新书讲座！苏基朗贝淡宁陈志武陈弘毅穆秋瑞共谈《有法无天：从加藤弘之、霍姆斯到吴经熊的丛林宪法观》

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新书讲座

有法无天

从加藤弘之、霍姆斯到吴经熊的丛林宪法观

2023年11月7日星期二12:30–14:00（香港时间）

香港大学梅堂演讲厅及线上

致辞：陈志武教授（香港大学）

新书说明：苏基朗教授（香港大学）

评论主持：贝淡宁教授（香港大学）

评论发言：陈弘毅教授（香港大学）

穆秋瑞教授（香港中文大学）

主办: 香港大学香港人文社会研究所

香港大学法律学院黄乾亨中国法研究中心

香港中文大学出版社

报名点击：見以下海報

《有法無天：從加藤弘之、霍姆斯到吳經熊的叢林憲法觀》

蘇基朗、蘇壽富美合著

香港中文大學出版社2023年

https://book.douban.com/subject/36456230/

https://world.taobao.com/item/731817081186.htm

本書簡介

在西力衝擊下， 20世紀初中國發生各種翻天覆地的巨變，包括憲法在內的法律體系，自無例外。中國法學界一方面繼受西方權利為本的憲法主義，另一方面又對當時席捲西方的社會達爾文思潮趨之若鶩。權利為本的憲法主義和弱肉強食的「天演論」，不啻兩套南轅北轍的價值系統，兩者卻在中國匯流，並塑造了南京政府中華民國憲法草案的基調。

本書從比較法律思想史的進路，聚焦20世紀前期日本、美國、中國三位憲法巨擘─加藤弘之、霍姆斯及吳經熊的憲法權利觀，探索他們如何處理這兩種思想之間的張力，以達到自己安身立命的歸宿。透過《天演論》對中國繼受西方法律的影響、加藤弘之「進化論」為明治憲法的背書、霍姆斯對天賦人權的徹底否定，到吳經熊歸宗霍姆斯並在中國推廣「有法無天」的天演格局憲法權利觀，作者展示了「叢林憲法觀」如何在天、人、法三者之間互相激盪，並在二戰前的日本、美國和中國佔據上風。

著者簡介

蘇基朗・澳洲國立大學亞洲歷史及文明課程哲學博士。曾執教新加坡國立大學、香港中文大學、香港科技大學、澳門大學，現為香港大學香港人文社會研究所院士暨法律學院訪問學者、香港科技大學榮譽退休教授、香港中文大學歷史系客席教授、澳門大學法學院客席講座教授。研究範圍包括中國法制史、比較法律思想史和商業史等。編著書籍及論文包括《霍姆斯與百年中西法學》（2022）、《近代中國的條約港經濟：制度變遷與經濟表現的實證研究》（2013）、 The Economy of Lower Yangzi Delta in Late Imperial China: Connecting Money, Markets, and Institutions（2013）、〈有法無天？嚴復譯《天演論》對20世紀初中國法律的影響〉（2012）、《刺桐夢華錄：近世前期閩南的市場經濟（946–1368）》（2012）、“Chinese Legal Reforms in Historical and Comparative Perspective: The Legal Reforms of the 1990s and the 1070s”（2010）、〈現代法學詮釋中的「中華法系」─以產權與合約為中心〉（2006）等。

蘇壽富美・多倫多大學安大略教育研究院哲學博士。先後任教於香港中文大學、新加坡國立大學、卡內基梅隆大學、喬治梅森大學及城西國際大學。現為香港大學法律學院訪問學者。研究興趣為跨文化溝通及外語教育，研究課題包括比較法律和企業文化等。近期編著書籍及論文有《霍姆斯與百年中西法學》（2022）、“Song China: The First Modern Economy?”（2022）、〈叢林憲法權利觀：從霍姆斯到吳經熊的譜系學〉（2022）、“Law and the Market Economy”（2021）、〈加藤弘之的反自然法觀念與其天皇制憲法理念的和魂洋才〉（2018）、“Entrepreneurship of Textbook Business in Modern East Asia: Kinkōdō of Meiji Japan and the Commercial Press of Early Twentieth-Century China”（2017）、 “Commercial Arbitration Transplanted: A Tale of the Book Industry in Modern Shanghai”（2017） 、〈公司法一體化前傳─以明治商法及晚清民初公司立法的董事誠信問責條款為中心〉（2013）等。



