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霍政欣：《反外国制裁法》的国际法意涵
作者：霍政欣（中国政法大学教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2021年第4期
目次
一、国际法上的制裁：种类与定义
二、单边制裁的合法性分析
三、《反外国制裁法》的定性及其合法性分析
四、《反外国制裁法》的完善路径与建议
五、结语
国家或国家集团通过实施经济、金融、贸易或其他形式的对外制裁，以达到政治、经济目的已经成为当代国际社会常见的现象。近年来，美国将中国视为最主要的战略竞争者，挑起一场全方位的大国博弈。在此背景下，美国愈加频繁地以国内法为依据制裁中国实体和个人，以实现其全面压制中国的国家战略。截至本文写作时，被美国财政部下属的外国资产管制办公室列入制裁名单的中国实体和个人已达381个。拜登执政以后，美国政府通过修复和加强盟友关系，高举“价值观外交”及“人权外交”的旗帜，加大对华压制的力度。2021年3月，美国、欧盟、英国和加拿大以一致的步调宣布因“新疆人权问题”对华制裁，中国面临的外部挑战和压力显著增大。
在此背景下，全国人大常委会于6月10日审议通过了《中华人民共和国反外国制裁法》（以下简称《反外国制裁法》），旨在为针对外国干涉我国内政的单边制裁采取反制措施提供立法保障。鉴于中美博弈当下成为左右国际秩序走势的关键因素，该法甫一颁布，即引发国内外高度关注，学界和实务界也围绕此法进行了大量解读。
《反外国制裁法》“引人注目的是一个‘反’字”，立法机关通过创设“反外国制裁法”的概念、在显著位置重申中国外交的原则立场和宣誓立法目的，强调该法的防御性和被动性特征，以此与美国等国采取的进攻性单边制裁相区别。不过，从法理上看，该法规定的反制措施在实质内容上仍然构成国际法上的单边制裁。鉴于单边制裁的合法性问题在现行国际法体系下尚处于“灰色地带”，对该法的国际法含义展开探析，并对其在国际法上的合法性进行学理阐释，具有重要的理论价值与实践意义。同时，由于该法仅有16条，可操作性条款相对不足，如何确保其未来在国际法治的轨道上实施，也成为各方关注的焦点。
鉴此，本文先对国际法上制裁的种类和定义等基本理论问题展开探讨，再系统分析和厘定单边制裁在当代国际法上的合法性边界。以此为基础，文章对《反外国制裁法》在国际法上的性质及其合法性问题进行理论建构和学理阐释，并在国际法视野下提出完善我国反外国制裁法治体系的路径与建议。
01
国际法上的制裁：种类与定义从国际实践来看，制裁的历史悠久，并已成为国家增进其政治、经济目的的核心外交政策工具。据统计，截至2020年底，被美国和欧盟制裁的国家或国家政权已分别达到35个和45个；英国、加拿大、澳大利亚、俄罗斯、日本、挪威、瑞士和乌克兰等国也愈加频繁地将制裁作为实现其外交政策的手段。然而，直到今天，制裁依然不是严格意义上的国际法术语，它既没有出现在《联合国宪章》中，亦未曾被任何权威的国际法文件准确定义。故有学者指出，关于制裁的法律规制构成国际法上最不清晰和最欠发达的领域之一。
（一）制裁的种类
制裁在国际法上没有统一的分类标准。从制裁在国际法上的性质和制裁对象两个角度，可将之作如下分类。
首先，从在国际法上的性质来看，制裁可以分为“多边制裁”（multilateral sanctions）和“单边制裁”（unilateral sanctions）。多边制裁最初仅指安理会授权的制裁。《联合国宪章》授权安理会在确定存在威胁、破坏和平的情势或者发生侵略行为时实施不牵涉到使用武力的“措施”。虽然《联合国宪章》回避“制裁”这一表述，而使用“措施”（measures）这一更为中性的表达方式，但安理会所采取的行动实质上就是制裁。1990年，联合国安理会对伊拉克实施制裁的第665号决议，其序言直接使用了“制裁”的措辞。从此，“制裁”在安理会的有关决议中频繁出现。安理会还成立了多个相应的制裁委员会对制裁进行监督和检查。在2001年度报告中，国际法委员会明确指出，“制裁”这一术语已经被用于指代根据一些国际组织文件，特别是《联合国宪章》第七章采取的措施，尽管宪章文本使用的是“措施”而非“制裁”。
20世纪后期以来，随着区域一体化的不断发展，一些区域性国际组织，如非洲联盟、欧洲联盟、美洲国家组织和阿拉伯联盟等，在其组织章程中规定了在特定情况下针对其成员国实施制裁的条款。如《非洲联盟章程》第23条规定：“在成员国拒缴会费以及拒绝执行非盟决议和政策的情况下授权非洲议会对其实施制裁。”“欧盟是制裁游戏的主要玩家之一”，尽管欧盟制裁针对的主要是区域外第三国，但其法律体系中也有授权对其成员国制裁的条款。如依据《阿姆斯特丹条约》第F.1条，理事会在确定某一成员国存在严重并持续损害第F（1）条规定的基本原则（自由、民主、尊重人权和基本自由以及法治）的情况下，有权中止成员国依本条约享有的特定权利，包括在理事会的表决权。《美洲国家组织宪章》第29条规定：“如存在威胁美洲和平的情势，为增进美洲大陆的团结或集体自卫，授权根据本区域具体条约对成员国采取措施。”《阿拉伯联盟条约》也有类似规定。因此，这些区域性国际组织依据其组织章程对某一成员国施加的制裁，在性质上也属于多边制裁。
