一、信赖抗辩的法律构造（一）信赖抗辩的法律规范体系（二）信赖抗辩的构成要件二、信赖抗辩争议案件热点问题解析（一）信赖抗辩的前提是客户信息构成商业秘密（二）信赖抗辩的司法认定三、举证责任的划分从我国商业秘密纠纷案件的总体趋势来看，涉及企业员工、前员工的案件较多。北京知识产权法院自2014年11月建院至2021年10月，审结的120件商业秘密案件中，涉及企业职工、前职工的案件共111件，占比达93%。[1]商业秘密分为技术信息、经营信息和其他商业信息。在侵害经营信息的案件中，通常以侵害客户名单为主，信赖抗辩是离职员工常见的一种抗辩思路。
为理清信赖抗辩争议案件中的诸多问题，笔者拟从法律规定、司法裁判两方面出发。对法律规范分析的同时对近年来信赖抗辩争议案件的司法裁判进行分析和深入研究，探究法律规定和司法实践的差异，提炼出司法观点和裁判导向，以期对信赖抗辩相关问题的争议预判有所助益。
信赖抗辩指的是，客户基于对职工个人的信赖而与该职工所在单位进行交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与该职工或者该职工所在的新单位进行交易的，应当认定该职工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。鉴于诸如律师、医生这类职业的特殊性，其客户往往是基于对律师、医生等个人能力和品德的信赖，而且流动性也很强，如果他们离开原单位，其原先的客户不能再与其有业务往来，有失公平。[2]故2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款对其作出规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。2020年9月12日，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《司法解释》”）第二条第二款删去了原单位与职工通过另行约定排除客户信赖抗辩的相关规定。其次，各地法院也在地方司法文件中对信赖抗辩作出更为细致的规定。如《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》（2021现行有效以下简称《诉讼举证参考》）第20条规定，被告否认侵犯商业秘密的，可以提供以下证据：...（4）客户基于对离职员工个人的信赖而自愿与该个人或者其新单位进行市场交易的说明、证人证言；...第22条规定，被告主张被诉侵权信息系基于个人信赖获取的，可以提供以下证据：（2）客户明确其系基于对员工个人的信赖自愿选择交易的声明、说明或者聊天记录、往来邮件；（3）与相关客户的交易未利用原告所提供的物质条件、交易平台的文件、沟通记录；（4）能够证明被诉侵权信息系基于个人信赖获取的其他证据。
《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》（2021现行有效以下简称《审理指南》）3.6.3规定，适用信赖抗辩规定时，应当注意以下三点：（1）该种抗辩的适用一般发生在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域；（2）该客户是基于与原告员工之间的特殊信赖关系与原告发生交易，即客户是基于该员工才与原告发生交易。如果员工是利用原告所提供的物质条件、商业信誉、交易平台等，才获得与客户交易机会的，则不应当适用本条规定；（3）该员工从原告处离职后，客户系自愿与该员工或其所属新单位发生交易。从上述司法解释及审理指南看，离职职工信赖抗辩需满足以下三个要件。2. 客户自愿选择与离职职工或离职职工新单位交易；3. 客户与离职职工原单位交易同样是基于对职工个人的信赖。江苏省高级人民还特意强调如果职工利用原单位所提供的物质条件、交易平台等，才获得与客户交易机会的，不适用信赖抗辩。但是北京市高级人民法院对此持有不同审判意见。笔者也通过对信赖抗辩争议案件的司法裁判进行分析，发现各级法院对于信赖抗辩构成要件的审查要点会有所差异，且呈现出地域性差异。原单位主张的商业秘密成立且原单位有权主张是侵权商业秘密诉讼的逻辑起点。原单位主张经营信息构成商业秘密的，应当明确指出构成商业秘密信息的具体内容，并说明该内容与公众所知悉信息的区别。