是出于语言表达交流简洁性方面的考虑。同理，原《物权法》第 1 条规定“明确物的归属”而不规定“明确物的权利的归属”之原因，同样是出于上述因素的考虑。既然在法律层面上，人们拥有的是财产之上的权利而非财产本身，那么“确权”必然确认的是财产权利而非财产的归属。

权的所有人”的原因，主要是出于语言表达交流简洁性方面的考虑。同理，原《物权法》第 1 条规定“明确物的归属”而不规定“明确物的权利的归属”之原因，同样是出于上述因素的考虑。既然在法律层面上，人们拥有的是财产之上的权利而非财产本身，那么“确权”必然确认的是财产权利而非财产的归属。

基于上述可知，一方面，权利模式下“确权”所确认的是数据之上的权利之法律归属而非数据之事实归属，所赋予的是某主体可以规制他人数据行为与变动数据法律关系的法律之力，而不包括数据的事实支配之力。因此，数据权利模式本质上也是对数据行为的规制。另一方面，权益模式在具体适用中同样离不开将所谓“行为规制”的权利进行归属上的确认。例如，在以权益模式来保护企业数据财产的“淘宝诉美景案”中，法院对“‘生意参谋’数据产品中的数据内容系淘宝公司付出了人力、物力、财力，经过长期经营积累而形成”，以及“生意参谋”数据中是否包含个人数据等事实的确认，便是在“确权”语境下，将具有排他效力的“财产权益”确认为“应当归淘宝公司所享有”的过程。可见，权益模式与权利模式两者本质上均是通过规制数据利用行为来赋予数据法律排他性，也均离不开对相关权利归属的确认。因此，区别一系伪命题。

四、误解澄清：权利模式与权益模式之“异”

上文对四点区别的证伪不仅揭示了权利模式与权益模式的相同点，还说明了权益模式论者在认识两种模式的区别上存在误解。本文接下来将通过揭示两种模式的真实差异来澄清此误解。具体澄清思路是，揭示数据权利模式与权益模式在法律效力层面的差异，在此基础上，再着重分析效力差异所导致的现实效果差异。

（一）法律处分权的效力等级划分与法律财产谱系：法律效力之“异”

由不同制度所调整的财产的法律区别在于，其上排他权与法律处分权的组合不同。法律处分权的行使对象为财产权利，根据其行使效力的不同，可划分为两级：第一级，解除排他权限制的法律处分权。权利人向某特定主体行使该效力等级的法律处分权，可以通过解除排他权对该主体的限制来恢复原本具有的事实支配自由，从而使该主体能够合法地利用权利人财产，典型如知识产权普通许可。由于此法律行为即通常所称的许可行为，下称该效力的法律处分权为“许可处分权”。第二级，可以让渡财产权利的法律处分权（下称“让渡处分权”）。权利人通过行使让渡处分权，既可将财产权利部分让渡，典型如他物权的设立、知识产权的独占许可；也可将其一并“打包”让渡，典型如所有权交易、知识产权转让。

以排他权与不同效力等级之法律处分权的不同组合为标准，并依据效力完备程度由低至高为序，可将法律财产谱系归纳如下：第一类，不具备排他权与法律处分权的财产（典型如公物、无主物），任何人均有事实支配的自由，但无排除他人事实支配或排除他人干涉其事实支配的法律之力。第二类，仅具有排他权的财产（典型如专营执照），权利人仅具有事实支配该类财产的合法自由与排除他人使用该类财产的法律之力，但由于其无许可、让渡处分权，其无法将该类财产许可他人使用或将财产权利让渡他人享有。第三类，仅具有排他权与许可处分权的财产（典型如反不正当竞争法保护下的财产），权利人既具有事实支配的自由，也具有排他利用的法律之力，还具有许可他人事实支配其财产的法律之力，但无让渡财产上财产权利的法律之力。第四类，具备排他权与许可、让渡处分权的财产（典型如权利模式下的所有物、知识产品），此类财产为整个法律财产谱系中效力最为丰满、完备的财产。

显然，权利模式下的数据财产为第四类财产，而以反不正当竞争法为基础的权益模式下的数据财产为第三类财产。因此，权利模式与权益模式在法律效力上的区别在于，前者具备后者所不具备的数据权利可让渡效力。由于当下的数据财产交易主要由反不正当竞争法与合同法来调整，对于《中国数据要素市场发展报告（2020～2021）》中总结的当下的两种数据交易方式，即“一次性转移数据占有权、使用权、处分权、收益权”与“只针对数据使用权进行反复多次的交易”，显然并不客观存在，原因便在于反不正当竞争法无法赋予数据的让渡处分权。

（二）赋予数据权利可让渡效力的意义：现实效果之“异”

在认识到权利模式与权益模式在法律效力上的区别在于让渡处分权的有无后，通过分析让渡处分权的现实意义，两者在现实效果方面的差异自然妍媸毕露。

首先，赋予数据财产权利可让渡效力更有利于促进数据的单次交易。关于让渡处分权的现实意义，波斯纳认为在于诱导并促进交易。具言之，若在赋予财产排他权的基础上还使该权利具有可让渡性，这将使财产受让方通过交易不仅可在现实层面获得财产，还可在法律层面让渡获得能够保护其财产利益的排他权。交易需求者在预知此情形后，便具有更强的财产交易意愿。这对于数据财产同样如此。若采取权益模式，尽管数据受让方可基于合同在现实层面获得数据，并通过相对方对许可处分权的行使来获得事实支配数据的合法性，但其无法让渡获得数据排他权。在此情形下，若受让方的数据因遭受他人的搭便车行为而致使利益受损，其必须求助于数据权益主体，通过行使数据排他权来帮助其维护利益。数据需求者在预知这一点后，其交易数据的积极性将会一定程度上遭受打击。

