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陈兴良 | 共犯行为的正犯化：以帮助信息网络犯罪活动罪为视角
作者：陈兴良（北京大学博雅讲席教授，法学博士）
出处：《比较法研究》2022年第2期
目次
一、共犯行为正犯化概述
二、共犯行为正犯化的形式
三、共犯行为正犯化的性质
四、共犯行为正犯化的界定
五、结语
摘要：共犯行为的正犯化是在正犯与共犯区分的基础上，在立法上将共犯行为规定为正犯，从而限缩共犯范围、扩张正犯范围的一种立法现象。在网络犯罪成为占据较大比重的特定情况下，正犯与共犯的关系从以往的一对一，转变为一对多，因而对传统的共犯对于正犯的从属性关系带来某种冲击。在这种背景下，共犯行为脱离正犯的制约，使之成为独立犯罪的立法例大有增加的趋势。共犯行为正犯化可以分为组织行为的正犯化、教唆行为的正犯化与帮助行为的正犯化等三种类型，其中，在网络犯罪的立法中表现最为突出的是帮助行为正犯化的立法，例如我国刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪就是一个典型的立法例。本文以帮助信息网络犯罪活动罪为例，对信息网络犯罪的帮助行为的正犯化进行了深入论述。
关键词：共犯行为正犯化；网络犯罪；帮助信息网络犯罪活动罪
共犯行为的正犯化是以正犯与共犯的区分为逻辑前提的，在此基础上，立法机关将某些共犯行为规定为正犯，由此扩张正犯的范围而限缩共犯的范围。如果采用扩张的正犯概念，则正犯概念中已经包含共犯行为，因而共犯行为的正犯化这个命题本身就难以成立。共犯行为的正犯化的立法现象，在某种意义上也可以说是共犯与正犯区分制的一种证明。对于共犯行为的正犯化进行深入研究，是共犯教义学的应有之义。
01
共犯行为正犯化概述正犯与共犯的区分具有相对性，虽然从是否被刑法分则规定为构成要件行为的意义上来说，正犯与共犯之间的区分具有确定的规范标准。然而，如果从实体性质上来说，正犯与共犯之间的区分只能在特定意义上来说是成立的，在另外意义上则可能是不成立的。例如，我国刑法第125条规定的非法买卖枪支罪，其构成要件行为包括出卖枪支与购买枪支，属于彼此俱罪的对合犯。假如甲以杀人为目的向乙购买枪支，而乙明知甲具有杀人故意而将枪支出卖给甲。在这种情况下，甲乙构成买卖枪支罪的共犯，甲另外构成故意杀人罪。那么，乙是否同时还构成故意杀人罪共犯的想象竞合犯呢？如果答案是肯定的，则出卖枪支行为在一定情况下具有共犯行为正犯化的性质。在正犯化以后，对乙的行为只能认定为买卖枪支罪，对故意杀人罪的共犯不再另行定罪。通过以上案例可知，不同罪名之间都可能存在相关性，包括正犯与共犯之间的竞合。立法机关之所以将买卖枪支行为设立为罪名，其保护法益在于公共安全，而我国刑法中的公共安全罪不同于其他国家刑法中的公共危险罪，公共安全实际上包含了对个人人身法益与财产法益的内容，因而具有超越个人法益的优先保护价值。在这种情况下，就不能在共犯行为正犯化的意义上理解我国刑法中的买卖枪支罪的立法规定。
应当指出，共犯行为正犯化中的正犯与直接以组织、教唆或者帮助的行为为实体内容的正犯是不同的。共犯行为正犯化中的正犯本来是共犯，如果刑法分则没有规定，则其应当按照刑法总则的规定，以某一正犯的共犯论处。因此，共犯行为正犯化的前提是具有共犯性。例如，我国刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，从罪名就可以看出，被帮助的行为是信息网络犯罪，因而该帮助作为即使没有刑法第287条的规定，它本来就可以作为信息网络犯罪的共犯论处。但刑法将这种帮助信息网络活动的行为从共犯中抽离出来，设置为独立犯罪，因而从共犯转化为正犯。不同于这种从共犯转化为正犯的情形，刑法分则以组织、教唆或者帮助的行为为实体内容的正犯行为则不具有共犯性，也就是说，如果刑法分则没有规定，则其就不能作为犯罪论处。这是因为在该种情况下，组织、教唆或者帮助的对象本身不是犯罪行为，因而其犯罪性不是来自于这些行为对象，而是来自于行为本身。例如，教唆他人吸毒罪的教唆行为，因为在我国刑法中吸毒行为本身不构成犯罪，因而教唆他人吸毒的教唆行为并不成立教唆犯。因此，如果刑法分则没有将教唆他人吸毒行为设置为犯罪，则其不能从属于正犯而成立共犯。在这个意义上说，这种教唆行为直接就是正犯，而不是共犯行为正犯化的正犯。
随着我国共犯行为正犯化立法的发展，我国刑法学界对共犯行为主犯化现象进行了理论研究，并由此而出现两种不同的评价：第一是否定说。该说认为共犯行为正犯化违背了共犯与正犯区分的基本法理，破坏了构成要件定型化功能，进而违反了罪刑法定主义。共犯与正犯概念的划分就是为了实现正犯概念构成要件定型化的功能，实行行为的类型化、定型化是实现罪刑法定主义的必然选择，是依法治国的基本要求。在限制正犯概念下，实行行为与非实行行为属于两种截然不同的犯罪参与类型，是泾渭分明的。正犯与共犯区分的实质客观说混淆了构成要件观点，而基于量刑的需要将共犯主犯化，彻底混淆了犯罪参与类型和程度，是对刑法基本理论立场的背叛。第二是肯定说。该说认为，网络时代的到来导致犯罪空间的位移、犯罪类型的异化，为了弥补处罚上的漏洞或者现有处罚上的疲软，帮助型正犯立法逐渐在网络犯罪领域适用和推广，尤其是中立帮助行为的正犯化问题。以上均体现了犯罪预防的刑事政策导向。一方面，该立法提前了刑罚处罚的时点，正犯化后其脱离了共犯从属性，具备了独立可罚的不法内涵，在“质”上无需以正犯的构成要件符合性、违法性为前提，重点放在帮助行为自身的危险性，以及与法益侵害之间的重要因果关系。在“量”上其可罚性没有正犯者达到未遂阶段的要求。另一方面，该立法扩大了刑事处罚的范围，原先作为帮助犯处理时，间接帮助犯以及帮助犯的未遂形态通说认为处罚是不必要的，如今直接作为正犯的共犯形态和未完成形态，有法益侵害的威胁，处罚必要性增加。肯定帮助型正犯立法的价值在于防范风险以实现犯罪预防的目的，毕竟，不同于自由主义时期个人和国家之间的对立关系，在风险社会，表现的是犯罪与个人及共同体的对立，因此，个人对共同体的依附性越来越强，国家通过立法来防控风险、预防犯罪，维护社会的安全和稳定。立法的实践也表明了这样的立场，帮助型正犯立法适用的扩大主要是对侵害国家安全、公共安全以及社会管理秩序的法益保护。然而，此类立法仍然应该恪守刑法谦抑的秉性。在以上两种观点中，否定说是从正犯与共犯的关系会受到破坏的角度对帮助行为的主犯化提出质疑，而肯定说则是从刑法应对风险社会挑战的刑事政策的关切对帮助行为主犯化予以肯定。显然，两种观点各种的关注点是有所不同的，这也决定了两种观点各说各话并未形成直接的对峙与交锋。