鉴此，在当代国际法体系下，多边制裁可以定义为：一个国家或多个国家或国家集团在得到多边国际条约机制的明确授权下，在该机制范围内决定采取经济、贸易或其他强制措施，以达到迫使某一成员国改变其政策的目的。
与多边制裁相对，单边制裁是指一个国家或多个国家或国家集团在没有多边国际条约机制授权的情况下，“自主地”决定采取经济、贸易或其他强制性措施，以达到迫使某一国家改变其政策的目的。这种制裁因而亦被称为“自主制裁”（autonomous sanctions）。
需要指出的是，在法律上判断一项制裁属于多边制裁，还是单边制裁，依据的并不是发起制裁国的数量，也不取决于发起制裁的是国家，抑或国际组织，而是看制裁是否得到多边国际条约机制的授权并在该机制范围内予以施加。如欧盟依据其法律对成员国施加的制裁，属于多边制裁；但欧盟依据其法律对区域外第三国实施的制裁，则属于单边制裁。
其次，从制裁的对象来看，制裁可以分为传统的“全面制裁”（general sanctions）或“普遍制裁”（universal sanctions）和晚近出现的“聪明制裁”（smart sanctions）或“定向制裁”（targeted sanctions）。早期，国际社会对制裁的运用以全面制裁为主，即以制裁国为对象开展全面和无差别的制裁。全面制裁会切断被制裁国同外界的经济联系，使被制裁国的产品无法出口到国外，也无法从国外获得进口产品，最终使被制裁国的平民受到伤害，继而引发严重的人道灾难。联合国于1990年至2003年对伊拉克实施的全面经济制裁即为典型例证。
为避免制裁影响和波及无辜民众，仅对须为制裁所针对之行为负责的领导人、特定政治精英或某些经济部门和组织实施的聪明制裁日渐增多。相比于以国家为直接对象的全面制裁，聪明制裁具有以下三项优势：一是在影响受制裁国政治决策的同时，最大限度地降低对受制裁国平民造成的连带损失或伤害，避免引发人道灾难。二是制裁更加精准、制裁的政治效果更显著。通过对受制裁国的特定政治精英或团体进行针对性打击，有效提高受制裁国现行政策的制定和实施成本，迫使决策者反思并改变政策。三是降低制裁发起国的制裁成本。由于制裁国无须对被制裁国发起全面和无差别的制裁，聪明制裁的经济成本和执法成本明显较小。进入21世纪以来，聪明制裁已被广泛运用，在实践中扮演着愈加重要的角色。
此外，根据制裁采取的措施，还有学者主张把制裁分为外交制裁、经济制裁、贸易制裁及运输制裁等。不过，由于在当代国际实践中，为达到制裁目的，对一国发起的制裁往往同时使用多种制裁措施，各种措施多有重叠，且贸易和运输等手段可以被纳入广义的经济制裁，这种分类标准的实践价值因而并不显著。
（二）定义
关于制裁，国际法上没有形成得到广泛认可的定义。依据凯尔森实证主义法学的观点，法律就其性质而言，是一个强制性秩序体系。所以，制裁是法律所内生的，是针对违法行为的“强制性回应”（coercive reaction），以迫使行为人遵守法律。凯尔森认为，这一理论也适用于存在集体安全机制的社会秩序。基于此，有国际法学者提出，国际法上的制裁是指，针对一个国家违反国际法的行为所实施的强制性应对措施，以迫使其遵守国际法。
需要指出，尽管当代国际社会已构建了以联合国为核心的全球性国际集体安全机制，也形成了以欧盟为代表的若干个区域性集体安全机制，这令凯尔森的制裁理论在现代国际法上的适用空间逐渐增大，但是，由于当代国际秩序和国际治理机制在本质上有别于国内秩序和国家治理机制，这一理论并不能准确和全面反映国际法上的制裁。
细言之，国内秩序和国家治理机制是以一个居于顶层的中央权力机构的存在为前提的，其权力组成结构是“纵向的”；与此不同，国际秩序和国际治理机制是建立在“威斯特伐利亚体系”之上，并不存在一个最高权力机构，其权力组成结构因而是“横向的”。尽管二战结束以后，全球化趋势增强，为保障国际及区域和平安全、促进国际合作，国家自愿让渡某些主权性权力，全球性和区域性集体安全机制开始形成并趋于增强，但以平行式社会为基本格局的“威斯特伐利亚体系”并未被颠覆，国家主权平等原则依然是国际法秩序的核心原则，“世界政府”的诞生依然是遥不可及的乌托邦式理想。所以，将国内法体系下的制裁理论移植到国际法语境中，显失合理性和科学性。
首先，在国内法体系下，一个行为是否违法，可以得到司法机关的明确裁判；而在国际法体系下，由于并不存在一个真正意义上的“世界法院”，一个行为是否违反国际法，往往无法得到准确定性。国际实践表明，国家或国家集团实施制裁，通常以被制裁国违反国际法在先为由，但后者是否真正违反了国际法，在大多数情况下是一个无法客观和准确评判的问题。在外界看来，不少制裁是为了实现某些政治或经济目的，而并非为维护国际法。实际上，对被制裁国进行抹黑或污名化也是制裁的常见目的之一，只是没有国家会明目张胆地将之作为制裁的理由，而是往往以维护国际法的名义予以“包装”罢了。所以，以被制裁国违反国际法在先作为制裁的合法性依据，在当代国际法机制下存在难以克服的“逻辑迷局”。
