民法典合同编草案：一般保证人不能拒绝执行情形的变动

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民法典合同编草案变动 

一般保证人不能拒绝执行的情形

目前，执行中涉一般保证的案件在有保证人的案件中，占比不是太多。但随着保证推定原则拟由“连带”变更为“一般”（参见文章民法典草案重大变动：未约定或约定不明的保证，由连带保证修改为一般保证），可以预见，一般保证案件数量将显著增加。

相比于连带保证人，一般保证人享有先诉（执行）抗辩权，即债权人应优先向债务人主张并申请强制执行其财产。《担保法》第十七条第二款对此进行了明确规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”

但在某些情况下，一般保证人是不能行使上述抗辩权的。具体情形《担保法》第十七条第三款进行了规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”换句话说，出现上述三种情况之一的，债权人即可申请执行一般保证人的财产，而无需等到债务人财产“不能清偿”。

但《担保法》施行于1995年，二十多年过去了，社会环境已经发生显著改变，交通愈发便利，人口流动性显著增强，安土重迁观念逐渐式微，住所变更的情况已非常普遍。若继续以“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”为由，轻易执行一般保证人的财产，将明显加重其负担，不符合一般保证制度设立的初衷。

为此，《民法典合同编》（草案）拟对此进行变更，具体内容为草案第四百七十七条第二款：“一般保证的保证人在就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一) 债务人下落不明,且无财产可供执行；(二) 人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序；(三) 债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者明显缺乏履行债务能力；(四) 保证人明确放弃本款规定的权利。”

需说明的是，“下落不明”的认定要比“住所变更”严格与规范的多，如此修改，将更契合一般保证制度设立的初衷。除对第（一）项拟修改外，草案另将担保法中“保证人以书面形式放弃权利”的“书面”二字删除，以适应意思表示方式多样化的信息社会。此外，草案还增加“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者明显缺乏履行债务能力”作为兜底的一项。

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