不动产实务 | 论国有土地使用权出让合同纠纷的仲裁范围

作　者

高林娜

（苏州大学王健法学院博士研究生）

来　源

原文载于《中国不动产法研究》2022年第1辑（总第25辑）【点击左侧标题可查看完整目录】，本次推送有删减。

论国有土地使用权出让合同纠纷的仲裁范围

摘　要：将国有土地使用权出让合同定性为行政协议有充分的现实基础、规范基础和理论基础。2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第2 条中“行政协议约定仲裁条款”应限缩解释为基于行政协议中“高权条款”所约定的“仲裁条款”，此种解释结论是科学解决纠纷的现实需要。在国有土地使用权出让合同纠纷中，基于“高权条款”产生的纠纷不可以仲裁，基于“平权条款”产生的纠纷可以仲裁。“两者交叉”的纠纷应按比例确定是否可以仲裁，高权因素属于过程性摄入的，属于低比例纠纷，可以仲裁；属于结果性摄入的，属于高比例纠纷，不可以仲裁。

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2019年11月发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下 简称《行政协议司法解释》）确认了“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”是行政协议，并规定其中约定的仲裁条款原则上无效。近年来，全国仲裁机构处理了大量与国有土地使用权出让合同相关的纠纷，但由于对该合同的定性存在不同的认识，是故能否运用以及在何种情况下允许使用仲裁方式解决相关纠纷成为亟待解决的问题。

一、国有土地使用权出让合同

纠纷仲裁的分歧与评析

（一）国有土地使用权出让合同的性质及评析

学界对国有土地使用权出让合同的研究，仍是从民事合同与行政协议的识别与区分角度展开的，但“民事合同论”中的诸多观点站不住脚。首先，国有土地使用权出让合同不是作为一种典型的民事合同被规定在《民法典》合同编，而是与建设用地使用权一并被规定在《民法典》物权编中。该合同的部分条款是物权法定原则的体现，而此处物权法定中的“法”正是基于管理性规范的《城乡规划法》和《土地管理法》，此类规范不仅构成出让方意思表示的组成部分，在纠纷发生时也是法院裁判的依据，故依据合同设立的目的和相关条款存在的非必要性将国有土地使用权出让合同界定为民事合同不具有说服力。其次，土地使用权出让金能够体现交易性，但这不是完全意义上的商品价金。无论是经营性出让还是非经营性出让，土地在出让时的底价均是在综合研究市场估价、产业政策、供地政策等因素后确定的，其定价机制中含有行政管理和调控因素，与基于供求关系、价值规律的定价机制是不同的，尤其是在“非经营性”的国有土地使用权出让中，故通过“商品价格”来论证该合同的民事性质，理由也不充分。从法律适用的角度来看，无论将土地使用权出让合同界定为何种性质，均不可能仅单独适用某一部门法规范，厘清合同性质的目的在于统一法律适用规则。

当前，此类合同的纠纷解决方式及法律适用主要存在三种方案。一是土地使用权出让合同中民事法律关系的比重大，因此在法律救济上通过民事仲裁或民事诉讼解决，在法律适用上民事部分适用民事法律规范，行政部分适用行政法律规范。二是将土地使用权出让合同法律关系界定为行政协议，其中行政法律关系应由行政法来调整，民事部分不因此改变其性质，仍然适用民事法律规范，但在法律救济上采用行政复议或行政诉讼。三是将此类合同的纠纷性质进行区分，就不同性质的争议，适用其各自属性的纠纷解决路径。

（二）国有土地使用权出让合同仲裁效力的争议及评析

就国有土地使用权出让合同纠纷解决方式的釆用而言，共识在于承认出让合同中存在民事因素，争议焦点在于平权因素是否能够区分于协议本身而被仲裁。本文认为，即使认为该类合同在理论上不具有可分性，也不能将平权因素异化为高权要素，故而在适用法律时仍要进行区分，只是区分的时间节点具有特殊性。在理论上突出土地使用权出让合同的“不可分性”，进而通过法律的方式完全禁止此类行政协议的仲裁不利于纠纷的科学解决。国有土地使用权出让合同的仲裁需要释明行政协议约定仲裁的必要性、合法性及正当性，厘清其与仲裁条款的关系，明确国有土地使用权出让合同可仲裁的范围。