如果原单位主张的信息属于公有领域，离职职工是可以自由使用的。在侵犯商业秘密案件中，有相当一部分案件根本没有通过商业秘密认定的第一道关口。如果原单位主张的信息不属于商业秘密，离职职工根本不必援引信赖抗辩。审判实践中，涉及“客户信息”商业秘密案件的审理难度较大。随着信息网络技术的发展，检索、搜集特定客户信息的难度已显著降低。《司法解释》中已不再使用“客户名单”的表述，而是使用“客户信息”，[3]该信息包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。如原单位主张其经营信息构成客户信息，应当明确其通过商业谈判、长期交易等获得的独特内容（譬如交易习惯、客户的独特需求、特定需求或供货时间、价格底线等），而不能笼统地称“XX客户”构成客户信息，避免将公众所知悉的信息纳入商业秘密保护范围。[4]笔者认为，具体到以销售人员为主的行业领域，如果是稍加学习或关注就能获得的客户信息属于公有领域信息，可以成为职工的基本技能，职工可以自由使用；如果客户信息是原单位（包括原单位其他职工）付出巨大成本开发出来的深入信息属于商业秘密；如果客户信息是原单位通过职工与客户反复交易形成的且符合商业秘密要求的信息属于商业秘密。从信赖抗辩的立法旨意来看，这是针对律师、会计师、医生等特殊的服务行业，基于专业上的信赖而做出主动交易进行的一种抗辩，新旧司法解释对该点未发生变化。通过检索发现，在司法实践中，律师、医生、会计师等专业技术人员提出抗辩的案件较少，绝大部分涉及客户名单商业秘密案件中，提出个人信赖抗辩的离职员工系原单位一般的销售人员或高级管理人员。这些人没有过强的专业技能，他们能否适用信赖抗辩条款？有观点认为就普通单位中的一般管理人员或业务人员而言，如市场销售，采购等，与其负责的客户之间建立的信任关系一般都建立在单位所提供的物质条件、交易平台之上，也就是说，客户对其信赖的产生非基于其个人专业技能，而基于其通过原单位投入物质条件维系客户关系后掌握的客户信息，在此种情况下，商业秘密一旦构成，其主张个人信赖抗辩不应当予以支持。对此，范静波法官提出信赖抗辩应当理解为主动交易的抗辩，信赖抗辩不应局限于强调专业的行业领域。交易属于一个商业行为，双方基于许多商业上的考虑而做出的主动交易，也是可以满足信赖抗辩的要求。[5]另外，北京市高级人民法院也认为：从平衡人才的自由流动、劳动者的就业权利与企业的竞争优势保护的角度出发，法院不宜对劳动者自由择业做出过高限制。职工在原单位工作中，必然会使用单位所提供的物质条件、交易平台，但在工作过程中，由于职工个人的服务水平、服务态度等赢得了客户的信赖，而导致该职工离职之后客户仍然选择与该职工或者其新入职的单位进行交易，并未违反立法本意。[6]部分法院在审理中也并不会将信赖抗辩局限于强调个人技能的行业领域。在北京湛庐文化传播有限公司与赵艳琳等侵害商业秘密案【(2014)年三中民(知)终字第13058号】中，离职职工原任营销中心副经理一职；在上海帝瓦实业有限公司、张云鹏与上海世景国际贸易有限公司侵害经营秘密案【(2017)沪73民终38号】中，离职职工原任销售一职；在上海多巨信息科技有限公司、岳艳丽与上海拓软计算机科技有限公司侵害商业秘密案【(2018)沪73民终79号】中，离职职工原任服务部经理一职。法院并未因离职员工的岗位是市场销售、营销等就拒绝适用信赖抗辩。综上，客户与离职职工所做的交易实际上不限于对其专业上的信赖，也有可能是对人格的信赖、其他各个方面的信任。司法需要在保护商业秘密权利人的利益与保护劳动者的自由择业权利之间取得平衡。按照司法解释的规定，信赖抗辩不仅要满足客户系主动自愿交易这一要件，还须同时满足客户与离职职工原单位交易同样是基于对职工个人的信赖。该问题实际上考虑的是单位提供的物质条件、交易平台的作用。在信赖抗辩争议案件中，离职员工、原单位、客户之间会出现以下三种情况：1. 离职员工入职原单位后，经过个人投入和付出与客户建立的交易；2. 离职员工入职原单位后才与客户达成交易，原单位将客户分配给离职员工，由其负责管理，即因为原单位所提供的物质和其他条件才获得了与客户进行联络和交易的机会；3. 客户和原单位已建立交易，原单位将客户分配给离职员工，离职员工代替之前的工作人员继续与客户保持联系。