推荐語摘要

當支撐法律系統的整個規範性體系幾乎在一夜間崩潰時，會發生什麼事情？自 19 世紀中葉以來，在西方列強或多或少的強制性衝擊下，中國正正面臨這一挑戰。⋯⋯對中國憲法史感興趣的讀者而言，本書絕對不容錯過。

─ 貝淡寧（Daniel A. Bell）

香港大學法律學院政治理論講座教授

法律源諸天命抑或制度使然？⋯⋯憲法思想和法治仍屬今天中國法律中尚待解決的難題，這也是為何這本啓發思考並時而出人意料地推陳出新的書，值得我們認真閱讀。

─ 卜正民（Timothy Brook）

加拿大英屬哥倫比亞大學歷史系榮休教授

一部比較法律思想史有如此大的哲思含量，一套對憲法主義及其內在張力的系統思考能如此自然地落實於對三個典型人物的文本分析，一個始於明治時期的日本、終於國民黨南京政府時期的中國的歷史敘事讀起來如此有現實感：這些特點之結合構成了一部難得的學術及思想力作。

─ 慈繼偉 牛津大學哲學學院客座教授

本書跨越法思想、法社會學、東西比較史、比較政治學、概念史、近代中日交流史等多個領域，視野恢弘；同時文體流暢，言簡而意賅，深入而淺出，實非老到的史學家而難為之。

─ 林少陽 澳門大學人文學院歷史系特聘教授

全書集新視角、新觀點和新史料為一體，布陳有致，縱橫詳論，同情之理解見諸字裏行間，盡顯比較法律思想史研究的神韻和魅力。

─ 李秀清 華東政法大學法律學院教授

本書直探中國近代法律轉型過程中的一個根本性問題，即法律移植之本體或根基的存廢。兩位作者力圖證明，隨著傳統的義理之天轉變為優勝劣敗意義上的自然之天，中國的法律移植成了一種「無根的移植」。這一論斷極為重要，值得每一個關心中國法律與社會的人注意與深思。

─ 梁治平 浙江大學人文高等研究院教授

作者駕馭豐富繁難的史料，針對近代中國法律移植的困境等議題，提出犀利的見解。本書不但是憲法學領域的重要成果，也是中國近代法律思想史研究的力作。

─ 王汎森 中央研究院院士、歷史語言研究所特聘研究員

這是一部思想梳理與史料再現相得益彰的著作。經由兩位作者基於比較法律文化史視野的

巧妙連綴和精心鉤沉，本是分散脈絡的加藤弘之、霍姆斯和吳經熊三人的個別構思，得以匯聚為19世紀末、 20世紀初在天、法、人的關係主題上遙相呼應的智識努力。

─ 姚遠 南京師範大學法學院教授

本書立足於扎實可靠的歷史研究和嚴謹的理論分析，以「天」這個概念為棱鏡，考察、比較三位來自中、日、美不同國度的大家對相同問題的類似思考歷程，為讀者提供了有益的鏡鑒和啓發。

─ 張騏 北京大學法學院教授

目錄

前言 xi

緒論：中國法律之近代歷史轉折

1. 有法無天？嚴復譯《天演論》對20世紀初中國法律的影響（代序） .........3

第一部分：無天之法：由加藤弘之、霍姆斯到吳經熊

2. 和魂洋才：加藤弘之的優勝劣敗憲法自然主義與天皇國體..........................31

3. 叢林憲法：霍姆斯的憲法權利觀...................................................................49

4. 叢林譜系：霍姆斯到吳經熊的憲法權利觀.....................................................77

5. 天演憲草：吳經熊的憲法自然主義（1933–1937） ..................................93

6. 體用異同：加藤弘之和吳經熊叢林憲法觀的比較法律史............................113

第二部分：天、人、法之際：加藤弘之、霍姆斯、吳經熊史料選

7. 加藤弘之〈憲法の神聖〉（1890）（日語原文附中文意譯） ...................135

8. 金子堅太郎記霍姆斯論明治憲法（1890）（日語原文附中文意譯） .......141

9. 吳經熊致霍姆斯信（1929年5月31日）（英語原文附中文意譯） .........149

10. 吳經熊〈自然法〉（1928）（法語原文附中文意譯）............................. 161

11. 吳經熊〈實證主義萬國法〉（1928）（法語原文附中文意譯） ............. 181

12. 吳經熊〈萬國法之方法─法理批判的論文〉（1928）

（法語原文附中文意譯) ..........................................................................      199