其次，国内法体系下的制裁与国际法体系下的制裁，在实施主体和实施程序上存在本质区别。在国内法体系下，制裁由国家执法机关负责实施，经由执法机关通过系统化程序对违法行为进行“强制性回应”。故奥斯丁指出，对“法律”的定性，其基础在于“以制裁为后盾的命令”，并由此否认国际法的法律属性。与此不同，由于国际社会是一个平权社会，缺乏凌驾于国家之上的具有强制执行力的统一执行机制，公力救济供给不足，当代国家更倾向于实施单边制裁，而这类制裁在国际法上属于“私力司法”（private justice）或“自助行为”（self help），发起国通常依其本国法予以实施，缺少体系化的实施程序。
综上可见，不宜将被制裁对象违反国际法作为国际法上定义制裁的先决要件；同时，由于制裁存在不同类型，且制裁的目的在很多情况下无法准确判断，迫使被制裁对象遵守国际法，亦不宜被作为国际法上制裁的构成要素。基于此，本文认为，国际法上的制裁可定义如下：国家或国家集团通过采取非武力的强制措施，迫使被制裁国改变其政策，或至少表明对被制裁对象的某种意见或立场。
02
单边制裁的合法性分析“制裁的合法性议题几乎涉及法律的方方面面：国际公法、国际私法以及国内法层面的公法和私法；不仅如此，这是一个法律与政治和经济迎头碰撞的领域。”是故，制裁的合法性问题极具复杂性。质言之，在当代国际法机制下，得到国际条约机制明确授权的多边制裁因体现了国家（包括被制裁国）的自主意愿，具有明确的合法性；但就大量存在的单边制裁而言，其合法性与非法性的准确边界并不清晰，仍处于争论之中。鉴此，本节通过分析国际条约和习惯国际法，对单边制裁在国际法上的合法性问题进行系统探析。
（一）考察基础
对于单边制裁合法性的讨论，须以“荷花号案”作为讨论的出发点。1927年，国际常设法院在该案判决中指出：“国际法支配着独立国家之间的关系。因此，约束国家的法律规则源于它们在条约中表达的自由意志或者源于被普遍接受为体现了法律原则的国际习惯……对独立国家的限制不应当被推定……国家享有广泛的自由裁量权，唯有在某些特殊情况下存在的禁止性规则才对之加以限制。”据此，国家有权行使任何主权权力，只要不为国际条约和习惯国际法所禁止。该案判决所确立的“国际法不禁止即为允许”的原则被称为“荷花号原则”，它对国际法的演进产生了深远影响。
这一原则被国际法院在“军事和准军事活动案”中援引：在没有条约承诺或其他特别法律义务的情况下，只要国家认为合适，它没有义务继续某种特定贸易关系。换言之，国家有权按照其意愿展开对外经济贸易活动，自主地决定贸易的对象和方式，只要没有违反国际条约和习惯国际法的禁止性规定。进而言之，在国际法上，判断以经贸措施为主的单边制裁是否合法，其基本原则是：除非存在禁止性国际条约或习惯国际法规则，国家有权将此类制裁作为其外交工具。
（二）基于国际条约的合法性分析
就可能对单边制裁构成禁止或限制的国际条约而言，目前主要集中于经贸领域：以WTO体系为基石的全球性经贸条约机制和数量庞大的区域性及双边经贸条约均以确保贸易自由为宗旨，这些条约构成经济全球化的法律保障。因此，以冻结财产或拒绝交易等经贸措施为主要手段的单边制裁，可能涉及违反非歧视待遇和一般禁止数量限制的要求，在原则上与这些条约的宗旨不符。
不过，需要强调的是，当代制定的经贸条约大多含有安全例外条款，并在原则上赋予国家确定此类条款含义的权利。例如，WTO协定允许成员方以保护国家安全为由实施贸易限制。《关税与贸易总协定》（GATT）第21条规定“：本协定的任何规定不得解释为：（a）要求任何缔约方提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息；或（b）阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动。”此外，《服务贸易总协定》（GATS）、《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）以及《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS）等均包含安全例外条款。
作为WTO的一项制度安排，安全例外条款旨在确保成员方履行条约义务的同时保留维护其基本安全利益的权利，在国际货物及服务贸易中发挥着“安全阀”的作用。由于安全例外条款在措辞上使用了“基本安全利益”、“其认为”和“所必需”等主观色彩强烈的措辞，且缺乏明确、权威的条约解释和有拘束力的裁决，长期以来，多数国家认为其适用属于国家的“自决权”，甚至拒绝由WTO争端解决机构审查国家安全事项。2019年4月，世贸组织散发“乌克兰诉俄罗斯运输限制措施案”专家组报告。该报告是就GATT第21条安全例外条款适用问题作出的首个裁决。报告裁定，世贸成员总体上有权自行判断其“基本国家安全利益”以及相关措施是否是保护该利益“所必需的”，但行使该自判权应基于“善意原则”，专家组有权对其进行客观审查。可见，该裁决明确国家安全事项在性质上属于国家的“自决权”，但须受制于善意原则的限制。