二、国有土地使用权出让合同

系行政协议的证成

（一）国有土地使用权出让合同系行政协议的现实基础

从合同的内容来看，将国有土地使用权出让合同定性为行政协议更契合当下国有土地改革的实际。行政协议是市场经济背景下，契约理论向公共管理领域渗透的结果。实现“自然资源产权所有者与自然资源管理者分离”，需要完善自然资源监管体制，统一行使所有国土空间用途管制职责，使国有自然资源资产所有人与国家自然资源管理者相互独立、相互配合并相互制约。但2018年以后的政府机构改革没有完全按照上述思路，而是赋予了新组建的自然资源部“统一行使全民所有自然资源资产所有权”和“统一行使所有国土空间用途管制和生态修复”两项职责，以着重解决自然资源所有者不到位、空间规划交叉等问题。此次自然资源资产产权改革的基本思路是加快构建我国自然资源产权制度体系，加强产权保护和生态文明建设。在加强产权保护方面，如何在区分自然资源所有者权利与管理者权力的基础上统一行使自然资源所有者职责，目前没有成熟的制度安排。土地等国有自然资源产权中存在的问题源于改革的渐进性。在自然资源资产产权改革渐进性的背景下，国有土地使用权出让合同界定为行政协议更符合当前国有土地出让的实际。

（二）国有土地使用权出让合同系行政协议的规范基础  

本文认为，国有土地使用权出让合同应属于2019年《行政协议司法解释》第2条中所列举的国有自然资源出让协议。主要理由如下。首先，《行政许可法》第12条对有限自然资源开发利用、公共資源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等领域行政许可的设定持允许态度。土地作为有限的稀缺性自然资源，受让人以出让方式取得国有土地使用权需要在签订国有土地使用权出让合同后方可申请建设规划许可证，方才能真正取得利用国有土地进行建设的权利。就土地使用权出让合同与规划许可证、产权证书的关系来看，双方当事人在国有土地使用权出让合同中约定的详细控制性规划内容是受让人取得建设规划许可证和不动产产权证的必要条件。此种制度设计是为了行政管理与公共服务目的的实现，而非出于“物利用效率”的考量。此外，国有土地使用权出让合同中不乏闲置土地认定条款，而此类条款也规定在法律、行政法规等规范性文件之中。在土地闲置产生的法律关系中，土地管理部门与土地使用权人之间的权利义务具有单向性，土地管理部门作为出让人与受让人之间存在行政法上的权利义务关系。其次，国有土地使用权出让合同具有的民事特征与其行政协议性质并不冲突。因为合同中部分条款构成适当的公共控制法律工具，此种现象是行政通过私法方法实现任务的手段。

根据《民法典》物权编中关于我国建设用地使用权权利取得的制度安排，“合同+登记”是建设用地使用权人取得权利的方式，此种制度安排无法简单地以“民事合同”理论进行评价。国有土地使用权出让合同中，出让人所代行的权利（力）超出民事所有权所涵摄的范围，故不能单纯以《民法典》物权编中的物权、债权制度理论来解释国有土地使用权出让合同。国有土地使用权出让合同在民事制度理论内部无法实现纯化的现实下，承认其具有行政管理的目的是有必要的。