13. 吳經熊〈法哲學中的認識論問題〉（1928）（德語原文附中文意譯）... 237

附錄：有天之法：北宋的啟示

14. 法律正義與天道：神宗朝阿云案.................................................................271

15. 法律改革與新政治秩序：北宋的兩次法律改革 ..........................................301

餘緒/ 325

參考書目/ 333

索引/ 345

下文摘自

第4章：叢林譜系：霍姆斯到吳經熊的憲法權利觀

（第二、三節，頁79～84；註釋從略）



二、吳經熊折衷施塔姆勒與霍姆斯（1928）

       吳經熊自1920年開始與霍姆斯通信，漸成忘年之交。吳留學德國時，兩人曾多次談到施塔姆勒的自然法。吳讚許有加，霍姆斯則往往不以為然。 ⁶但兩人亦沒有深入爭議。到1928年吳氏在上海出版他的處女西文論集《法學論文及研究》（Juridical Essays and Studies）時，才在序言明言他的學術志向，就是要折衷兩人的矛盾。吳經熊比喻施塔姆勒是啤酒罐，霍姆斯則是啤酒。他的折衷之道，就是既要啤酒罐也要啤酒，這樣才能雙贏。 ⁷他的滿盛啤酒的酒罐，套用他總結施塔姆勒所用的表格（見表4.1）， 亦可以扼要表列如下（楷體部分出諸吳經熊之口）：

表4.2：吳經熊對霍姆斯與施塔姆勒的折衷學案表

	霍姆斯	施塔姆勒
I. 知識（Knowledge）	對先驗（a priori）存疑，認為屬不可知；所以主張後驗（posteriori）；強調經驗（experience）	邏輯現實主義（logical  realism）；相信理性（reason）、先驗（a priori）、形上學（metaphysics）及物自身（thing-in-itself）；但也強調後驗（posteriori）的重要性
II. 社會哲學（Social  Philosophy）	社會達爾文主義（social Darwinism）；社會實用主義（social pragmatism）；權利由權力所生及受其左右；社會利益凌駕個人權利	社會唯心論（social  idealism）；形而上集體主義（theory of metaphysical-collectivism）；法律塑造社會經濟現實；社會理想是落實法律上的形式正義
III. 法律史（Legal  History）	達爾文式法律進化（Darwinian legal  evolution）	批判目的論（critical  teleology）；康德進步觀以求完成道德目的
IV. 自然法（Natural Law）	反自然法及反形式主義（anti-formalism）；代之以社會現實主義（legal  realism），法律源於權力（power or force）	自然法的普世性方法論有效，即形式主義（formalism）；但內容應因時因地而異
V. 法律的應用（Application  of Law）	法律不求價值、道德或正義；法律現實主義	法律出正義（justice  through law）；法律追求正義；正義的法律；道德主義
VII. 吳經熊的折衷主義——基督教的造物主即自然法根源	觀察（perception）；內容（content）；啤酒（beer）	理念（conception）；理型（form）；啤酒罐（pint pot）

 在同一部論文集裏，吳經熊亦收入專門討論自然法的一篇法文文章。 ⁸他先逐一批判自然法的各家理論，然後再隱晦地道出自己的自然法理念：

如果不是生生不息的，那自然法將什麼都不是。 在我們看來，自然法甚至不是上帝的規則—它是上帝本身在法律領域的化身。⋯⋯ 談論自然法的相對性，是對它本質的曲解。這是規則的相對性得以實施的原因。相對性理論只有在實在法的領域才是合理的。自然法則是「絕對」 ⁹的，因為它是一種絕對的逐步增加；它是「不可變的」，因為它始終保持同樣的力量；它是永恆的，因為它是一種「永恆」的生成；它是「普遍」的，因為它包含了整個宇宙；最後，它是「創造性」的，因為它代表著新形式的持續發明。如此理解，自然法是「世界之奧秘」的簡要答案之一。它與這些偉大的詞彙同義：上帝、真理、生命衝動、力量、精神、意識、物質等等。就像我們曾經說過的，「它是通過以法律為名的河床上普遍進化的激流。」我們不能給它一個定義，但是我們能感受到它作用於我們身上和周圍。 ¹⁰