晚近制定的区域及双边贸易协定中的安全例外条款，多是在GATT安全例外条款基础上的修订补充或升级。因此，一国对另一国发起单边制裁是否违反国际条约，需要结合该国缔结和参加的国际条约，并在具体情况下予以个案评估。概言之，对于包含安全例外条款的经贸条约而言，由于国家总体上对国家安全事项拥有“自决权”，制裁发起国原则上可以依据此类条款主张制裁没有违反其承担的条约义务；不过，对于没有包含安全例外条款的经贸条约而言，在条约适用的前提下，国家发起单边制裁在原则上违反了条约义务，除非存在其他具体的免责条款。
（三）基于习惯国际法的合法性分析
在国际条约法机制以外，不干涉内政原则是对国家发起单边制裁构成限制或禁止的最重要的习惯国际法规则。不干涉内政作为一项一般国际法原则被《联合国宪章》体现。联合国大会分别于1965年、1970年及1974年通过的《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》《国际法原则宣言》与《各国经济权利和义务宪章》均规定：“任何国家均不得使用或鼓励使用经济、政治或任何他种措施强迫另一国家，以取得该国主权权利行使上之屈从”。20世纪90年代以来，联合国大会通过了更多的决议，明确指出单边制裁阻碍国际贸易的透明度、贸易和航行自由以及可持续发展，不符合《联合国宪章》所确定的原则。
国际法院在“军事和准军事活动案”中对不干涉内政的内涵作出了更加系统的阐释，并明确该原则构成习惯国际法规则。需要指出，在不干涉问题上，虽然绝大多数国家在绝大多数时候都审慎地避免干涉他国内政，但违反不干涉原则的国际实践依然比比皆是。对于国际法原则与国家实践在一定程度上的背离和冲突，国际法院认为，确立一项习惯国际法规则所必要的国家实践不一定要严格符合该规则。国家行为一般地符合该规则就够了，而与一定规则不符合的国家行为的事例一般地应视为对该规则的违反，并不表明对一项新规则的承认。基于此，国际法院明确宣告，不干涉原则具有习惯国际法的性质：“虽然违反这个原则的例子并不少见，法院认为它是习惯国际法的重要部分。”
由此可见，一国以单边制裁为手段逼迫另一国改变其政策，虽然存在较多的国家实践，但这无法改变其属于被习惯国际法规则禁止之行为的性质。不仅如此，在当代国际实践中，国家或国家集团对另一国发起单边制裁，还会导致国家间矛盾和纠纷的升级，构成影响国际关系稳定的潜在重大因素。因此，尽管单边制裁在国际法上是否具有合法性需要通过个案评估才能精准判断，但从原则上讲，应对其合法性予以严格解释；换言之，在个案评估中，除非单边制裁存在明确的合法性依据，否则应推定其违反习惯国际法。
进而言之，在习惯国际法上，能为单边制裁提供明确合法性依据的是“反措施”（countermeasures）。反措施是由“报复”（reprisal）发展而来的。传统的报复包括武力和非武力两种手段，且以武力报复为主。《联合国宪章》明确禁止使用武力和以武力相威胁后，武力报复退出历史舞台。反措施这一术语顺应了现代国际法的发展，其对应的是以非武力手段进行的报复，因而被广泛采纳。不过，反措施本质上仍属于“私力司法”或“自助行为”，所以，当代习惯国际法认为，反措施原则上为非法，只有满足特定的前提条件，国家采取反措施才符合国际法。关于反措施的权威和集中规定，主要体现在国际法委员会制定的《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《国家责任条款草案》）上。《国家责任条款草案》虽未生效，但被公认为具有习惯国际法的地位。
《国家责任条款草案》规定了一系列实体和程序规则，以防止国家轻率地援引反措施规则，从而陷入相互指责对方违反国际法的困境。换言之，只有满足这些规则所设置的前提条件，国家采取反措施，才能免除国家责任。就程序性要求而言，《国家责任条款草案》要求受害国应提前将采取反措施的任何决定通知责任国，并给予其谈判的机会。就实质性要求而言，一国采取反措施，须受以下限制：首先，只涉及非武力的对抗措施；第二，反措施针对的是实施不法行为的责任国，而非第三方；第三，反措施须为临时性和可逆性的，一旦责任国终止国际不法行为，应尽快终止；第四，反措施须与受到的伤害相称，即符合比例原则；第五，反措施不涉及任何背离某些基本义务的行为。
因此，国家援引习惯国际法主张单边制裁具有国际法上的合法性，须符合《国家责任条款草案》为适用反措施设置的上述各项条件。
03
《反外国制裁法》的定性及其合法性分析《反外国制裁法》由16个条文构成，第1条和第2条阐明立法依据与立法目的；第3条对本法反制的“外国制裁”进行定义；第4条至第11条规定了针对“外国制裁”的反制措施；第12条规定任何组织和个人不得执行“外国制裁”及其相应的司法后果；第13条是关于其他反制措施的授权性条款；第14条规定不执行反制措施的法律后果；第15条是对其他“危害行为”采取反制措施的参照适用条款；第16条是生效日期。对《反外国制裁法》在国际法上的定性及其合法性边界进行考察和分析，须围绕该法的核心条款及其体现的制度和规则设计展开。