（三）国有土地使用权出让合同系行政协议的理论基础

从行政协议的理论来看，国有土地使用权出让合同遵循公开竞争和公益优先的原则。与民事合同不同，在国有土地使用权出让合同中，招标、拍卖、挂牌不仅仅是合同自由的体现，同时具有优化土地资源配置，建立公开、透明、公正土地使用制度的功能，它是行政协议公开竞争原则的体现。在订立国有土地使用权出让合同前，行政机关应当将要出让的国有土地的位置、面积、用途、使用年限等内容向社会公开，保障社会公众的知情权与行政相对人的选择权，以此防止行政机关利用行政合同损害国家利益、社会公共利益和公民合法权益。因此在国有土地使用权出让的过程中，利害关系人向行政机关申请公开的相关材料只要不涉及国家机密、商业秘密或个人权益，行政机关就应当提供。从合同的利益导向看，在合同履行过程中，当公共利益与个人利益发生冲突，行政机关为了维护公共利益，可以依据行政优益权变更或解除合同，据此在国有建设用地使用权使用期限届满前，依照法定程序收回土地使用权。国有土地使用权出让合同中的公共利益导向是此类合同条款存在的法理根基。

三、国有土地使用权出让合同的

可仲裁性分析

传统观点认为行政协议的行政性排除了行政协议中约定仲裁条款的可能，2019年《行政协议司法解释》秉持此种理念，从原则上否认了行政协议中仲裁条款的效力。但在司法实践中，对国有土地使用权出让合同仲裁条款的效力存在分歧。从比较法的视域来看，法国、德国、我国台湾地区等国家和地区行政协议纠纷的处理均存在允许仲裁的情形。

（一）仲裁在域外主要国家和地区行政协议纠纷解决中的适用

域外国家和地区的法律体系不同，其纠纷解决方式设计的理由亦不同。在法律体系区分公法与私法的国家，区分行政协议与民事合同也不意味着在纠纷解决上必须釆用完全不同的模式。随着现代社会行政协议的不断扩张，必须对行政协议进一步类型化，并分别建立相应的纠纷解决机制。从此角度来看，国有土地使用权岀让合同即使被界定为一种行政协议，其争议的可仲裁性仍存在一定的制度空间。

（二）国有土地使用权出让合同纠纷适用仲裁的价值基础

首先，行政协议法律救济手段单一，仲裁作为非诉纠纷解决程序中的一种，能够以其解决纠纷的独立性、专业性及便捷性为国有土地使用权出让合同纠纷的解决提供制度供给。

其次，仲裁价值取向的市场本位。推进土地要素的市场化配置是深化土地制度改革的重要一环，完全禁止国有土地使用权出让合同适用仲裁解决纠纷会忽视合同在订立、履行及纠纷解决过程中的自愿性、经济性与市场性，导致受让人积极性下降，国有土地出让市场不活跃。

最后，合同双方协商、共赢、互信机制建立的需要。通过行政活动向公众提供服务以满足人民生存和发展需求是现代行政法追求的目标。国有土地使用权出让合同的仲裁能够“调适一平衡”出让人的特权与相对人的经济利益，构建双方当事人协商、互信的机制，有利于实现共赢。

（三）仲裁在行政协议纠纷解决中适用的规范基础

2019年《行政协议司法解释》否认了行政协议中约定仲裁条款的效力，并规定了法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约除外情形。本文认为，完全否认行政协议中约定仲裁条款的效力，会曲解纠纷性质，且无法实现与《仲裁法》的衔接。因此，应对本条中的“仲裁条款”进行限 缩解释，即行政协议中就“高权条款”约定仲裁条款的，人民法院应当依法确认其无效，以尊重行政协议中存在的公权要素，平衡公益与私益，落实行政协议的立法宗旨。

我国《仲裁法》采用正面列举与反面限制的方法规定了仲裁的容许性范围。在国有土地使用权出让合同中，双方当事人是否平等，本质不在于形式，而在于出让方与受让方能否按照自己的意志享有权利、承担义务。该合同中行政机关享有的某些核心权利，承担的部分义务并非国家公权力作用，而是作为市场主体所实施的行为。上述约定的内容均取决于出让方与受让方的协商，因此类行为导致的纠纷，理应可以在仲裁的框架下解决。

从反面来看，“依法应当由行政机关处理的行政争议”被排除在适用仲裁之外。双方当事人因“平权条款”引起的纠纷，本质不是公权力的作用，而是基于平权行为发生，因此对于其中关涉“平权条款”的纠纷解决规则应适用民事法律规范，而非参照适用。尊重纠纷的原本样态是科学解决的前提，将“平权纠纷”异化为“行政争议”，会忽略纠纷的核心特征，不利于当事人权益的维护。