這裏吳經熊談的「自然法」，變成了他所信奉的基督教的上帝。這篇文章他用法文撰寫，但文末卻抽取了英國浪漫派詩人威廉．華茲華斯（William Wordsworth）一首題為〈主客易勢〉（“The Tables Turned”）的詩的幾行詩句作為全文總結。詩旨大意是讀書既無用，不若以「大自然」（Nature）（如畫眉鳥）為師。 ¹¹這個總結所展示的自然法，變成了上帝所造的大自然物理世界的法則。吳經熊認為談自然法，最好向大自然取經。

當然吳經熊的折衷更像是揉合，既沒有產生新的方案，也不能啟發任一方的修訂。轉過來說，既不能確認施塔姆勒的自然法何以僅方法論始具普世性，也不能說明何以在霍姆斯的宇宙不可言思前提之下，他還可以談論上帝的自然法。不過這個矛盾很快解決。翌年吳經熊就開始全面揚棄施塔姆勒，歸宗霍姆斯。

三、吳經熊開始歸宗霍姆斯（1929）

1929年，吳經熊厭倦上海的法官工作，大力懇求霍姆斯幫助他到哈佛法學院訪問，藉以逃離是非之地。當年他和霍姆斯書信不絕，但其中最具代表性、最能表明他歸宗霍姆斯的一封長信發於5月31日。 ¹²由於信的內容引用了吳經熊展示給霍姆斯看他最近有關法律思想的文稿段落，而該文稿最終並未出版，故此等於吳、霍兩人間學術交流的第一手證據，其中清楚說明吳經熊自明歸宗霍姆斯的程度。茲將部分信件內容分析如下。

信件開端先表明內容節引了吳經熊一份未刊稿的文字，要旨就是要推廣法律現實主義，並且推崇霍姆斯為法律實用主義的教父和法律現實主義的開創者。

我高興時總會寫信給您。我最近很開心，因為正在撰寫的一篇文章似乎大有可為。文章主題是〈現時法律哲學的趨勢〉。我分辨出三種類別：第一種是古典傳統，包括新黑格爾主義者科勒（Kohler）和新康德主義者施塔姆勒（Stammler）；第二種是法律實用主義，又名社會法理學。這一主義歷經兩個發展階段，即以格梅林、福克斯、羅林和埃里希為代表的感性階段，以及以龐德和卡多佐為代表的兼收並蓄階段；第三種是新現實主義法律哲學，這也是我推崇的哲學。我稱您為「法律實用主義的教父和現實主義的開創者」。現實主義的種子，同樣可以在威格莫爾、沃茲、龐德、考克雷克和耶魯學派等人的思想裏觀察得到。下面節引我文章的段落，想必您會感興趣。 ¹³

接著吳經熊總結了霍姆斯在批判主謂邏輯與建構法律歸納邏輯方面的重大貢獻，譽為媲美伽利略對物理學的貢獻。

「雖然霍姆斯反對傳統邏輯，但他在分析如權利、財產和繼承等法律實體和狀況時，汲取了新現實主義邏輯的泉源。他完全拋棄了主謂邏輯，採用了關係邏輯。他並沒有企圖論證法律實體的固有屬性。他一直強調指出，如果某些事實於某人而言屬實，那麼此人將會受到適用於這些事實的法律之約束。他沒有將法律概念當作必然包含某固定屬性的事物，而是僅將其當做聯繫前因後果間真正關係的路標。正如某新現實主義者精確地指出，所有路標必須與時俱進、說明清晰、指向正確。一言以蔽之，通過將法律邏輯從主謂結構轉向因果結構，霍姆斯實際上開創了法律的歸納科學。因為前因或後果，都需憑經驗證明和確認。主謂邏輯從先驗出發，而因果邏輯則從後驗出發。前者會陷入惡性循環，而後者則提供了無限可能。這對法學領域的推進，直可與伽利略對物理學的貢獻並駕齊驅。」（然後引用了您《普通法》中的多條論述。） ¹⁴

吳經熊將施塔姆勒與科勒（Josef Kohler）定案為古典傳統主義類型的代表人物，在批判科勒之後，吳轉而對施塔姆勒作出尖銳的攻擊，認為基本上是無根之談、「婦人之見」、「畫餅充饑」、異想天開的臆測。他更明言這些對他老師無保留的批評，就是「吾愛吾師、吾更愛真理」的吳經熊版本。

