泰和泰研析丨对指定居所监视居住制度的评析——以办理的案件为中心

在我国，监视居住一般指在刑事诉讼过程中，公、检、法三机关对犯罪嫌疑人、被告人采用的，要求其不得擅自离开住所或者指定居所，并在一定期限内对其加以监视和控制的强制措施。笔者办理了几起指定居所监视居住的案件，感受颇深，也进行了一些研究，发现该制度存在一些问题，实践中也出现了不少争议，有必要对其进行一番评析和审视，以期更好地把握该制度的功能定位及制度走向。

一、

我国监视居住制度的立法沿革

（一）监视居住的立法本意

我国刑事诉讼法规定了5种强制措施，按照强制性程度从轻到重的顺序，依次为拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。也就是说，为保障刑事诉讼活动顺利进行，公、检、法三机关可以根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的严重程度，是否可能出现逃避或者妨碍诉讼活动进行的行为，以及犯罪嫌疑人、被告人的个体情况等因素，决定采用何种强制措施。

监视居住，简单讲，就是在犯罪嫌疑人、被告人不适合羁押或羁押期限届满的情况下适用的措施，是对逮捕措施的补充。主要有2种：

一是在犯罪嫌疑人、被告人的固定住所执行；

二是犯罪嫌疑人、被告人没有固定住所或者涉嫌危害国家安全、恐怖活动犯罪，在指定的居所执行，即指定居所监视居住。

从立法本意看，监视居住本质上属于非羁押性的强制措施，具有候审的功能，旨在减少审前羁押情况。但在司法实践中，该制度出现了一些问题，特别是指定居所监视居住，甚至演变成了比拘留、逮捕更严厉的措施，堪比监察机关的留置措施，面临的争议不小。因为，指定居所监视居住的执行方式就是将犯罪嫌疑人关押在一个封闭的地方，不允许其与外界进行任何接触，除了“一人、一房、一床、一灯”之外，其与外界不存在任何联系。这显然比关押在看守所更加严厉！因为在看守所，犯罪嫌疑人还可以依法会见律师，可以购买食物、与室友聊天、有电视报纸看，还可以给家属写信。难怪斯伟江律师调侃指定居所监视居住是“目前刑事诉讼法中最厉害的武器”。

（二）监视居住的立法沿革

1954年《中华人民共和国逮捕拘留条例》首次出现了监视居住措施，第2条规定：“应当逮捕的人犯，如果是有严重疾病的人，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以改用取保候审或者监视居住的办法”。该规定将监视居住定位为逮捕特定人犯的替代措施，在人犯具有特定情形之下，可以监视居住。

1979年《刑事诉讼法》第38条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对被告人可以拘传、取保候审或者监视居住”。该规定比较笼统，办案机关仅需根据案件具体情况，便可决定监视居住。

1996年《刑事诉讼法》对监视居住规定了与取保候审相同的适用条件，第51条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：……”。该规定导致办案机关只能在犯罪嫌疑人、被告人没有能力提供保证金或保证人的情况下才适用监视居住，造成实践中监视居住的适用率极低。

2012年《刑事诉讼法》对监视居住进行重新定位，规定了不同于取保候审的适用条件，第72条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：……”。该规定首先将监视居住定位为逮捕的替代措施，要求适用监视居住必须以符合逮捕条件为前提，同时须具有法定情形之一。由此，监视居住不再是一般的限制人身自由措施，变成了替代逮捕的一种强制措施，这种改变显然还是为了降低逮捕率。但是此次修法并未将监视居住变成纯粹的逮捕替代措施，因为该条第2款规定“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住”。换言之，监视居住同时可作为取保候审的替代措施。显然，这使得监视居住的适用更加灵活。2018年《刑事诉讼法》第74条对此未作修改。

也是在此次2012年修法中，首次设立了指定居所监视居住制度。第73条规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”2018年修法时，删去了“特别重大贿赂犯罪”和“人民检察院”，因贿赂犯罪已由检察机关侦查改为监察机关调查，监察机关调查贿赂犯罪案件适用《监察法》的留置措施，不再适用监视居住。根据上述规定，监视居住一般应在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，只在特殊情况下才在指定居所执行。换言之，指定居所监视居住的情形有且仅有2种：一是犯罪嫌疑人、被告人没有固定住处而需要监视居住的；二是犯罪嫌疑人涉嫌危害国家安全、恐怖活动犯罪，且在住处执行可能有碍侦查的。

通过上述立法沿革，可以看出：当前我国对监视居住的定位相当灵活，既可作为逮捕的替代措施，必须“符合逮捕条件”；又可作为取保候审的替代措施。也就是说，监视居住系对逮捕和取保候审的补充措施，而指定居所监视居住的适用必须符合上述特定的2种情形。