如果严格按照司法解释的规定，只有第一类情况才能适用信赖抗辩。对于后两类情况，笔者在对司法裁判案例进行分析时发现法院的审判观点存在地域性差异。江苏省高级人民法院严格按照司法解释的观点，其在《审理指南》中直接指出如果员工是利用原告所提供的物质条件、商业信誉、交易平台等，才获得与客户交易机会的，则不应当适用信赖抗辩。在上海豪申化学试剂有限公司、上海美墅化学品有限公司与上海黎景贸易有限公司、朱佳佳侵害经营秘密案【(2019)沪0110民初1662号】中，上海市杨浦区人民法院认为：“被告方亦无证据证明涉案客户是因朱佳佳的个人投入和付出才与两原告建立的交易关系，事实上这些客户亦系朱佳佳在原告处入职后，由两原告分配给朱佳佳负责管理的，朱佳佳是因两原告所提供的物质和其他条件才获得了 与客户进行联络和交易的机会。”在上海翊沁信息科技有限公司、徐巾帼与上海拓软计算机科技有限公司侵害商业秘密案【(2018)沪73民终79号】中，上海知识产权法院认为：“信赖抗辩需满足客户是基于与职工个人之间的特殊信赖而与职工所在单位发生交易。如果职工是利用所在单位所提供的物质条件、交易平台，才获得与客户进行交易机会的，则不适用个人信赖抗辩。”北京市高级人民法院知识产权庭课题组指出，上海知识产权法院在上述(2018)沪73民终79号案中的裁判观点不能机械适用。理由在于，职工在劳动单位工作过程中必然会使用单位所提供的物质条件、交易平台但在工作过程中，由于员工个人的服务水平服务态度等赢得了客户的信赖，而导致该员工离职之后客户仍然选择与该员工或者其新入职的单位进行交易，并未违反《不正当竞争案件解释》的本意。[7]该课题组的意见在北京地区的案件中有所反映。在北京湛庐文化传播有限公司与赵艳琳等侵害商业秘密案【(2014)年三中民(知)终字第13058号】中，维克托先与北京湛庐公司的关联公司签订协议，随后单位安排赵艳琳作为维克托的演讲经纪人参与活动。维克托在赵艳琳从原单位离职加入新单位后，转而主动联系赵艳琳并和其所在现单位合作。北京市第三中级人民法院认为：“客户选择本身具有不稳定性且不易与职工个人的经验、知识、技能相区分，客户关系的形成及保持亦不取决于单方面的意愿，客户自身具有较大的主动性。”在本案中，维克托与北京湛庐公司交易虽不是基于对赵艳琳个人的信赖，但并未影响到信赖抗辩的成立。笔者认为，即使客户与原单位最初的交易并不是源于对离职职工的信赖，也可以理解为离职员工利用了原单位的物质条件、交易平台，或者说客户并不是离职员工开发的都不影响信赖抗辩的成立。在市场交易中，客户的选择具有很大主动性。随着职工和客户的接洽，他们之间也建立起良好的关系。客户基于对职工人品、能力等的信赖，转而主动和离职职工及其现单位交易是正常的市场行为。在北京湛庐文化传播有限公司与赵艳琳等侵害商业秘密案【(2014)年三中民(知)终字第13058号】中，北京市第三中级人民法院通过审理认为：“从客户在邮件中确认的情况来看，系其主动与离职员工及所在新单位合作。...客户自身具有较大的主动性。”在上海多巨信息科技有限公司、岳艳丽与上海拓软计算机科技有限公司侵害商业秘密案【(2018)沪73民终79号】中，上海知识产权法院认为：“信赖抗辩须满足该条件，即该职工从权利人处离职后，客户系自愿与其或其所属新单位发生交易，该职工不得主动联络客户，将自己在原单位服务的客户撬到自己的新单位。”正如北京知识产权法院在《诉讼举证参考》中提到的离职职工可以提交“客户明确其系基于对员工个人的信赖自愿选择交易的声明、说明或者聊天记录、往来邮件”来证明自己没有侵权商业秘密。在诉讼中，离职职工也大多会提交客户出具的声明，意图证明客户系主动自愿和自己交易。北京市高级人民法院知识产权庭陈曦法官也曾经表示，“通常情况下，如果被告能够对所属领域强调个人技能的行业特点作出说明，并能提供客户明确其系基于对员工个人的信赖自愿选择交易的声明、往来邮件，或是能提供证据证明其与相关客户的交易未利用原告所提供的物质条件、交易平台，即可认定个人信赖抗辩成立。”然而，法院在如何去认定客户出具的声明时，有不同的观点。一种裁判观点认为客户表态一般具有较强的证明力。[8]在爱帮科技公司诉宋某某等侵犯商业秘密案【(2010) 海民初字第25568号】中，北京市海淀区人民法院认为：“爱帮科技公司虽然质疑代理商、商户证明的中立性，但不能提交相反证据，本院对上述证明的证明力予以采信。”