我對施塔姆勒的評判如下：「他無視法律形式與內容（matter）的水乳相融。就連康德都認為我們的知識是個化合物。顯而易見，不同元素的機械式拼湊，並不等同於化合物。」 ¹⁵



「但是，除了『婦人之見』，施塔姆勒思想還可以作什麼辯解呢？他最終能否為自己的理論提供更好和誠實的依據，而非單憑自己覺得理所當然呢？」「我們堅持只能談局部、現實的秩序。之所以只能談局部，是因為我們無法替廣闊無垠、神秘莫測的全宇宙說話，因而我們只能安於從有限經驗中找到的秩序，或各種秩序。之所以只能談現實，是因為我們相信概念的統一，不保證現實的統一。譬如，若你認為宇宙是有序與無序的混合體，那概念主義者就會立刻跳出，彷彿將你當場抓了現行，他們會得意洋洋地表示，倘若如此，那這一命題就放之四海而皆準了。彷彿這一命題是他可以用來點化出宇宙秩序的魔杖！借用一句中國成語，這不啻是『畫餅充饑』。」 ¹⁶

「不管通過立法的方式也好、判決的方式也罷，人們唯有通過創造，才能窺得法律的永恆本質。這樣便能人法合一；主體與客體、形式與內容的區別，在創造過程中煙消雲散。這是掌握法律知識的最高境界。任何哲學觀點，若沒有洞察到法律這一內涵，或連點出這一可能性都辦不到，就必然是粗劣的。我對這個複雜的法律問題恍然大悟，隨之而來是難以言表的喜悅， ─這意味著司法之繆斯的無限睿智，與之相比，所有關於法律性質的臆測，都無異繆以千里，又或者無非法律之牆上的淺痕。這意味著法律的真知；這意味著法律哲學的終極目標，因為所有哲學畢竟都嚮往著實在的知識。」 ¹⁷

我的取向，主要是出於不滿施塔姆勒系統的反應。中國傳統倫理，認為批評老師就是不尊敬，但於我而言，真理遠比愚忠更為重要。 ¹⁸

吳經熊隨後批判了埃里希（Eugen Ehrlich）、龐德（Roscoe Pound）以及卡多佐（Benjamin Cardozo）等社會法學派學說，然後總結稱法律現實主義的推陳出新，正是其時代使命。有趣的是吳經熊在信末向霍姆斯稱冤，說他剛出版的論文集在扉頁獻詩三首，評者威格莫爾（John Wigmore）誤以為第一首是吳經熊獻給老師施塔姆勒的，真是對吳的一大曲解。吳向霍姆斯信誓旦旦，這第一首詩確確實實是呈獻給霍姆斯的。六行詩句每行首字的第一個字母，串起來剛好就是霍姆斯（HOLMES）的英文拼寫，可以為證。是評者疏忽，非吳之罪。吳的說法如下：

總而言之，現實主義法學派與傳統法律哲學截然不同。至於社會法學派，我認為其出發點（司法經驗的總體及宏觀特徵）正確，但仍需糾正與補充。

現實主義法學派的任務是（1）整合出一套大致前後一致的有關司法現實的理論，（2）修訂出新的司法邏輯原理，（3）開創法律批判的藝術，使之成為司法界的勞孔（Laocoön）。在《伊利諾伊法律評論》五月號，威格莫爾院長對我的文集大加讚賞。但是，他犯了個小錯誤，以為我開篇的詩節，是獻給施塔姆勒的。顯然，威格莫爾沒注意到前六行詩句的六個句首英文字母。 ¹⁹

由此可見，吳經熊這時已經徹底揚棄施塔姆勒，歸宗霍姆斯，並且向霍氏報稱願意成為霍姆斯法律現實主義的馬前卒。他前一年出版的論文集，還開宗明義說要以折衷施塔姆勒和霍姆斯為畢生志業，其扉頁贈詩尚引起西北大學法學院院長威格莫爾的誤會，以為吳經熊是獻給自己老師施塔姆勒的。威格莫爾恐怕因為讀到第二首詩首兩句直白聯上霍姆斯的名字後，還真以為吳經熊贈詩以受業師為主，私淑師為次。實則吳詩玄機暗藏，可以事後剖白，向霍姆斯表態歸宗，而毫無自相牴牾之虞。然而若說吳經熊1928年的處女論文集仍處兩可之間，他旋踵於1929年5月發了上述這封南轅北轍的信，可以確定已經作了一百八十度的轉向。

The END

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