泰和泰研析丨量刑辩护的思路及技巧

经过十多年的改革发展，我国的量刑制度当前主要推行如下内容：一是明确量刑步骤；二是引入量刑机制，采取定性+定量分析结合的量刑方法；三是实行量刑建议；四是建立相对独立的量刑程序。改革前，我国实行定罪量刑一体化的程序模式，甚至可以说，量刑为法官办公室作业的结果，区别于英美法的定罪程序和量刑程序完全分离模式；随着改革不断推进，逐步确立了相对独立的量刑程序。量刑辩护是随着量刑制度改革发展后，逐渐引起关注和重视的一种辩护形态，主要指被告人及其辩护人为说服法院作出从轻、减轻或免除刑罚之裁判所开展的一系列辩护活动。

一

量刑辩护的思路

（一）量刑的考量因素

所谓知己知彼，进行量刑辩护，首先要清楚法官量刑及检察官确定量刑建议的思路及其在作出裁断决定时考量的因素，才能针对性地做好量刑辩护准备。从量刑思路来看，首先法官、检察官会根据案件犯罪事实确定基准刑，然后再根据量刑情节进行调整，从而最终确定宣告刑。因此，量刑主要考量以下两个方面的因素：
一是犯罪事实因素。犯罪事实因素包括定罪事实、定罪事实以外的犯罪事实以及未被认定的“犯罪事实”。辩护律师在办理案件时，需重点关注被告人的某一情节是否被重复评价的情形，即该情节既被作为定罪情节、又被作为量刑情节对待，明显违反了“禁止重复评价原则”。
比如，交通肇事案中的“逃逸”情节，若作为定罪情节认定，则不能再在量刑时被再次评价。最高法2000年出台的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定“交通肇事致一人以上重伤，负事故主要或者全部责任并有逃逸情节的，以交通肇事罪定罪处罚”，此处的“逃逸”系作为定罪情节认定的。我国《刑法》第133条规定，交通肇事后逃逸的，处三年以上七年以下有期徒刑。此处的“逃逸”是作为加重处罚情节认定的。司法实践中，常常出现“逃逸”情节被作为定罪情节后再次被作为量刑情节评价的问题。因此，辩护律师在代理案件过程中要特别关注某一情节是否存在重复评价的情况。
二是被告人因素。包括反映被告人主观恶性、人身危险性以及犯罪后态度等情节，具体体现为：犯罪动机、目的、起因，犯罪后认罪悔罪表现，被告人一贯表现及其现实困境等。其中，是否真诚认罪、悔罪，是影响法官量刑、检察官提量刑建议的重点因素。是否认罪、是否悔罪以及积极自首、退赃退赔、赔偿损失、积极修复被破坏的社会关系等，这些都影响法官、检察官判定被告人改造的难易程度以及再犯的可能性问题。
（二）量刑辩护的具体步骤
作为辩护律师，要想成功说服法官及检察官选择尽可能从宽的刑罚种类和刑罚幅度，需要围绕以下几方面开展量刑辩护工作。
1.调查、收集量刑信息我国《刑事诉讼法》第52条明确规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但在实践中，公安司法人员往往更倾向于调取犯罪嫌疑人、被告人的有罪证据及罪重证据，而对于犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻方面的量刑信息，客观上其主动性不强。故此，调查收集量刑信息，是辩护律师开展量刑辩护工作的必要保证。巧妇也难为无米之炊。
代理案件过程中，辩护律师可通过阅卷、会见及向当事人家属针对性地了解并收集有利于被告人的量刑信息，比如是否坦白供述、认罪认罚，是否自首、立功，是否退赃退赔等。还可以积极、主动为犯罪嫌疑人、被告人创造有利量刑情节，比如在强奸、故意伤害等人身伤害案中，通过与犯罪嫌疑人、被告人及其家属的充分沟通、协商以及协助与被害方的谈判工作等，促成与被害人达成刑事和解。
收集、调取量刑信息时，辩护律师需重点考虑以下标准：一是能否证明犯罪嫌疑人、被告人主观恶性小或后来有所降低；二是能否证明其行为的社会危害性较小或者有所减轻；三是能否说明其再行实施犯罪的可能性较小或者事后有所减少；四是能否昭示其得到了被害方乃至社会的谅解。这些都是说服法官、检察官对被告人从宽处理的重要理据，也是论证某一量刑信息是否有助于量刑辩护的主要依据。
2.明确量刑辩护的目标总体而言，量刑辩护包括三个层次的目标：一是降低法定刑幅度；二是在法定刑幅度内从轻处罚；三是依照法定情节从轻、减轻、免除处罚。事实上，量刑辩护针对检察官的量刑建议而展开，旨在论证检察官提出的某些量刑情节不成立，乃至削弱、推翻检察官的量刑建议。辩护律师通常可以提出有利于被告人的量刑信息、情节，并逐一论证各项情节对于量刑决定的影响，从而提出从轻、减轻或者免除刑罚的意见，以说服法官、检察官最终予以采纳。
3.提出书面量刑辩护意见书面的量刑辩护意见非常重要，主要是论证有利于被告人的量刑意见，以及反驳、削弱、推翻案件中出现的不利于被告人的量刑情节及意见，从而说服法官、检察官采纳、接受辩护律师的量刑意见。