我认为，立法具有较强的自主性，并不完全受到刑法教义学原理的束缚，因而单纯地从正犯与共犯的关系论证帮助行为主犯化的否定立场是显得轻忽的。事实上，立法机关更为重视的是完成立法使命，对于刑事立法来说，就是及时有效地应对犯罪，因而立法机关往往把应对犯罪的功利目的放在首位。在这种情况下，还是应当肯定帮助行为主犯化的立法的合理性。至于帮助行为主犯化是否会破坏正犯与共犯关系，对此不能采取过于理想化的预期。因为在刑法中，任何原则规定都有例外规定，所有一般规定都有特殊规定，而原则与例外、一般与特殊是相辅相成的关系，并不能以原则规定否定例外规定，以一般规定否定特殊规定。例如，预备行为是刑法总则规定的修正的构成要件行为，但在刑法分则中存在预备行为主犯化的立法例。这些例外或者特殊立法例的出现，具有其一定的现实需要，因而不能只是从逻辑上对此进行否定。当然，即使帮助行为主犯化是必需的、合理的，它也还是应当遵循一定的原理，避免滥用。综上所述，对帮助行为正犯化我赞同肯定说。例如，目前网络销售迷奸药的案件时有发生，这种药品中含有毒品成分，具有致人昏迷的效果。行为人销售含有毒品的迷奸药，这种药品属于毒品，因而其销售行为构成贩卖毒品罪。但如果该种药品不是毒品，而是一般的违禁品，购买者利用这种药品既可能实施强奸犯罪，也可能实施抢劫犯罪。因此，这种销售行为就具有中立帮助行为的性质。销售者应当以购买者所实施的具体犯罪的共犯论处。但在形式对象是不特定的、多人购买的情况下，购买者中既有用于强奸犯罪的，又有用于抢劫犯罪的，对于销售者如何定罪就成为一个难题。在这种情况下，中立帮助行为正犯化就具有一定的合理性。
02
共犯行为正犯化的形式 在我国刑法中，共犯行为正犯化立法例的数量较多，下面根据组织行为的正犯化、教唆行为的正犯化和帮助行为的正犯化分别加以论述：（一）组织行为的正犯化
组织行为的正犯化是指将作为共犯的组织行为规定为正犯。组织犯在我国刑法的共犯分类中虽然没有明确规定为一种独立的类型，然而它被主犯所涵盖。组织犯是聚众犯罪和集团犯罪，尤其是有组织犯罪中的主犯。这个意义上的组织犯是共犯，其应当对所组织的犯罪行为承担责任。然而，我国刑法设置了组织罪，将组织、领导、参加某种犯罪的行为直接规定为正犯，如果该组织又实施其他犯罪的，应当实行数罪并罚。我国刑法中的组织罪包括两种情形，这就是刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪和刑法第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪。这两种犯罪分别涉及恐怖主义组织和黑社会性质组织，立法机关将组织、领导、参加上述两种组织的行为直接规定为正犯行为。在这个意义上说，这是最为典型的组织行为正犯化的立法例。除此以外，我国刑法中的组织行为正犯化的立法例还具有以下情形：
（1）刑法第103条规定的分裂国家罪中包含组织行为，并将之与策划、实施行为并列。由此可见，分裂国家罪中的组织行为被正犯化，其不再是共犯行为而是正犯行为。
（2）刑法第104条规定的武装叛乱罪和武装暴乱罪中包含组织行为，并将之与策划、实施行为并列。由此可见，武装叛乱罪和武装暴乱罪中的组织行为被正犯化，其不再是共犯行为而是正犯行为。
（3）刑法第105条规定的颠覆国家罪中包含组织行为，并将之与策划、实施行为并列。由此可见，颠覆国家罪中的组织行为被正犯化，其不再是共犯行为而是正犯行为。
（4）刑法第318条规定的组织他人偷越国（边）境罪中包含组织行为，该组织行为本来是偷越国（边）境罪的组织犯，但刑法将其正犯化，成为与偷越国（边）境罪相对应的犯罪。
（5）刑法第364条规定的组织播放淫秽音像制品罪中包含组织行为，该组织行为本来是传播淫秽物品罪的组织犯，但刑法将其正犯化，成为与传播淫秽物品罪相对应的犯罪。
（二）教唆行为的正犯化
教唆行为的正犯化是指将作为共犯的教唆犯规定为正犯。教唆犯作为共犯并不参加具体犯罪的实施，而是以制造犯意，唆使他人犯罪为特征，在这个意义上而与正犯存在实体内容上的区分。但立法机关在某些情况下将教唆行为规定为正犯，对于这种教唆犯不再按照刑法总则的共犯论处，而是以正犯论处。我国刑法中的教唆行为正犯化的立法例具有以下情形：
（1）刑法第103条第2款规定的煽动分裂国家罪中的煽动是指以语言、文字、图像等方式对他人进行鼓动、宣传，意图使他人相信其所煽动的内容，或者意图使他人去实施所煽动的行为。由此可见，煽动其实就是教唆，其本人并不直接实施分裂国家的行为，而是唆使他人实施分裂国家的行为，因而煽动分裂国家罪是分裂国家罪的教唆犯。刑法将这种教唆行为正犯化，规定为独立罪名。
（2）刑法第105条第2款规定的煽动颠覆国家政权罪，其煽动方法包括造谣、诽谤或者其他方法，也是一种教唆行为，是颠覆国家政权罪的教唆犯。刑法将这种教唆行为正犯化，规定为独立罪名。
（3）刑法第373条规定的煽动逃离部队罪，这里的煽动是一种教唆行为，是我国刑法规定的逃离部队罪的教唆犯。刑法将这种教唆行为正犯化，规定为独立罪名。
（三）帮助行为的正犯化
帮助行为的正犯化是指将作为共犯的帮助犯规定为正犯。帮助犯所实施的是帮助行为，这里的帮助是指为他人实施犯罪提供便利条件的行为。因此，帮助行为不同于正犯行为，它在犯罪中只是起辅助作用。但立法机关在某些情况下将帮助行为规定为正犯，对于这种帮助犯不再按照刑法总则的共犯论处，而是以正犯论处。在我国刑法中，帮助行为正犯化可以分为两种情形：第一是同一犯罪的帮助行为正犯化。例如，协助组织卖淫罪中的协助行为是对组织卖淫罪的帮助行为，因而属于同一犯罪的帮助行为的正犯化。第二是同类犯罪的帮助行为的正犯化。例如，帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为是对网络犯罪的帮助，而我国刑法中的网络犯罪属于同类犯罪。我国刑法中网络犯罪分为针对计算机信息系统的网络犯罪、利用计算机网络实施的传统犯罪和妨害网络业务、网络秩序的犯罪。因此，网络犯罪的帮助行为涉及我国刑法中的众多罪名。在我国司法实践中，既有对破坏计算机信息系统罪等狭义上的网络犯罪的帮助行为，又有对网络诈骗、网络盗窃等广义上的网络犯罪的帮助行为。同类犯罪帮助行为的正犯化，具有不同于同一犯罪帮助行为正犯化的复杂性与特殊性。我国刑法中的帮助行为正犯化的立法例具有以下情形：
（1）刑法第107条规定的资助危害国家安全罪，这里的资助是指明知他人进行危害国家安全的犯罪活动，而向其提供金钱、物品、通信器材、交通工具等，以用于危害国家安全的犯罪，使犯罪分子得到物质上的帮助，更加有恃无恐地进行危害国家安全的犯罪活动。因此，所谓资助是一种物质上的帮助。立法机关将这种帮助行为正犯化，规定为独立罪名。