二、

指定居所监视居住制度出现的争议

实践中，指定居所监视居住在适用执行过程中出现了一些法律争议。典型的问题有：指定居所监视居住的实体条件问题，如固定住处的范围、可能有碍侦查的情形、因为案件特殊情况或者办理案件的需要等等；检察院不捕后，侦查机关可否适用指定居所监视居住？以异地管辖、异地执行规避有固定住处的问题？指定居所监视居住期间以不具备会见条件为由拒绝律师会见的问题？下面，结合笔者所办理的案件，对几个典型争议问题展开探讨分析。

（一）检察院不捕后，公安机关能否再决定指定居所监视居住

案件一：李某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪被指定居所监视居住案。基本案情是：李某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪被公安机关拘留，提请检察院审查逮捕后，检察院以证据不足不批准逮捕，李某随即被公安机关指定居所监视居住。

代理期间，律师提交了无罪辩护意见及相关证据、取保候审申请书、不予批准逮捕法律意见书、不起诉法律意见书等，多次就焦点问题与检察院、公安进行交流探讨。后李某由指定居所监视居住被变更为取保候审，该案在审查起诉阶段经检察院退回补充侦查，最终以事实不清、证据不足作不起诉处理。

笔者认为，本案中，检察院作出不捕决定后，即便公安机关认为应捕未捕，也不能再适用指定居所监视居住，除非犯罪嫌疑人不能提出保证人或缴纳保证金。理由是：

第一，检察院不捕的依据是本案认定李某构成帮助信息网络犯罪活动罪的事实不清、证据不足，也就是说，现有的证据无法证实其构成犯罪，即根本不符合逮捕条件的“有证据证明有犯罪事实”要求；

第二，李某的行为客观上不构成犯罪，其行为模式本身不符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，简单说就是不存在犯罪事实；

第三，公安即便对检察院的不捕决定有异议，也不能直接监视居住，且因其没有固定住处而直接指定居所监视居住。正确做法是变更李某强制措施为取保候审，将其先行释放。

事实上，我国《刑事诉讼法》第92条明确规定：公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。

因此，检察院依法作出不捕决定后，公安机关不能对犯罪嫌疑人再适用指定居所监视居住措施，应当依法将其立即释放，不能借口复议和复核对其继续羁押。一般做法是公安机关主动将其强制措施变更为取保候审。除非犯罪嫌疑人自己不能提出保证人或缴纳保证金，将监视居住作为取保候审的替代措施，当然，该情况客观上几乎不存在。

（二）指定居所监视居住期间拒绝律师会见等问题

案件二：庄某因涉嫌职务侵占罪被指定居所监视居住案。基本案情是：庄某因涉嫌职务侵占罪被公安机关刑拘，在拘留期限届满前，公安机关未将庄某移送检察院审查逮捕，直接将其强制措施变更为指定居所监视居住。期间，律师提交了法律意见书及相关证据、取保候审申请书、会见申请等材料，多次就法律争议和公安机关进行交流探讨，但均被拒绝。目前该案仍在办理中。

笔者认为，本案出现的法律争议有：

一是拘留期限届满前，公安机关能否直接变更犯罪嫌疑人的强制措施为监视居住？

二是适用监视居住的理由是“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要”，该标准如何判断？

三是犯罪嫌疑人有固定住处却被指定居所监视居住的依据是？

四是律师无法正常会见的问题。

1、就争议一，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第131条第3款的规定“拘留期限届满，案件尚未办结，需要继续侦查的，依法办理取保候审或者监视居住手续”，可见，拘留期限届满，在案件尚未办结且需继续侦查的情况下，公安机关有权直接依法对犯罪嫌疑人办理监视居住。

2、就争议二，根据《刑事诉讼法》第74条第1款第4项的规定“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的”，在特定情况下，公安机关确实有权对犯罪嫌疑人监视居住。需指出的是，该情形是一种弹性规定，办案机关可以根据特殊情况或者办案需要，灵活决定监视居住。所谓特殊情况或办案需要，均从有利侦查、起诉、审判的角度，必须更有利于查明事实、收集证据、抓获同案犯以及取得较轻人员配合等，并结合案件性质、情节、社会影响及可能出现的风险等因素进行慎重考虑。否则，“办案需要”极易变成一个筐，只要认为有需要就可将犯罪嫌疑人往里装。

进一步剖析，这就是指定居所监视居住被认为是公安机关办案后门条款的原因。决定监视居住的前提是符合逮捕条件，但这由谁作出判断呢？正常程序应是由检察院审查逮捕并作出判断，形成检察权对侦查权的有效制约。但是，指定居所监视居住的决定权和执行权均属于公安机关，如此便可在制度上绕过检察院的实质性监督，从而径直适用。这种例外做法，极易导致变相羁押，而且还规避拘留、逮捕后及时送看守所羁押等规定，极度不利于对犯罪嫌疑人合法权益的保障。