对该判决的论述，前北京市高级人民法院知识产权庭蒋强法官深表赞同。当然，他也指出客户表态仅以证人证言的形式出现，在证人不出庭且原告不认可的情况下，对此类证言的证明力不应采信。另一种裁判观点认为，因客户已与离职职工发生交易，存在利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，并不能仅凭该客户出具的声明认定其主动自愿。在上海帝瓦实业有限公司、张云鹏与上海世景国际贸易有限公司侵害经营秘密案【(2017)沪73民终38号】中，离职职工抗辩是客户劲光主动找到他进行交易，劲光的法定代表人也出具了《情况说明》，表明经由业内朋友介绍，知悉帝瓦公司也在经营我司需求的原料，故由我公司采购部与其联系了解相关供货状况，之后自愿与其开展业务。但在法庭通知后，劲光公司的法定代表人未到庭作证，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭该说明并不足以证明系客户自愿选择交易。该案审理法院范静波也指出：”在后续的很多案件当中，对于出具情况说明的案外人，我们都要求其到庭作证，否则《情况说明》如果没有其他证据佐证的话，一般都不认可。”[9]综上，笔者认为，考虑到客户和离职员工之间已经发生交易，产生利害关系，故单凭客户出具的声明函不能证明其主动自愿。即便该声明函已由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。即便客户出庭作证，该份证据的证明力也相对较小。离职员工应提交在诉讼前形成的证据，如客户先前主动联系的邮件等。若拒不提供，考虑到离职员工在原单位工作期间掌握了客户信息，随后和客户发生同类交易，可推定其采用了不正当手段，不构成信赖抗辩。客户自愿选择不等于离职职工消极逃避。如果离职员工积极主动地引诱原单位的客户与其或新单位交易，应认为客户非主动自愿。如果离职员工以正常、中立、无针对性的态度通过朋友圈、邮件等方式发布离职信息，也不宜仅仅以此为由认定引诱。然而，究竟如何认定何为中立的态度？离职后通常会继续从事该行业，如何发布宣传信息才会被认为不构成引诱？在上海卓基文化传播有限公司、胡某某等侵犯商业秘密案【(2015)沪知民终字第643号】和朱国基等与吉尔生化有限公司侵害经营秘密案【(2014)沪一中民五(知)终字第74号】中，上海知识产权法院和上海市第一中级人民法院作出了不同的判断。前者法院认为：“胡某某虽然在其微信朋友圈发布了卓基公司教学点的照片、招生信息、课程介绍等内容，并告知评论家长其已离开百花公司至卓基公司工作，但该行为属于合理的信息发布和告知，并没有引诱、拉拢或者与百花公司进行对比的内容，并不存在不正当性”。而后者法院认为：“朱国基主动向昂博公司、PH公司发送的邮件，不仅仅只是告知对方自己已经跳槽，还包括希施公司关于多肽和氨基酸产品的介绍，由此可见，朱国基知道该几家公司为被上诉人的客户，并知道这几家公司对多肽和氨基酸有需求才会有指向性地发送此类邮件，而如果朱国基发送邮件是为了挖掘客户，根本无需特意告知对方自己从被上诉人处跳槽的消息”。综上，离职员工对客户采取“不主动、不拒绝”的态度，并不违反《司法解释》的规定。要注意正当言论和主动引诱之间的界限，以免不合理地限制离职员工的正常言论和日常行为。离职员工可以在离职前或者离职后告知客户名单中的客户其工作变动的情况，但是不能进一步“引诱”客户变更新的交易伙伴。[10]即不能吸引、请求客户或者向客户要求某样东西[11]，比如向客户着重宣传新单位的优点或者赤裸裸地请求客户变更到与新单位交易等。《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；即在原单位主张的客户信息构成商业秘密的情况下，原单位还需证明离职员工侵害其商业秘密。之后，离职员工才进行不侵权的信赖抗辩。如何理解该条款中“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为”这一句话？中间这个“且”是不是表明原单位要提供“且”前后两个方面的证据，《审理指南》回应了我们的疑惑。“且”后的半句话是作为“且”前半句内容的证据，是用以证明“且”前内容的，即“提供以下证据之一”本身即是“提供初步证据”用以证明“合理表明商业秘密被侵犯”。