（2）刑法第285条第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，这是刑法第285条第1款和第2款规定的方法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪帮助犯，该帮助行为表现为提供专门用于侵入、非法控制计算机新系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具的行为。立法机关将这一帮助行为正犯化，规定为独立罪名。
（3）刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，这里帮助是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等行为。本罪的帮助行为是信息网络犯罪的帮助犯，立法机关将其正犯化，规定为独立罪名。
（4）刑法第358条第3款规定的协助组织卖淫罪，这里的协助是指为他人组织卖淫提供便利条件的行为。2017年7月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪。”协助组织卖淫罪本来是组织卖淫罪的帮助犯，但立法机关将这种帮助行为正犯化，规定为独立罪名。
03
共犯行为正犯化的性质我国有学者提出共犯行为正犯化可以分为两种情形：第一是司法的共犯行为正犯化，第二是立法的共犯行为正犯化。并且，共犯行为正犯化呈现出从司法的共犯行为正犯化到立法的共犯行为正犯化的演变趋势。尤其是在网络犯罪领域，共犯行为正犯化的趋势较为明显。在某种意义上说，共犯行为的正犯化在一定程度上突破了正犯与共犯之间的界限，从而使得部分共犯脱离对正犯的从属性，获得了一定的独立性，这对于传统的建立在从属性基础之上的正犯与共犯的区分制具有一定的冲击。
共犯行为正犯化解释是指通过司法解释的方式将帮助行为解释为正犯行为。这一共犯行为正犯化司法解释现象的背景在关于网络犯罪的司法解释中，存在这种所谓共犯正犯化解释的表现。例如2010年2月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《解释（二）》”）第3条规定的利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组行为；第4条规定的以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的行为；第5条规定的网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的行为；第6条规定的电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费的行为，《解释（二）》规定“以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”。但第7条规定的明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，《解释（二）》规定“以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚”。由此可见，第3条至第6条是将帮助性质的共犯行为通过司法解释的方式规定以正犯论处，而第7条则是以共犯论处。这种措辞上的不同反映了司法解释对两种不同行为的区分对待，因而将第3至第6条的司法解释理解为是共犯行为正犯化的司法解释具有一定的根据。正如有学者所指出的，“认真分析上述司法解释所确立的定罪规则可以发现，该解释对于‘互联网群组的建立者和管理者’、‘网站建立者和直接负责的管理者’、‘电信业务经营互联网信息业务提供者’这三类传播淫秽物品行为的网络技术支持的提供者，直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的正犯加以评价和制裁，不再考虑其所帮助的、实际在网络中传播淫秽物品的行为人是否构成犯罪的问题，不再以传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的共犯来对相关的技术帮助行为进行定性评价，从而在司法实践中减少了繁琐的、对于具体传播淫秽物品行为加以认定的步骤，能够更为有效地评价和制裁危害性更大的传播淫秽物品的网络就是帮助行为，这显然也是遵循了‘共犯行为的正犯化解释’的整体思路。”虽然我国司法实践和立法规定对共犯行为正犯化的举措具有一定的青睐，因为它能够解决司法实践中的定罪难题。然而，在刑法学界对于共犯行为正犯化的观点还是存在不同见解的。例如，我国有学者对共犯行为正犯化的司法解释提出了质疑，认为对所谓网络共犯行为认定为共犯而非直接认定为相关犯罪的正犯（实行犯）不仅可以做到罪刑均衡，而且可以保证实行行为的类型性、定型性，而不至于与罪刑法定原则相冲突。因此，所谓共犯行为正犯化的解释现象需要进一步反思。
我认为，司法的共犯行为正犯化与立法的共犯行为正犯化，虽然都称为共犯行为正犯化，但其实内容与结果完全不同。司法的共犯行为正犯化对于正犯与共犯仍然以同一之罪论处，只是将某罪的共犯解释为正犯。而立法的共犯行为正犯化则对共犯另行成罪，与其相对应的正犯不是同一之罪。因此，这两种共犯行为正犯化是完全不同的。由于其他国家并不存在类似我国的司法解释制度，因而其所谓共犯行为正犯化只能是指立法的共犯行为正犯化而并不包含司法的共犯行为正犯化。应该说，司法的共犯行为正犯化是难以成立的，而且也超越了司法解释的权限，因而并不妥当。至于立法的共犯行为正犯化则在必要的情况下具有一定的合理性。这里所谓必要，是指共犯具有专业性和营利性的情况下，帮助行为的独立评价具有必要性。在这个意义上，可以采用共犯行为正犯化的立法。
这里需要研究的问题是：在同一罪名之内是否存在共犯正犯化？如前所述，共犯正犯化的前提是区分制，如果采用单一制，则在扩张的正犯概念之中本身就包含了共犯，当然也就没有必要采用共犯正犯化的立法。在一定意义上说，同一罪名之内的共犯正犯化也是可以成立的。这就是如同共犯正犯化的司法解释所规定的那样，将电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务，并收取服务费等网络犯罪帮助行为规定以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。上述网络帮助行为本来是网络犯罪的共犯行为，却被司法解释规定为正犯行为。当然，由于共犯被解释为正犯，因而共犯与正犯属于同一罪名，并且适用同一刑罚。我认为，共犯正犯化是对传统的帮助行为以独立的正犯论处，因而只有在异种罪名之间才存在共犯行为正犯化。因为共犯行为正犯化意味着帮助行为从被帮助的正犯之罪中剥离出来，另行成罪。