（一）国际法上的定性
《反外国制裁法》的名称、其阐明的立法目的及其对中国外交政策原则立场的重申表明，这部立法围绕“反制裁”的逻辑起点展开，明显有别于当今国际实践中最常见的进攻性单边制裁。特别是该法第3条第2款对于该法所反制的外国制裁的定义表明，外国国家“违反国际法和国际关系基本准则”是该法适用的前提；外国实施“对我国进行遏制、打压，对我国公民、组织采取歧视性限制措施，干涉我国内政的”行为是该法适用须满足的条件。可见，中国立法机关试图经由上述条款的设计和措辞表明该法的防御性质，并通过对该法适用前提和条件的描述及限定来证明其在国际法上的合法性。
尽管如此，由于《反外国制裁法》并非在多边国际条约机制下的授权制裁，在性质上属于单边制裁，其在国际法上的合法性边界客观上存在模糊性和争议性；不仅如此，由于一国单方面宣布外国制裁的不法性在国际法上存在难以证成的“逻辑迷局”，对外界而言，该法的自我主张和阐释尚不足以充分证明其在国际法上的合法性。该法是否符合国际法，从法理上说，须在国际法体系规则下，结合其规定的反制对象和反制措施，并在具体适用的个案中才能加以准确判定。
依据《反外国制裁法》第4条，该法的反制对象主要是“直接或者间接参与制定、决定、实施上述歧视性限制措施的个人、组织”。可见，就制裁对象而言，该法所采用的模式属于聪明制裁，而非传统的全面制裁，这与当代国际制裁实践的发展趋势保持一致。此外，该法第5条规定，国务院有关部门还可以决定对列入反制清单的个人的配偶和直系亲属、列入反制清单的组织的高级管理人员或者实际控制人等特定关系人采取反制措施。可见，在反制对象上，这部立法借鉴了美国财政部“特别指定国民名单”（SDN名单）的穿透式管理方法，对反制对象进行了适度扩大，有利于增加反制打击的精准度和威慑力。
从反制措施来看，该法主要规定了3种类型：一是不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境；二是查封、扣押、冻结在中国境内的动产、不动产和其他各类财产；三是禁止或者限制中国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动。同时，该法还规定了一项兜底性规定，即允许采取“其他必要措施”。
就该法明确列举的三类反制措施而言，第一类措施与其余两类措施在国际法上的合法性须分开加以判断。细言之，第一类措施涉及外国公民进入我国领土的事项。根据国际法，是否接受外国人入境以及在什么条件下允许外国人入境，属于一个国家可以自由决定的事项。因此，采取该类制裁措施属于由我国自由决定的主权权力，其在国际法上具有明确的合法性。与此不同，第二类和第三类反制措施由于涉及限制外国人在中国境内的财产以及禁止或者限制中国境内的个人或组织与之进行商业交易或其他合作，既有可能与我国承担的国际条约义务相冲突，也有可能违反习惯国际法，因此，对于这两类反制措施在国际法上的合法性问题需要进行单独探讨。
综上，《反外国制裁法》在性质上属于单边制裁，在模式上采纳了聪明制裁模式，在反制措施上其规定的第一类措施在国际法上具有明确的合法性，而其余类型的制裁是否符合国际法具有不确定性，需要在前文确定的考察基础和具体路径的指引下加以分析。
（二）反制措施的合法性分析
由于《反外国制裁法》属于单边制裁，其在国际法上是否合法原则上取决于是否存在禁止性的国际条约或习惯国际法规则。
1.基于国际条约的分析
就可适用的多边国际条约而言，《反外国制裁法》规定的第二类和第三类反制措施可能与WTO的管辖范围重叠，因此，在中国与反制对象所属国同为WTO成员方的情况下，需要分析我国行政机关依《反外国制裁法》采取反制措施是否与WTO规则存在冲突的问题。
《反外国制裁法》第1条明确“维护国家主权、安全、发展利益”为其主要立法目的。结合此前颁布的《国家安全法》可知，我国立法对于国家安全的定义是：“国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”这一定义并未对国家安全作过于宽泛的扩张，不违反善意原则。由此，安全例外可以成为我国主张《反外国制裁法》规定的反制措施与WTO规则兼容的一条路径。换言之，未来我国在依据该法对另一WTO成员方的个人或实体实施制裁时，可以援引WTO规则中的安全例外条款作为不违反条约义务的合法性依据。
就可适用的双边条约而言，自20世纪80年代至今，中国已与145个国家签订了双边投资协定。在这些双边投资协定中，早期缔结的协定基本没有规定安全例外条款，近年来缔结的协定则大都包含此类条款。如中国和加拿大于2012年签署并于2014年生效的双边投资保护协定规定了与《关税与贸易总协定》一致的安全例外条款。因此，从原则上看，在包含了安全例外条款的双边投资协定的适用范围内，我国可以此类条款为基础主张依《反外国制裁法》采取的反制措施不违反条约义务；但在不包含安全例外条款的双边协定的适用范围内，则存在依该法采取的反制措施与条约义务冲突的现实问题。