二

量刑辩护的技巧

（一）分阶段开展量刑辩护

1.案件侦查阶段

首先要区分犯罪嫌疑人是否到案的情形：对于犯罪嫌疑人尚未到案但打算前往侦查机关投案自首的，辩护律师需要对其进行自首的法律辅导以及固定自首的相关证据，以便为后续的量刑辩护做好铺垫；在案件已基本定性的情况下，综合案件的整体情况，及时告知犯罪嫌疑人认罪认罚制度有关内容，指导其进行有效认罪认罚。此外，辩护律师在该阶段还可与犯罪嫌疑人及其家属进行充分沟通后，促成双方达成刑事和解以及处理退赃退赔问题，为其争取最大限度的宽大处理。

2.案件审查起诉阶段

据统计，自最高检推行认罪认罚制度以来，85%以上刑事案件适用了该制度。阅卷后，辩护律师还可以通过研读最高检以及本省、市检察机关发布的典型案例以及相关政策性文件，将重点置于酌定不起诉类型上，积极、主动进行量刑协商，全力争取酌定不诉或裁量不诉。此外，区别于英美法之诉辩交易，辩护律师应尽可能地为犯罪嫌疑人开展量刑协商工作，通过论证侦查机关的程序违法、证据瑕疵乃至违法以及个案中的被告人因素等内容，获取检察官的量刑建议减让，为犯罪嫌疑人争取合法利益。

3.案件审判阶段。主要可从以下几个方面着手：

第一，进行类案检索，充分研判和分析典型案例及近似案例。辩护律师可以通过裁判文书网、法律数据库等平台检索类案，结合个案的具体案情对比类案中的各个情节、结果，综合进行比较，并选取近似案例进行说理分析，尤其是量刑说理部分内容，最终向法院提交论证结论和意见。此项工作，做与没做，做的质量如何，对法官量刑决定具有重大影响。

第二，精研案件的证据链条与法律适用，明确指出可能存在的问题。

第三，利用程序违法证据进行量刑协商，影响法官自由裁量权，从而获取量刑减让。

（二）推动量刑协商以促成量刑减让
侦查程序违法是辩护律师开展量刑协商工作的筹码，故辩护律师首先需要对程序违法行为进行具体识别，并提供线索和材料证明。比如，侦查人员未按规定进行回避、未保障犯罪嫌疑人、被告人的依法辩护权、讯问没有同步录音录像或者同步录音录像不符合要求、没有进行权利义务告知等等。在审判过程中，辩护律师可以放大证据瑕疵、程序违法的严重性，重点强调对被告人合法权利的影响，以达到换取量刑减让的目标。程序违法最大的特点是无法补救，尽管我国规定瑕疵证据经补正或者合理解释后仍具备证据资格，但不可否认的是其证明力会因程序违法而下降。实践中，法官通常会宣布程序违法但不会宣告行为无效，往往会以从轻量刑对程序违法行为进行补救。当然，必须区别于“疑罪从轻”。因此，辩护律师可采取此种策略促成法官量刑减让，从而实现量刑辩护的目标，为被告人争取最大合法权益。

 作者简介 

郑建勋  律师

业务领域：刑事辩护与控告、商事争议解决及顾问

致谢：感谢实习生陈金美对本文作出的贡献

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