在刑法没有将共犯行为规定为正犯的情况下，通过司法解释方式将共犯行为解释为正犯的所谓共犯行为正犯化解释，我认为是违反共犯的法理逻辑的，并且会混淆正犯与共犯之间的关系。因为刑法分则规定的构成要件行为只能是正犯，而共犯是由刑法总则规定的，并且是在一定程度上从属于正犯而成立的。如果允许通过司法解释的方式将共犯行为解释为正犯行为，则无疑会扩张正犯的边界而限缩共犯的边界，影响正犯与共犯的合理界分。我国有学者提出形式共犯论与实质共犯论这对范畴，指出：形式共犯论为了贯彻罪刑法定原则，坚持正犯行为与刑法分则中的实行行为的对应性，按照分工分类标准对于共犯人的关系进行界定，认为共犯行为就是实行行为之外的行为；然后，对于它们在共同犯罪中的作用按照作用分工法再一次对正犯和共犯进行认定，实现罪刑均衡。如此一来，正犯可以被认定为从犯，共犯也可以被认定为起主要作用的主犯。实质共犯论认为，鉴于网络帮助行为的危害性提升和独立性增强，应当直接将其认定为侵害法益的实行行为，以此解决帮助行为的主犯认定和罪名独立认定问题。理由是，网络犯罪形态变异引发刑法评价真空，刑法基础性规则应当予以跟进，技术介入与行为异化的对策是刑法理论的更新。因此，应当调适犯罪形态的评价规则，及时跟进网络犯罪行为的结构新样态。针对网络自身特性导致的犯罪链条断裂趋势，有必要对于单一的犯罪链条节点进行独立评价。这种观点将坚守正犯与共犯相区分的立场的共犯论称为形式共犯论，同时又把突破正犯与共犯界限的共犯论称为实质共犯论。建立在实质共犯论基础上的共犯正犯化，就不再是一个立法论的问题，而且是一个解释论的问题。换言之，只要通过司法解释就可以实现共犯正犯化。我认为，这一观点在一定程度上否定共犯正犯化的立法论性质，在解释论的意义上肯定共犯正犯化，存在不妥之处。尤其是，这一观点的逻辑前提是共犯的危害性大于正犯，以此作为共犯正犯化的实质根据，这在事实判断上也是难以成立的。我认为，形式共犯论与实质共犯论的对立是虚幻的理论构造，不能获得共犯教义学的支持。在区分制的语境中，正犯与共犯的区分是逻辑根据，这种区分并不是形式性的区分，而是以构成要件事实为其坚实基础的。共犯正犯化只是正犯与共犯二元区分的一种例外，它并不能否定正犯与共犯的区分本身。因此，只有立法机关才能采用法律拟制的方式将共犯转化为正犯，司法解释则不能突破刑法所确定的正犯与共犯之间的边界，这正是罪刑法定原则的内在逻辑。
应该说，对于共犯行为在不能解释为正犯的情况下，其仍然可以按照共犯定罪。那么，司法解释所谓共犯行为正犯化解释的意义又何在呢？这是一个值得分析的问题。当然，共犯行为正犯化解释现象主要发生在网络犯罪，这是由网络犯罪的特殊性所决定的。网络犯罪不同于发生在现实空间的犯罪，它具有弥散化、疏离化和技术化的特征。在通常情况下，帮助犯是对正犯的帮助，因而共犯与正犯之间的关系较为密切，是所谓熟人之间的关系，帮助行为对于正犯的从属性特征表现得更为明显。然而，随着网络技术在网络空间的广泛应用，虽然每个人只是网络上的一个点，然而陌生人之间却可以依赖网络技术发生密切的关系。在这种情况下，帮助行为的独立性得以彰显，尤其是技术支持具有专业性和经营性，帮助者与正犯之间不仅不是一对一的关系而是一对多的关系，以技术支持为内容的网络帮助行为在很大程度上独立于正犯，因而独立成罪确实具有其一定的合理性。
当然，共犯行为正犯化的司法解释并不能解决网络技术帮助的独立成罪问题，而只是将共犯的帮助解释为正犯行为，两者仍然属于同一犯罪之关系。在这种情况下，沿着共犯行为正犯化解释的思路继续向前推进，就会得出共犯行为正犯化立法的结论。我国有学者对共犯行为的正犯化立法作了论述，指出，共犯行为的正犯化是指帮助行为的正犯化，也就是指将共同犯罪中处于共犯地位的帮助犯提升到正犯的地位，使得原来的帮助犯脱离赖以依存的正犯而独立构成新罪。在刑事立法层面上实现帮助行为的正犯化，有助于对网络空间的技术帮助行为进行有效的评价和制裁，这将是今后应对网络犯罪所需要采取的立法方案之一。确实，我国刑法立法按照这一思路进行了网络犯罪的共犯行为正犯化的立法。2015年的《刑法修正案（九）》增设的刑法第287条之一的帮助信息网络犯罪活动罪，在一定程度上就是将上述共犯行为正犯化解释的规定予以立法确认的结果。例如，立法机关明确将《刑法修正案（九）》增设的刑法第287条之二的修改主旨确定为增加明知他人利用信息网络实施犯罪，为其技术支持、广告推广、支付结算等帮助的犯罪，因而是帮助犯的正犯化的立法适例，并且指出：“在刑法修正案（九）草案研究过程中，有关方面建议在刑法中对各种网络犯罪帮助行为作出专门规定，以便准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩序，保障信息网络健康发展。”由此可见，共犯行为正犯化的司法解释和共犯行为正犯化的立法规定之间在客观上存在一定的承继关系，但在共犯教义学中我们仍然应当对共犯正犯化的解释持一种否定的态度。
04
共犯行为正犯化的界定（一）共犯行为正犯化的判断标准
共犯行为正犯化是一种立法现象，立法具有拟制性，在拟制立法的情况下，法律规定的内容可以背离事实，是对事实评价的一种创制。在共犯行为正犯化的立法中，就事实本身来说，被正犯化的行为是共犯行为而非正犯。但立法机关将这种共犯行为拟制为正犯。那么，共犯行为正犯化的标准是什么？也就是说，符合什么条件，某种共犯行为才能被认定为已经拟制为正犯？这是一个值得研究的问题。
根据我国刑法第287条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。从法条的规定来看，本罪的帮助行为可以分为三种情形；第一是技术支持。技术支持包括互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输。这里的互联网接入设置为他人提供访问互联网或者在互联网发布信息的通路。服务器托管是指将服务器及相关设备托管到具有专门数据中心的机房。通讯传输是指用户直接传输信息的通路。技术支持具有专业性和专门性，因而主要是针对互联网接入服务提供商等专业机构，或者其他具有专门技术的机构或者个人。第二是提供广告推广的帮助。这里的广告推广是指帮助本罪主体做广告，拉客户，获得广告收入。第三是提供支付结算的帮助。这里的支付结算是指向他人出售、出租银行卡，提供各种资金的支付结算便利。这里应当指出，只有上述三种帮助行为，才能构成帮助信息网络犯罪活动罪，而不是所有对信息网络犯罪活动的帮助行为都可以构成本罪。因此，本罪的客观行为范围具有严格的法律限制。以上三种行为就其事实属性而言，是对信息网络犯罪活动的帮助行为，本来在刑法分则没有明文规定的情况下，它完全可以按照其所帮助的信息网络犯罪的共犯论处。然而，立法机关出于某种立法目的，在刑法分则中对这种帮助行为作了罪状和法定刑的规定，由此完成了从共犯向正犯的转变。