3、就争议三，刑诉法明确规定有且仅有2种情形可以适用指定居所监视居住，其实这算是监视居住的例外情形，但在实践中，指定居所监视居住却出现适用泛化的情况。尤其在一些涉黑案件中，指定居所监视居住几乎成了标配。这是因为公安本身有“异地管辖、异地办案”的权力，且对“固定住处”存在不同的理解和适用，造成如本案的当事人即便在本市有固定住处，却被直接指定居所监视居住的情况发生。本案庄某在我市正常工作生活了近30年，系我市户籍人口，在我市也有固定住所，其涉嫌职务侵占案也并非危害国家安全、恐怖活动犯罪，却被指定居所监视居住。对此，笔者认为该案办案机关的做法明显存在争议，将进一步通过法律救济途径，全力维护当事人的合法权益。

4、就争议四，即律师无法正常会见的问题，本案中，公安机关直接以监察机关联合办案且不同意律师会见为由，剥夺了当事人会见律师的权利和律师本身的合法辩护权，但监察机关实际并未出具任何法律文书。对此，笔者认为有关部门该做法存在问题，将指定居所监视居住异化为实质羁押，违背了监视居住作为逮捕替代措施的立法初衷，违反了律师会见权的相关规定，将进一步通过法律途径维权。理由如下：

首先，根据《刑事诉讼法》第39条规定，只有危害国家安全、恐怖活动犯罪这2类案件，辩护律师在侦查期间会见在押的犯罪嫌疑人，才须经侦查机关许可。而且第39条第5款明确规定，辩护律师可以同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，会见时可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；只有在危害安全、恐怖活动犯罪案件中，在侦查期间，辩护律师会见被监视居住的犯罪嫌疑人，才应当经侦查机关许可。

其次，《刑事诉讼法》第77条第1款第2项规定的“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（二）未经执行机关批准不得会见他人或者通信”，是指被监视居住人未经公安机关批准，不得会见除与自己居住在一起的家庭成员和所聘请的辩护人以外的其他人或者通信。必须指出，律师会见被监视居住人，不需要经过执行机关批准。

因此，犯罪嫌疑人被指定居所监视居住期间，其依法会见辩护律师的权利依法应当得到保护，否则我国刑诉法倡导的尊重和保障人权、保护公民的人身和民主权利等原则将无法得到保障。这应当引起有关方面的重视，笔者也将进一步通过法律救济途径，维护当事人的合法权益。

三、

有关法律救济途径及其发展前瞻

针对指定居所监视居住的决定和执行是否合法等问题，我国法律法规明确规定了2种监督救济途径。一方面，可向公安机关的法制、执法监督以及上级相关部门提交监督申请；另一方面，可向检察机关提交合法性的监督申请。具体如下：

（一）向本级公安机关的法制、执法监督部门或者上级公安机关进行控告、举报、申诉

法律依据包括：《公安机关内部执法监督工作规定》《公安机关执法细则（第三版）》《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》等。

（二）向本级或者上级检察院进行控告、举报、申诉

法律依据包括：《刑事诉讼法》第75条第4款规定：“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”；最高人民检察院在2015年出台《人民检察院对指定居所监视居住实行监督的规定》，对检察监督的启动条件、监督主体、内容、方式等都做了详细规定。

2018年《刑事诉讼法》未对指定居所监视居住有任何重大改动，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》颁行不久，进一步完善了审判阶段适用监视居住的规定，因此，短期内对监视居住进行比较大的立法调整几乎不可能。从暴露出的争议问题看，不仅有立法方面问题，更有司法适用、制度执行方面问题。指定居所监视居住的适用已然违背立法本意，被执行成比拘留、逮捕更为严厉的羁押性强制措施。所以，首当其冲应是严格把握指定居所监视居住的适用条件，严格限制其适用范围，确保其得到准确执行，防止被滥用。

归根到底，监视居住的设立，是为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，在当今的信息技术条件下，普及采用电子监控、GPS定位功能的电子手环、脚环、手表等技术装备对被监视居住人进行监视，也能够实现。从长远看，监视居住或许由此将获得更大的生命力。无论怎样发展，最终目的是一致的，即依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，实现刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权相统一的目的观。

 作 者 简 介 

郑建勋  律师

业务领域：刑事辩护与控告、民商事争议解决及顾问

近期文章推荐

ARTICAL

特别声明：

本公众号所载专业研究文章仅代表作者本人观点，仅供参考和交流，不代表泰和泰（深圳）律师事务所或律师出具的任何形式之法律意见或建议。任何仅依照文章全部或部分内容做出的行为所产生的后果，泰和泰（深圳）律师事务所概不承担任何责任。