当然，鉴于我国缔结的双边投资协定数量众多，即便规定了安全例外条款，具体规定也不尽相同，因此，我国依《反外国制裁法》采取反制措施与双边投资协定的相容性问题，需要结合特定双边协定的具体条款在个案中加以判断。
2.基于习惯国际法的分析
在国际条约以外，《反外国制裁法》第6条规定的第二类和第三类反制措施在国际法上是否合法，还须考察其是否违反习惯国际法。如前所述，除非单边制裁存在明确的合法性依据，否则应推定其违反习惯国际法，而就习惯国际法而言，反措施能为《反外国制裁法》提供明确的合法性依据。因此，将《反外国制裁法》关于反制对象和措施的规定对照《国家责任条款草案》为适用反措施设置的各项要求，可以对该法是否符合习惯国际法得出基本结论。
就《国家责任条款草案》设置的程序性要求而言，《反外国制裁法》本身并没有规定通知程序。不过，由于该法规定“国家设立反外国制裁工作协调机制，负责统筹协调相关工作”，并授权国务院有关部门按照各自职责和任务分工确定和实施反制措施，这一程序性要求可以通过后续法律配套实施制度的建立和完善加以解决。
就《国家责任条款草案》设置的5项实体性条件而言，可逐一分析如下：首先，《反外国制裁法》第6条规定第二类和第三类反制措施均不涉及使用武力问题，故符合第一项实体性要求。其次，该法第8条规定：“采取反制措施所依据的情形发生变化的，国务院有关部门可以暂停、变更或者取消有关反制措施。”这表明，该法规定的反制措施符合临时性和可逆性的要求。此外，全国人大常委会在审议该法草案的过程中，将第6条第2款原本规定的“查封、冻结或者没收在我国境内的动产、不动产和其他各类财产权”改为“查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产”，特别删除了“没收”财产的规定，这进一步表明该法规定的反措施满足临时性和可逆性要求。
再次，关于《反外国制裁法》是否符合比例原则的要求，从严格意义上说，还须在该法今后的实施过程中予以具体评判，但从原则上看，该法符合比例性要求。如前所述，聪明制裁是当代制裁的主要模式。从美国等国家近些年对我国发起的单边制裁来看，其对象均为我国的特定个人和组织。所以，全国人大常委会法工委负责人在答记者问中指出，该法的立法背景是“近年来，某些西方国家和组织……依据其本国法律对中国有关国家机关、组织和国家工作人员实施所谓‘制裁’，粗暴干涉中国内政”，并指出该法反映了“以其人之道，还治其人之身”的中国哲学思想，是“一部指向性、针对性强的专门法律”。因此，这部立法在原则上是针对外国制裁而采取的“对等制裁”，符合比例性要求。
最后，《反外国制裁法》第6条第二类和第三类反制措施不涉及对人权、人道主义、尊重外交或领事人员、馆舍、档案和文件的侵犯问题，因而可以认定该法的规定符合“不背离基本义务”的要求。
不过，关于《反外国制裁法》是否满足《国家责任条款草案》关于反措施只能针对责任国的要求，尚存在探讨空间。如前所述，这部法律采取的是聪明制裁模式，而非传统上针对外国国家的普遍制裁，在这种情况下，该法规定的反制措施针对的是否仅为责任国，而非第三方，从《国家责任条款草案》文本本身无法得到明确答案。本文认为，须结合《国家责任条款草案》的制定背景、国际制裁的发展实践和《反外国制裁法》的相关规定才能得出结论。
首先，《国家责任条款草案》制定于2001年，距今已20年。对于迅速发展和变化的当代世界而言，这是一个足够容纳国际法理论产生实质性发展和更新的时间纵深。因此，在当下判断一国实施的制裁是否满足反措施，必须考虑20年间关于制裁的国际实践发展。对比20年前与当下的国际制裁实践可以发现，两者间最大的变化在于：彼时，聪明制裁还处于萌芽阶段；而现在，它已发展成联合国和国家最倚重的制裁模式。
关于聪明制裁的正式讨论可追溯到1995年。那一年，安理会和联合国秘书长对今后安理会实施的制裁提出了几点设想，以减少普遍制裁的消极影响并增强制裁的政治效果；但直到1998年，联合国报告中才正式使用了“聪明制裁”的措辞，并指出“[秘书长]欣见这一概念正得到会员国的支持”。联合国千年报告更加明确地指出，安理会准备考虑改善制裁措施的设计，以减小对平民的不利影响。这一时期，理论界也开始对聪明制裁进行讨论。进入21世纪以后，尤其是近10年来，因相较于普遍制裁具有诸多道义与成本优势，聪明制裁已取代前者成为当代最常使用的制裁模式。截止至本文写作时，安理会的制裁名单上共有711名个人和286个实体。由于制裁模式在《国家责任条款草案》制定后已发生巨大变化，作为可以为制裁提供合法性依据的反措施应随之得到相应的发展；关于只能针对责任国的要求，也应顺应聪明制裁取代普遍制裁的发展趋势而作相应发展。