我国有学者对于网络帮助行为是否都属于共犯的帮助行为还存在不同见解。例如，我国有学者认为，网络帮助行为可以分为共犯的帮助行为与非共犯的帮助行为两种情形，采用非共犯的独立化解释思路，可以认为刑法第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪是将共犯与非共犯这两种类型的帮助行为容纳在一个法条之中。这种观点的独特性在于提出了非共犯的帮助行为的概念，并将这些所谓非共犯的网络犯罪帮助行为纳入帮助信息网络犯罪活动罪的范围，由此跳出了局限在共犯正犯化范围内讨论帮助信息网络犯罪活动罪的现象。当然，这一观点的难点在于：共犯的帮助行为与非共犯的帮助行为之间如何界分？在我国共犯教义学的语境中，共犯的帮助行为内容明确，而非共犯的帮助行为则通常是指容留他人吸毒罪等对非犯罪的帮助行为的情形。我国刑法第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪，立法机关明确规定以明知他人利用信息网络实施犯罪为主观要素。根据2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；（七）其他足以认定行为人明知的情形。可见，司法解释对明知采取了推定的认定方法，在行为人具备上述情形的前提下，可以直接认定其主观上具有对他人利用信息网络实施犯罪的明知。在具有这种明知的情况下，网络犯罪帮助行为的共犯性质是难以否定的。例如，赵瑞帮助信息网络犯罪活动案，被告人赵瑞经营的网络科技有限公司的主营业务为第三方支付公司网络支付接口代理。赵瑞在明知申请支付接口需要提供商户营业执照、法人身份证等五证信息和网络商城备案域名，且明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍通过事先购买的企业五证信息和假域名备案在第三方公司申请支付账号，以每个账号收取2000元至3500元不等的接口费将账号卖给他人，并收取该账号入金金额千分之三左右的分润。2016年11月17日，被害人赵某被骗600万元。其中，被骗资金50万元经他人账户后转入在第三方某股份有限公司开户的某贸易有限公司商户账号内流转，该商户账号由赵瑞通过上述方式代理。对于本案，浙江省义乌市人民法院判决认为：被告人赵瑞明知他人利用信息网络实施犯罪，为该他人的犯罪提供支付结算的帮助，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人赵瑞到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。法院以帮助信息网络犯罪活动罪判处被告人赵瑞有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。该判决已发生法律效力。在本案中，赵瑞在明知他人从事网络诈骗犯罪的情况下，仍然为他人提供支付结算的帮助，该帮助显然是共犯的帮助，因此，非共犯的网络犯罪帮助行为这个概念的事实基础是存在疑问的。
在我国刑法学界对于帮助信息网络犯罪活动罪是否属于共犯行为正犯化的立法仍然存在争议，通说认为这是帮助行为正犯化的立法例。因为本罪行为本来是帮助，而帮助行为属于共犯，应当以其所帮助的正犯的犯罪性质定罪。然而，我国刑法将此种帮助行为设置为独立罪名，从而转变为正犯，因而这是典型的帮助行为正犯化的立法例。第二种观点是量刑规则。该种观点认为帮助信息网络犯罪活动罪不是帮助行为正犯化，仍然属于帮助犯，只是因为刑法分则条文对该帮助犯设置了独立的法定刑，所以排除刑法总则关于从犯（帮助犯）处罚规定的适用。张明楷教授提出帮助行为绝对正犯化、帮助行为相对正犯化与帮助犯的量刑规则三种情形：所谓帮助行为的绝对正犯化是指帮助犯已经被分则条文提升为正犯，与其他正犯没有任何区别，只不过分则条文可能使用了“帮助”“资助”“协助”等用语的情形。所谓帮助犯的相对正犯化，是指帮助犯是否被提升为正犯不可一概而论，需要独立判断帮助行为是否值得科处刑罚的情形。换言之，在这种场合，帮助犯既可能被正犯化，也可能没有被正犯化。在没有其他正犯的场合，帮助犯是否值得处罚，取决于该帮助行为本身是否侵害法益以及侵害的程度。所谓帮助犯的量刑规则，是指帮助犯没有被提升为正犯，帮助犯依然是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形。论者认为，我国《刑法》第287条之二第1款规定的帮助信息网络犯罪活动罪，就属于量刑规则。我认为，上述观点对帮助行为正犯化设立了过于复杂而繁琐的标准。帮助行为本来是共犯行为，从属于正犯而存在，这里的从属包括罪名从属与处罚从属。也就是说，作为共犯的帮助犯是由刑法总则规定的犯罪类型，即使刑法分则没有规定，也可以按照刑法总则关于共犯的规定定罪量刑。在帮助行为正犯化的情况下，立法机关将帮助行为设置为独立罪名，在一定程度上切断了与其所帮助的正犯的从属性，获得了定罪量刑的独立性。在这种情况下，正犯化以后的帮助行为不再认定为被帮助的正犯之罪，同时也不再适用被帮助的正犯之刑，因为正犯化以后的帮助行为具有独立的罪名与法定刑。因此，我认为，只要立法机关对帮助行为设置了独立罪名并规定了独立的法定刑，就是帮助行为正犯化的立法规定。除此以外，没有其他判断帮助行为正犯化的标准。张明楷在论证本罪不是帮助行为正犯化的立法例时指出：“不管是从字面含义上解释我国《刑法》第287条之二第1款的规定，还是对该款规定进行实质的分析，都应当认为，该款并没有将帮助犯正犯化，只是对特定的帮助犯规定了量刑规则。首先，为他人犯罪提供互联网技术支持的行为依然是帮助行为，其成立犯罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。其次，教唆他人实施上述帮助行为的，不成立教唆犯，仅成立帮助犯；单纯帮助他人实施帮助行为，而没有对正犯结果起作用的，就不受处罚。最后，对于实施本款行为构成犯罪的行为人不得依照我国《刑法》第27条的规定从轻、减轻处罚或者免除处罚，只能直接按照《刑法》第287条之二第1款的法定刑处罚。”针对以上三点理由，我认为都是难以成立的。