（四）国有土地使用权出让合同纠纷适用仲裁的理论基础

从学理上讨论行政协议的可仲裁性问题，应从仲裁的可仲裁性标准与协议本身的可仲裁性两个方面进行解决。仲裁的可仲裁性标准分为主观标准与客体可仲裁性观标准已在规范基础部分探讨，故此处主要探讨客体标准。关于可仲裁性的客体标准，以争议标的是否可由当事人处分，是否涉及经济利益或财产，以及是否涉及公共利益为考量因素。就我国而言，仲裁事项中财产权益的争议以不含有公共利益和当事人有支配能力为限。

本文认为，因公权力介入限度、调整社会关系的不同，不同类型的行政协议都有特殊性，应以可仲裁事项的标准为基础，对行政协议的具体类型进行研究，不能一概承认或否认其可仲裁性。国有土地使用权出让合同相关纠纷接受仲裁的核心在于厘清仲裁对公共利益的影响以及政府相关部门是否拥有处分的权限，避免仲裁成为行政行为逃避司法审査的手段。首先，从仲裁的程序设计来看，执行仲裁协议、受理仲裁申请、撤销仲裁裁决及承认执行仲裁裁决均受司法机关的监督，并不会因为自治性而损害公共利益。其次，国有土地使用权出让合同中行政机关对其与相对人约定的民事部分内容是有处分权限的。此部分的权限并非来自行政权，而是法律赋予的行政机关作为平等主体与相对人签订契约的权利，它属于机关法人意思自治的范畴，不属于职权行为。

四、仲裁在国有土地使用权出让

合同纠纷解决中的适用范围

在现有法律体系下，国有土地使用权出让合同纠纷仲裁问题的关键在于区分合同中的“高权条款”，并以此为基础分析国有土地使用权出让合同纠纷的仲裁范围。国有土地使用权出让合同“高权条款”中的“高权因素”来源于行政权自身的单方性。国有土地使用权出让合同条款中的“高权因素”是以“命令一服从”的法定职权为核心构建的，以此为标准对国有土地使用权出让合同（示范文本）及其补充协议中的条款进行类型化研究，可以将合同中的条款区分为能够接受仲裁与不能接受仲裁两大类。若合同条款完全是对行政法强制性规定的重复及具体化，不可仲裁，而若完全属于对自由协商条款的理解发生分歧，可以仲裁。对于处于中间状态的情形，比如结果产生了行政处罚，而产生结果的原因性质不同时，需要分析高权因素对结果的产生是过程性的还是结果性的，若是过程性的则可以仲裁，若是结果性的则不可以仲裁，具体分析如下。

《国有土地使用权出让合同》（示范文本）（GF-2008-2601）及其补充协议旨在规范国有土地使用权出让合同的签订，督促用地者严格履行合同，并便宜相关部门对合同的执行情况进行监管。以现行有效的示范文本和补充协议为基础，明确其中来源于管理性法律规定及其细化的“高权条款”，凡涉及此类合同条款的纠纷是不能被仲裁的，主要有以下三种情形。一是未按约定开展建设的条款。二是关于土地用途类条款。三是与未按规划条件利用土地相关的条款。国有土地使用权出让合同中的“平权条款”是以设立民事法律关系为核心的内容。

然而，实践中国有土歸使用权出让合同纠纷十分复杂，按照上述分类并不能解决纠纷中同时包含“高权条款”与“平权条款”两种性质的纠纷混合问题。笔者认为，应当衡量混合纠纷中高权因素的比重，对于比重较高的，仲裁庭应裁决驳回，由当事人通过行政附带民事诉讼解决。对于平权因素较多的纠纷，仲裁庭应进行受理，对于涉及“高权因素”纠纷的裁决，赋予行政诉讼对其进行司法审査的权力，以保障公共利益不被侵犯。

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