其次，《国家责任条款草案》虽规定反措施仅能针对责任国，但这一要求旨在确保第三国不受到影响，而未明确将责任国本国的组织和个人排除在外。此外，20年来的国际实践也从未出现因制裁针对此类主体，而被国际司法机构认定不构成反措施的任何先例。更为重要的是，尽管《反外国制裁法》规定的反制措施由具体的个人或组织承受，但该法第3条表明，反制措施针对的对象是实施国际不法行为的外国国家，第4条进一步说明，这些个人或组织系因直接或者间接参与制定、决定、实施第3条规定的歧视性限制措施而被列入反制清单并由此承受相应的反制措施。换言之，这些个人和组织之所以须承受我国的反制措施，是由于可归因于之的所属外国国家的行为。可见，这些反制措施，归根结底针对的是责任国。从法逻辑上讲，《反外国制裁法》针对外国个人和组织采取反制措施符合《国家责任条款草案》关于反措施仅针对责任国的要求。
再次，有观点认为《反外国制裁法》第12条第1款要求“任何组织和个人均不得执行或者协助执行外国国家对我国公民、组织采取的歧视性限制措施”，这使得该法的管辖范围进一步扩展到第三国，因而不符合仅针对责任国的要求，但这是对该款规定进行孤立解释的误读。从内容上看，该款并没有规定违反之的具体法律责任，立场宣示的意味明显；从该条的两款结构来看，第1款旨在为第2款关于我国公民或组织对违反前款规定的组织或个人提起民事诉讼提供法律依据。从这两款的整体法律效果来看，违反该条第1款规定的法律后果并非直接承受我国行政机关的反制措施，而是面临我国公民、组织向人民法院提起的民事诉讼。至于人民法院是否能行使管辖权以及如何适用法律、作出裁决，则须依据我国民事诉讼法、涉外民事关系法律适用法等法律确定，这显然超出《反外国制裁法》的调整范围。因此，该法第12条并不属于我国行政机关采取的反制措施，无需讨论其是否属于国际法上的反措施的问题。
综上，本文认为，《反外国制裁法》采纳的“聪明反制模式”符合《国家责任条款草案》关于反措施只能针对责任国的要求。
04
《反外国制裁法》的完善路径与建议（一）完善路径
总体而言，《反外国制裁法》没有对反外国制裁工作协调机制、反制清单及反制措施的制定及具体执法程序等制度作出可操作性的规定，而将法律的实施权主要授予国务院行政部门。从该法关于反制措施的规定来看，其涵盖面广泛，涉及为数众多的行政部门职权。因此，在我国法律体系下，只有通过国务院制定行政法规的形式，将反制裁工作协调机制与具体的执法程序和规则规定下来，才能建立体系协调、规则统一并能精准反映我国对外政策的反外国制裁法律法规体系；如没有行政法规作为该法实施的系统支撑，而由行政部门各自颁布规章或采取措施，会导致我国反外国制裁法治体系自实施之初就陷入制度不统一、政令不协调、措施相互重叠的困境。
不仅如此，由于《反外国制裁法》的实施需要以对外交政策的精准掌握和对国际法规则的熟练运用为前提条件，单个行政部门，尤其是核心职能远离外交和国际法事务的行政部门，往往欠缺这样的能力。因此，只有在中央政府层面建立统一的国家反外国制裁工作协调机制，并基于维护和实现国家对外政策的总体考量，统一、有序地展开决策程序，才能确保《反外国制裁法》沿着国际法治的轨道得到实施，从而使该法既能充实我国应对挑战、防范风险的法律“工具箱”，又能通过我国的国家实践，推动制裁领域国际法的积极健康发展。
（二）具体建议
第一，建立反制措施合法性审查制度。《反外国制裁法》的性质和立法宗旨导致不少条款体现为“建设性模糊”的文字表述，且授权性条款多于操作性条款。在这种情况下，未来我国依据该法采取反制措施，既须考虑是否会与我国承担的条约义务相冲突的问题，又要确保其符合习惯国际法上反措施的程序性和实体性要求，这使得确保该法实施不超越国际法上的合法性边界具有较高难度。因此，有必要在反制裁工作协调机制内建立反制措施的合法性审查制度，在我国行政部门拟实施反制措施之前，对其是否违反国际法进行审查，这是确保该法在国际法轨道上实施的制度性保障。
第二，建立通报制度。如前所述，《国家责任条款草案》对采取反措施的受害国规定了程序性要求，即事先通报责任国可能采取的反措施并给予谈判的机会，而《反外国制裁法》并没有相关规定。由于程序性要求是满足反措施的必要要件，且程序性事项在国际司法实践上极具重要性，未来我国制定《反外国制裁法》实施制度时，应建立适当的通报制度。具体而言，在行政部门采取反制措施之前，我国政府应将拟采取的反制措施向目标国予以通报，并给予其在合理期限内与我国进行谈判和磋商的机会。如目标国放弃该机会，则反制措施在该期限截止后自动生效。鉴于反制裁是我国维护国家主权和利益的法律手段，建立通报制度不仅能使反制措施严格满足反措施的程序性要件，还可以通过预先通报产生的威慑力迫使对方国家考虑通过谈判解除或削减对我国实施的不法制裁，从而使该法的实际效果得到提前释放。
第三，载明并严格遵循比例原则。如前所述，《反外国制裁法》在原则上符合反措施的比例性要求，且外交部之前发布的反制措施也表明，我国在反制裁实践中大体上遵循了这一要求。但考虑到该法本身并未载明比例原则，而该原则在过往的国际司法实践中具有突出的重要地位，我国未来制定该法配套实施制度时应载明该原则，行政机关在决定采取具体的反制措施时亦应严格遵循该原则。