第一，帮助行为正犯化以后并不改变帮助行为的自然属性，此时的正犯只是法律拟制的正犯，因而不能以信息网络犯罪活动的帮助行为在正犯化以后仍然具有帮助属性而否定帮助行为正犯化的性质。至于信息网络犯罪活动的帮助行为设置为独立罪名以后，还是否以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提，我的回答是否定的。2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第12条关于本罪情节严重的犯罪成立条件的规定中，并没有要求本罪的成立以被帮助对象构成犯罪为前提。例如，明知他人利用信息网络实施犯罪，为三个以上对象提供帮助的即可构成本罪。此外，第12条第2款还规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”在此，《解释》更是明确规定在无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度的情况下，只要具备一定的条件，即可构成本罪，这充分表明本罪构成犯罪的独立性，本罪的不法并不依附于被帮助的对象。
第二，在网络犯罪的帮助行为正犯化以后，虽然本罪是拟制的正犯，但仍然具有正犯的属性。因此，教唆他人实施本罪之帮助行为的，我认为应当是本罪的教唆犯而不是本罪的帮助犯。只有在本罪之帮助行为没有正犯化的情况下，该帮助行为才是从属于被帮助的正犯行为而存在的，因此对帮助犯的教唆，成立帮助犯的教唆犯，而不是正犯的教唆犯。而在帮助行为正犯化以后，该正犯脱离被帮助的正犯而成立，因而对正犯化以后的帮助行为的教唆，应当以本罪的教唆犯论处，认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
第三，帮助行为正犯化以后，已经被立法机关拟制正犯，不再是共犯，当然就不能适用刑法总则关于共犯的量刑规则。在帮助信息网络犯罪活动行为正犯化之前，只能按照其所帮助的信息网络犯罪活动罪确定罪名并适用刑罚。因为帮助犯是从犯，因而应当适用我国刑法第27条关于从轻、减轻处罚或者免除处罚的规定。但在正犯化以后，立法机关已经对本罪设立了独立的法定刑，对此应当依照本罪的法定刑进行刑罚裁量。只能在实施本罪行为的共犯中根据作用大小区分主犯与从犯，对于本罪的从犯仍然可以适用刑法第27条从轻、减轻处罚或者免除处罚的规定。鉴于本罪具有帮助的性质，因而即使在正犯化以后，也设立了较轻的法定刑。例如，本罪的法定最高刑是三年有期徒刑。但在正犯化之前，如果按照被帮助的信息网络犯罪活动的犯罪定罪量刑，则其法定刑远高于本罪。从这个意义上说，帮助行为正犯化在很大程度上并不是为了加重法定刑，而是为了克服依照传统的共犯教义学，对这些帮助行为定罪带来的困难，因而有效地惩治这些信息网络犯罪活动的帮助行为。
总之，共犯行为正犯化的立法虽然表现为不同的方式，但最根本的标志在于：共犯行为是否从正犯中脱离，被立法机关设置为独立罪名，并具有独立的法定刑。只要符合这一条件的，就应当归属于共犯行为正犯化而不是所谓的量刑规则。
（二）共犯行为正犯化的合理边界
共犯行为正犯化在我国已经成为一种较为常见的立法方式，如前所述，共犯行为正犯化的立法会在一定程度上限缩共犯法理的适用，因此，需要探究共犯行为正犯化的合理边界。只有在确实必要的情况下，才能采用共犯行为正犯化的立法方式。换言之，共犯行为正犯化的立法方式应当避免滥用。在此，我们首先需要确定共犯行为正犯化的根据，即在何种情形下共犯行为正犯化具有必要性与合理性。因为共犯行为正犯化的前提是共犯行为本身成立犯罪并非无法可依，对于共犯行为完全可以根据刑法总则关于共犯的规定以正犯所犯之罪定罪量刑。在这种情况下，共犯必要性何在？这是一个需要追问的问题。例如，帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为，在独立设置罪名之前，本来就可以按照其所帮助的信息网络犯罪的共犯论处。那么，立法机关又有什么必要将其正犯化呢？对此，我国刑法学界对于帮助信息网络犯罪活动行为的正犯化存在肯定说、否定说与折中说之争。肯定说认为，帮助信息网络犯罪活动罪这一独立罪名，对于技术帮助、金融服务、广告宣传等三种帮助行为统一规定了独立的罪名和法定刑，实现了共犯行为的高度独立化，将司法上、理论上的共犯行为的正犯化通过立法予以实现，原有的帮助行为即共犯行为通过立法独立为新的实行行为即正犯化。在立法直接规定正犯化后的独立的实行行为，在主观上只要求帮助行为人的单方明知，在客观上实现了帮助行为的独立化，只要求他人实施的是符合构成要件该当性的犯罪行为即可，对于帮助行为本身则有独立的入罪标准——严重情节，而不再依赖于他人达到刑事违法性的程度。否定说认为，帮助信息网络犯罪活动行为属于中立的帮助行为，因此，帮助信息网络犯罪活动行为的正犯化实际上就是中立帮助行为的正犯化。论者指出，我国刑法已经存在大量的共犯正犯化的帮助型犯罪立法。然而，这种帮助行为正犯化的立法模式本身存在诸多理论争议。在这些争议尚未完全解决之前，盲目扩大帮助行为正犯化的适用范围，并且将帮助信息网络犯罪活动行为加入其中，从立法技术上看显得过于草率，不符合现代刑事法治发展的基本精神。折中说认为，对于网络犯罪帮助行为正犯化这个命题，既不能一概固守原有的刑法理论而对其予以否定，又不能一味地推崇新的刑法理念而对其予以肯定，而应当结合当前各种网络犯罪帮助行为的特点，联系相关立法条文和司法解释的规定展开具体分析。论者认为，网络接入行为和网络链接行为没有必要正犯化，而网络存储和网络推广行为则有必要予以正犯化。其主要理由是依据犯罪支配说，考察帮助行为对正犯行为是否具有支配关系：如果具有支配关系，则应当予以正犯化；反之，如果不具有支配关系，则没有必要予以正犯化。上述三种观点反映了我国学者对帮助信息网络犯罪活动罪之立法设置的不同态度，也在一定程度上彰显了对帮助行为正犯化立法的不同立场，因而值得重视。