[12]原单位证明离职职工或其新单位与客户进行了交易即已合理表明商业秘密被侵权。在原单位提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，离职职工侵权可能性较大的，应当由离职职工举证证明其不存在侵犯商业秘密的行为。离职职工究竟是主动引诱客户，还是该客户因信任而始终追随离职职工，原单位不知情也难以举证，故应当由离职职工举证。综上所述，虽然不同地区的法院对信赖抗辩的审查存在从宽或从严之分，但都按照《司法解释》的规定重点审查客户是否主动自愿。因此，被告主张援引信赖抗辩时应努力收集客户系自愿选择与离职员工或者其新单位交易的证据，如客户主动发来的邮件等。同时，原告可以试图提出相反的证据来证明被告实施了引诱行为，以及对于被告的相关证据的证明力，以及是否形成完整证据链提出质疑。注释（上下滑动阅览）
【1】宋建立：“商业秘密案件办理的若干热点与难点”，《人民司法》，2022年第34期，P33。【2】蒋志培、孔祥俊、王永昌：“《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，《人民司法》，2007年03期，P32。【3】林广海等：“最高人民法院关于审理知识产权民事案件司法解释系列解读”，《法律适用》，2021年第4期，P14-15。【4】《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》2.3.2原告对经营信息保护范围的确定。【5】范静波：“《商业秘密民事诉讼司法实务疑难问题探讨》”，https://mp.weixin.qq.com/s/5RG2I3IQ8PG62ymYaibASA，最后访问日期2023年3月21日。
【6】北京市高级人民法院知识产权庭课题组：“《<反不正当竞争法>修改后商业秘密司法审判调研报告 》，电子知识产权，2019年第11期，P79。【7】北京市高级人民法院知识产权庭课题组：“《<反不正当竞争法>修改后商业秘密司法审判调研报告 》，电子知识产权，2019年第11期，P79。
【8】蒋强：“商业秘密的客户信赖抗辩”，https://mp.weixin.qq.com/s/TPFG3eiw4FI_p5csGaTGVw，最后访问日期2023年3月21日。【9】范静波：“《商业秘密民事诉讼司法实务疑难问题探讨》”，https://mp.weixin.qq.com/s/5RG2I3IQ8PG62ymYaibASA，最后访问日期2023年3月21日。
【10】Aetna Building. Maintenance Co. v. West, 246 P.2d 11 (Cal. S.Ct. 1952); Alex Foods, Inc. v Metcalfe (1955) 137 Cal App 2d 415, 290 P2d 646; MAI Systems Corp. v Peak Computer, Inc., 991 F2d 511 (9th Cir. 1993).转引自朱尉贤：“《商业秘密与员工基本技能的区分及冲突解决》”，《知识产权》，2019年第7期，P30。【11】Bonnie Katubig, Using Former Employer’s Customer List to Solicit Customers Held a Violation of California’s Uniform Trade Secrets Act, 9 Loy. Consumer L. Rep. 332, 333 (1997).转引自朱尉贤：“《商业秘密与员工基本技能的区分及冲突解决》”，《知识产权》，2019年第7期，P30。【12】汤茂仁:“《<江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南>亮点解读》”，http://www.ipeconomy.cn/index.php/index/news/magazine_details/id/3140.html，最后访问日期为2023年3月22日。
陈琪霖 律师
合伙人
业务领域：知识产权、商业秘密、不正当竞争等
知识产权专栏 SPECIAL COLUMN