其次，赋予数据权利可让渡效力还可满足数据市场多次交易的现实需求，进而能够通过提高数据市场交易能力来促进数据专业化分工。根据亚当 • 斯密的分工理论，专业化分工在提高资源开发生产效率的同时，能够产生市场交换需求，而市场交换能力的高低，又反过来决定专业化分工程度的高低。未来数据要素市场大致将呈现出专业化分工趋势，即擅长收集、加工及以各种方式利用数据者将分属不同主体，进而同一份数据集在多主体间多次交易流通的需求度将不断提高。假设在数据市场中，甲为擅长对数据进行收集、加工的主体，乙、丙为擅长以不同方式利用数据的主体。在采取数据权益模式的情形下，甲因投入要素生产数据而获得了数据财产权益，乙通过向甲交易至多能在获取数据的同时，获得数据事实支配自由，其若欲向丙再次出售并许可丙使用数据，须求助于甲来行使法律处分权。如此一来，客观上势必徒增交易成本，且在主观上打击乙向甲购买数据或向丙再次出售数据的积极性。

可见，数据权利模式由于具备效力完备的法律处分权，相较于缺乏权利可让渡效力的权益模式，可为数据市场交易主体提供更多可选择的交易模式与权利行使方式，这将为数据市场带来更强的交换能力，进而促进数据专业化分工程度的提高。数据专业化分工程度的提高，不仅能够提升数据资源的开发利用效率，还能够通过消除因数据垄断而带来的竞争壁垒，从而为数据要素市场带来更为良好的公平竞争秩序。

除上述重点论述的区别之外，权利模式与权益模式还存在其他区别。例如，在适用范围方面，反不正当竞争法调整的是具有竞争关系的竞争行为，司法实践中也常将此作为该法适用的前提。同时，该法保护的是市场经营者的竞争利益，这意味权益模式的法律适用范围相较于权利模式更窄，即其仅能保护市场经营者的数据，且往往仅能排除存在竞争关系的其他主体所实施的数据利用行为。尽管司法实践中已意识到此不足，并试图通过扩张解释“竞争关系”的内涵外延来加以弥补，但此种做法常被学界批评缺乏依据。权利模式则不受此限，能够为数据的“保反兼顾”提供更广阔的制度设计与适用空间。

五、结论与启示

通过本文分析得出的结论是：第一，权利模式论者所认为的权益模式与权利模式的四点区别并不存在，系对两种模式区别的误解。第二，通过对误解的澄清可以看出，两种模式的真正区别在于，在效力层面上权利模式赋予了数据权利的可让渡性，这意味着现实层面上权利模式更有利于充分释放数据价值。第三，由于权益模式所具有的优势权利模式皆有之，但权利模式所具有的优势权益模式却不具备，因此可以得出，应当采取权利模式来调整数据财产关系。

通过本文分析可以得到的启示是，尽管新兴的数据财产问题或许确属财产法领域兼具前瞻性与基础性的“希尔伯特问题”，但通过分析不难发现，诸多分歧性观点是因对财产权本体认知不同而产生的误解。一方面，技术变革并不一定引起社会利益关系发生颠覆性改变。同时，法律制度在应对社会变革时，综合成本、风险、稳定性因素来看，应当优先选择释法，其次为修法，最后才是立新法。因此，重视对财产权本体的深入分析与准确理解，能够在充分汲取既有基础制度与理论智慧养分的同时，选择最优路径来有效应对缤繁复杂的社会现实。另一方面，也应认识到财产权的作用是有限的，其仅能通过对人之行为加以规制的方式来促进资源的最优配置与充分利用。因此，在面对数据财产时，妄想仅依靠财产权制度来“毕其功于一役”的“法律万能论”应当被摒弃。

来源： 华东政法大学学报

活动推荐

课程｜数据要素X项目申报辅导班

业务推荐

国脉集团是数据资产化专业服务机构，为数据资源拥有者提供专业、规范、合规的全流程数据资产化服务，包括培训、咨询和产品设计等，实现数据资源价值最大化。主要服务于政府数据管理机构、央国企数据运营企业、城市数据运营平台和数据富集型平台企业，打造数据资产网、数据资产研究院和产业专家网络等支撑体系，同时在营商环境与政务领域继续保持领先优势。

立足北京，辐射全国，拥有国脉海洋、国脉智联、佛山国脉、湖南原道、国脉数联、中船通等多个子公司、办事处等。服务客户2000余家，涵盖国家部委、省/市/区县级政府、上百家央企及部分世界500强企业等。

公司秉承“国脉智慧，成就客户”服务理念，确立先进的文化价值观和崭新的企业管理理念，致力以“新两化融合实践者”身份服务好国家、地方、企业和员工。

业务联系人：

北京：刘女士  13269683561江苏：王先生  17606103000浙江：崔女士 13376803865湖南：秦先生  15200700831   广东：刘先生  18925175232
   辽宁：赖先生  15251848802   

材料推荐

政策 ｜国家数据局《关于开展全国数据资源调查》的通知

政策 | 中评协印发《数据资产评估指导意见》 自2023年10月1日起施行