对帮助信息网络犯罪活动罪的设立持积极肯定立场的观点，主要是基于在网络犯罪蔓延以后，刑法的立法与司法如何能够及时调整，以便能够适应惩治网络犯罪的实际需要的考量。确实，随着我国进入网络社会，传统犯罪的网络化与网络犯罪的新型化的趋势十分明显，这对刑法来说是一场挑战，对刑法教义学同样具有挑战性。例如，网络犯罪的帮助行为，相对于传统的犯罪帮助行为而言，出现了三种趋势：一是从一对一的帮助到一对多的帮助。传统的帮助一般都是一对一的帮助，在正犯与帮助犯之间存在密切联系。在这种情况下，帮助犯对于正犯具有紧密联系，在刑法教义学中表现为共犯对正犯的从属性。然而，在网络犯罪中，传统的一对一帮助已经被一对多的帮助所取代。在一对多的帮助中，帮助行为的独立性越来越明显，对于正犯的从属性程度越来越松弛。二是从一般帮助到中立帮助。传统的帮助绝大多数是一般的帮助，只要根据帮助犯理论即可处理。但网络犯罪的帮助却呈现出中立帮助的性质。尤其是技术支持的帮助，使得帮助行为具有专业性与业务性，而且帮助行为对于犯罪结果的作用也大为增加。在很多情况下，网络犯罪都离不开技术支持，并且形成链条化的网络犯罪中不可或缺的一个环节。三是从个体化的帮助到团体化的帮助。传统犯罪的帮助行为都是个人行为，因而其帮助行为具有个体化的特征。但在网络犯罪的情况下，由于其帮助行为具有专业性，因而网络犯罪的帮助行为并不是个体完成的，而往往是集体完成的，网络犯罪的帮助行为具有团体化的特征。在目前的司法实践中，甚至出现网络犯罪的黑灰产业，具有网络犯罪帮助行为产业化的趋势。四是网络帮助行为证明难度的大幅提升。传统犯罪的帮助行为通常都是与正犯同案处理，无论是证据采信、事实证明还是刑事管辖都较为简单。但在网络犯罪的情况下，帮助行为无论是在空间还是时间上都独立于正犯行为，无形之中提高了控方的证明难度。例如，在传统犯罪案件中，只要正犯归案，共犯的事实与证据收集都与正犯一并进行，案件处理难度较小。但在网络犯罪中，正犯与共犯具有疏离性，甚至正犯对共犯完全不了解，反之亦然。对于产业化的网络犯罪帮助集团来说，某个正犯只不过是其成千上万客户中的一个，对正犯如何利用其所提高的帮助从事何种犯罪活动大都并不了解，而且也没有了解的意愿。这对于警方的侦查、控方的举证、法院的裁判都是一个全新的课题。基于网络犯罪帮助行为的以上特征，我认为网络犯罪帮助行为的正犯化确实具有其刑事政策上的必要性与合理性。当然，我并不同意那种认为网络犯罪的帮助行为具有甚至超过正犯的严重法益侵害性的观点。例如，我国有学者指出，在传统犯罪中，实行行为才是直接触犯法律所保护的利益的行为，实行行为的危害性远远大于帮助行为的危害性；但是，网络犯罪的帮助行为的危害性却远远大于实行行为的危害性。对于这一判断，我并不认同。以网络诈骗犯罪而言，具体实施诈骗行为的是正犯，直接非法占有他人财物的也是正犯，而对网络诈骗犯罪提供帮助的共犯来说，在整个网络诈骗链条中，还是处于辅助地位，不能认为网络犯罪帮助行为的危害性大于网络诈骗犯罪的实行行为。我们只能说，网络犯罪的帮助行为的危害性远远大于传统犯罪的帮助行为。因为传统犯罪的帮助是个别性的帮助，而网络犯罪的帮助是产业化的帮助。而且，以我国刑法第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪为例，正犯化以后的法定刑也才是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，该法定最高刑远远低于按照共犯论处情况下所可能判处的刑罚。
对帮助行为正犯化持否定说的学者，主要是基于对扩张刑罚处罚范围的担忧，尤其是在中立帮助的情况下，帮助行为正犯化无异于堵塞了中立帮助行为无罪化的出路。因为一般的帮助行为与中立的帮助行为之间存在明显区分，对于一般帮助行为的正犯化争议并不大，但对于中立的帮助行为正犯化却在中立帮助行为具有出罪可能性的逻辑前提下，使这种可能性丧失，因而无形之中扩张了刑罚处罚的范围。例如，我国有学者指出，在信息网络化时代，犯罪形式出现了诸多变化，通过网络实施犯罪已经成为一种新的趋势。利用网络实施犯罪对法益的侵害确实存在不同于传统犯罪的一面，从某种意义上讲，其社会危害性要高于一般犯罪行为的社会危害性。面对这一新的形势，立法者需要采取相应的措施予以应对，法益保护的严苛化和前置化也因此成为我国立法者乐于采取的重要手段，如将中立帮助行为的出罪空间予以限缩，将帮助行为予以正犯化。通过对帮助信息网络犯罪活动罪的分析可以看出，这两种立法手段却存在诸多问题，会模糊可罚与不可罚行为之间的界限，容易将不具有可罚性的行为认定为犯罪。因此，根据论者的观点，网络帮助行为具有中立帮助的性质，对于中立的帮助行为在刑法教义学中存在全面处罚说与限制处罚说之分。如果采用限制处罚说，则中立的帮助行为具有出罪的可能性。但将网络犯罪的中立帮助行为正犯化以后，实际上相对于对中立的帮助行为采用全面处罚说，这是扩张了刑法处罚范围。这一论证当然具有其逻辑上的合理性，如同论者所言，在肯定网络犯罪帮助行为属于中立帮助的基础上，将其正犯化，确实相对于以共犯论处的规定而言，处罚范围有所扩张。但这是由网络犯罪的帮助行为的特殊性所决定的，对于网络犯罪帮助行为不同于一般帮助行为的特殊性，这是被我国刑法学界所广泛认同的，正是为了有效应对网络犯罪帮助行为的这种特殊性，我国刑法对其采用了共犯行为正犯化的立法举措。在这种情况下，如果完全否定共犯行为正犯化的立法必要性并不妥当。
折中说是对网络犯罪的帮助行为正犯化加以区别对待，认为在网络犯罪帮助行为中，部分帮助行为应当正犯化，部分帮助行为则不应正犯化。然而，其支撑正犯化的根据是对犯罪是否具有支配性：具有支配性的帮助行为应当正犯化，否则不应当正犯化。我认为，帮助行为对犯罪是否具有支配性，这个问题本身就值得质疑。犯罪支配性的命题是德国学者罗克辛提出的，根据罗克辛的观点，只有在单独正犯、共同正犯和间接正犯这三种情形中，才需要考察犯罪支配性。例如，在共同正犯的情形中各个正犯之间存在功能支配。因此，犯罪支配说是一种正犯理论而非共犯理论。包括帮助行为在内的共犯行为对于犯罪本来就不可能具有支配性，以支配性作为共犯正犯化的正当化根据，似乎找到某种实质标准，其实是难以成立的。
基于以上分析，我认为当前我国刑法中关于网络帮助行为正犯化的立法具有合理性与必要性，因而赞同肯定说的观点。当然，共犯行为正犯化的立法只是基于正犯与共犯的区分制立法的一种例外，不能滥用。
（三）共犯行为正犯化的性质界分
共犯行为正犯化中，帮助行为的正犯化占据着较为重要的地位，在我国刑法中，帮助行为正犯化的立法例是一个关注度较高的问题。在帮助行为正犯化的理解中，我们应当正确厘清中立的帮助行为与帮助行为正犯化之间的关系。