第四，完善对被制裁对象的程序性保障。为强化反制措施的执行力和威慑力，体现其国家主权行为的性质，《反外国制裁法》第7条规定，国务院有关部门依据该法有关规定作出的决定为最终决定。换言之，就针对被制裁对象实施的反制措施而言，该条剥夺了他们诉诸行政诉讼和行政复议的权利。虽然国家安全领域排除行政复议和司法审查并非罕见的制度性安排，但从完善该法并为国际制裁提供良好的国家范本的角度来看，有必要为被制裁对象提供一定的程序性保障。
当下，各国采取的单边制裁普遍存在正当程序有待加强的问题。特别是在聪明制裁模式下，制裁方为国家，被制裁方为个人和组织，个人或组织对抗国家的能力明显居于弱势。在这种明显不对称的制裁模式下，因不给予被制裁方一定的程序性保障而带来的诸多法律与道义问题，已经引起国际社会的广泛讨论。在此背景下，包括美国在内的一些国家开始在其国内法律机制下给予被制裁方一定的程序性保障和救济渠道，以增强其制裁制度的合法性元素。因此，《反外国制裁法》没有给予被制裁对象在我国国内法律机制下的程序性保证和救济渠道，在未来的执法实践中有可能会面临争议。
为增强我国反制裁制度的合法性，在该法第8条确定的框架下进行制度和规则完善，建立反制措施申请暂停、变更和取消制度，兼具必要性与可行性。具体而言，未来构建的反制裁工作协调机制可以建立适用该法第8条的“双通道”制度，即对于如何认定“采取反制措施所依据的情形发生变化的”，既可以由我国有关部门直接作出裁定，也允许作为反制措施实施对象的组织或个人提出申请，再由我国有关部门进行审查认定。如此一来，既可以维持第7条制度设计的稳定性，又为被制裁对象提供了一定的程序性保障，从而增强该法的程序合法性元素。
2021年7月23日，我国外交部宣布根据《反外国制裁法》，对美国前商务部长罗斯等7个美方人员和实体实施制裁，这是该法施行后的首次适用，因而特值观察。首先，外交部此次宣布制裁明确以《反外国制裁法》作为法律依据，这表明该法为“我国依法反制外国歧视性措施提供有力的法治支撑和法治保障”的立法意旨得到有效实现。其次，外交部指出，美国国务院、财政部、商务部、国土安全部于7月16日发布所谓“香港商业警告”，美国财政部外国资产控制办公室将7名香港中联办副主任列入“特别指定国民清单”，实施金融制裁，有关行径严重违反国际法和国际关系基本准则，严重干涉中国内政，中方因而决定采取“对等反制”，这有力地印证了《反外国制裁法》的被动性和防御性特征以及我国行政机关依据该法实施制裁遵循比例原则，有利于证明我国反外国制裁法治体系的合法性。
不过，《反外国制裁法》的首次适用实践亦表明，有必要加快制定该法的配套实施制度。首先，外交部此次仍延续通过发言人答记者问的方式宣布实施制裁，而未依《反外国制裁法》第9条的规定通过发布命令的方式公布制裁清单，适用法律的方式尚待提升和完善。其次，外交部此次实施的制裁仅明确了作为制裁对象的7个美方人员和实体，但并未说明对其采取《反外国制裁法》第6条规定的哪些反制措施以及反制措施由哪些行政部门具体实施，也未明确是否会依该法第5条的规定对制裁对象的特定关系人采取反制措施，此次制裁的法律效果因而具有较大的不确定性。
05
结语近年来，随着中美两国综合国力的差距快速缩小，美国政界出现一种强烈的危机感，并出台一系列旨在压制中国崛起势头和发展潜力的政策，将两国关系推入地缘战略竞争的“新时代”。尽管中国一直提倡超越传统的地缘思维，提倡合作共赢，但由于地缘思维遵循对立冲突的逻辑，本质上是零和博弈的排他性逻辑，动用所有战略、经济、外交和法律工具抗衡和压制中国未来将成为美国对华政策的主基调。可以预见，未来美国及其盟友以其国内法为依据，对中国实体和个人制裁的情况会愈加频繁。“我国将面对更多逆风逆水的外部环境，必须做好应对一系列新的风险挑战的准备。”
在此背景下，我国颁布《反外国制裁法》是维护国家主权、安全、发展利益的迫切需要，是统筹推进国内法治和涉外法治的迫切需要。该法围绕反制裁的逻辑起点展开制度构建和规则设计，彰显其防御性立法目的。同时，该法吸收了关于制裁的国际实践经验，采用聪明制裁模式，并在制裁对象上采取“穿透式管理”，充实了我国应对挑战、防范风险的法律工具箱，是构建“攻防兼备”的涉外法治体系的节点性立法。通过创设“反外国制裁法”的概念，加之特色鲜明的反制模式和措施设计，中国以自身的立法丰富和发展了国际法上关于制裁的国家实践，对于该领域国际法的发展具有潜在的重要意义。
同时，由于《反外国制裁法》在性质上属于单边制裁，而此类制裁在国际法尚处于灰色地带，加之该法条文较少，不少条款措辞模糊，其在国际法上的合法性在一定程度上取决于今后能否构建一套科学完善的配套实施制度。因此，《反外国制裁法》颁布后，我国须尽快建立、健全该法的实施机制，通过制度设计和规则保障，确保其既能精准有效地实现反制裁的目的、维护我国主权与利益，又能在国际法治的轨道上得到实施，维护以联合国为核心的国际体系和以国际法为基础的国际秩序，以此推进全球治理，推动构建人类命运共同体，从而为促进世界和平稳定与发展繁荣贡献中国力量。
END
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