中立的帮助行为是共犯教义学中的一个独特问题，帮助行为正犯化中的帮助行为既可能是中立的帮助行为，也可能是非中立的帮助行为。例如，协助组织卖淫罪是一种帮助行为正犯化的立法例，这里的协助组织卖淫行为就不能归之于中立的帮助行为。但帮助信息网络犯罪活动罪中的帮助行为，例如技术支持的帮助、广告推广的帮助和支付结算的帮助，是否属于中立的帮助行为，因而帮助信息网络犯罪活动罪是否属于中立帮助行为的正犯化，这是一个存在争议的问题。对此，我国刑法学界存在两种观点：第一种观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪属于中立帮助行为的正犯化。例如，我国有学者指出，刑法分则中含有帮助、协助、提供等具有帮助行为性质的罪名，都可以分解为“明知＋帮助”的规范解读模式。例如，资助恐怖活动罪可以被分解为明知他人是恐怖活动组织或者恐怖分子，而为其提供金钱或者物资的帮助行为，分解后的罪名与帮助信息网络犯罪活动罪没有任何区别。由此可见，帮助信息网络犯罪活动罪与资助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪等含有帮助、协助等类似字眼的罪名一样，都属于帮助行为的正犯化。第二种观点认为，帮助信息网络犯罪活动罪并非中立帮助行为的正犯化。例如，我国有学者指出，网络服务提供者的刑事责任与中立帮助行为仅存在较为有限的交集。一方面，网络技术或者信息服务本身具有社会价值，并不意味着信息网络服务提供行为就一般性地构成不可罚的中立帮助行为。我认为，网络犯罪的帮助行为具有复杂性，既存在中立的帮助行为，又存在一般的帮助行为，不可一概而论。比如，技术支持、广告推广等帮助行为通常具有中立性，但资金结算等帮助行为则未必具有中立性。例如侯博元、刘昱祈等帮助信息网络犯罪活动案：2018年5月28日，被告人侯博元、刘昱祈在我国台湾地区受人指派，带领被告人刘育民、蔡宇彦等进入我国大陆，到银行办理银行卡，用于电信网络诈骗等违法犯罪活动。刘育民、蔡宇彦明知开办的银行卡可能用于电信网络诈骗等犯罪活动，但为了高额回报，依然积极参加。当日下午，他们抵达杭州机场，后乘坐高铁来到金华市区并入住酒店。当晚，侯博元、刘昱祈告知其他人办理银行卡时谎称系来大陆投资，并交代了注意事项及具体操作细节。2018年5月29日上午，在金华市的多家银行网点共开办了12张银行卡，并开通网银功能。另外，2018年5月14日至18日，被告人侯博元、刘昱祈以同样的方式在金华市区和义乌两地办理银行卡，并带回台湾地区。浙江省金华市婺城区人民法院判决认为：被告人侯博元、刘昱祈、蔡宇彦、刘育民明知开办的银行卡可能用于实施电信网络诈骗等犯罪行为，仍对到大陆开办银行卡提供帮助，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。法院以帮助信息网络犯罪活动罪判处被告人侯博元、刘昱祈有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人蔡宇彦、刘育民有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。该判决已发生法律效力。在本案中，被告人侯博元、刘昱祈等人实施的是为网络诈骗犯罪提供资金结算的帮助行为，这种帮助行为是以个人名义在银行办理银行卡，提供给网络诈骗犯罪人使用。十分明显，这种网络犯罪帮助行为不是中立的帮助行为而只是一般的帮助行为。由此可见，网络犯罪的帮助行为虽然存在中立的帮助行为，但也存在一般的帮助行为。
在帮助信息网络犯罪活动罪的部分帮助行为属于中立的帮助行为的情况下，如何理解划分中立帮助行为的可罚与不可罚的界限，在我国刑法学界可谓众说纷纭。对于中立的帮助行为，共犯教义学认为并不一概处罚，而是限制处罚。在这种情况下，立法机关将中立的帮助行为正犯化，对此不仅处罚而且按照正犯处罚，这种立法是否违反中立的帮助行为的法理呢？对此，我国有学者从网络中立的帮助行为的角度对帮助信息网络犯罪活动行为的正犯化立法进行了检讨，其主要观点认为，帮助信息网络犯罪活动行为正犯化扩张了刑事处罚的范围，违反了中立的帮助行为的处罚原则。论者指出：“就帮助信息网络犯罪活动罪而言，根据其构成要件可以转化为两种类型：（1）明知正犯的犯罪计划或意图且有促进犯罪行为更容易实现的意思（以下简称明知且促进型），（2）虽然明知正犯的犯罪计划或意图但是没有促进该犯罪行为易于实现的意思（以下简称明知非促进型）。依据对立法的解读，这两种情形都该当于帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。根据犯罪意思联络说，只有明知且促进型才具有可罚性，而明知非促进型则不具有可罚性。帮助信息网络犯罪活动罪的设定实际上对于上述两种类型都予以犯罪化，并且意在将上述第二种类型的出罪可能予以封堵。即使没有帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名，对于明知且促进型的帮助行为人完全可以通过刑法总则予以出罪。帮助信息网络犯罪活动罪的设定实际上是以立法的形式肯定了明知非促进型的中立帮助行为的可罚性，而这种情形在德日等国的刑法学理论上以及诸多判例中均被认为不应处罚。”我认为，中立的帮助行为的法理与帮助行为正犯化的立法之间并不矛盾。因此，不能简单地以中立的帮助行为的法理否定帮助行为正犯化的立法。
就帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件行为而言，确实具有中立性。如前所述，本罪的帮助行为包括技术支持、广告推广和支付结算这三种情形。从这三种行为的外观来看，具有业务性与专业性，可以评价为中立的帮助行为。在中立的帮助行为的刑事归责问题上，无论是德日还是我国的刑法教义学都存在较大争议，例如全面处罚说与限制处罚说之间的分歧就相当之大。如果立法机关没有将帮助信息网络犯罪活动行为正犯化，则对于此种中立的帮助行为应当根据相关法理予以解决，因为我国刑法和司法解释对此并无明文规定。刘艳红将帮助信息网络犯罪活动行为区分为两种情形，这就是明知且促进型与明知非促进型。只有明知且促进型具有可罚性，而明知非促进型不具有可罚性。这种观点是从客观与主观两个方面限制中立的帮助行为的归责范围。对明知且促进型是容易理解的，那么，对明知非促进型如何理解呢？我认为，行为人只要实施刑法第287条所规定的技术支持、广告推广和支付结算等三种行为，对于信息网络犯罪活动必然具有促进作用。很难想象，在他人实施信息网络犯罪活动时提供上述三种帮助行为而对其信息网络犯罪活动没有促进的情形。
更为重要的是，中立的帮助行为的刑事归责与帮助行为正犯化是两个不同的问题：中立的帮助行为是否归责是一个法理问题，因为刑法对此没有直接规定，只能根据共犯教义学原理确定中立的帮助行为刑事处罚的条件，以此合理限制中立的帮助行为的处罚范围。但帮助行为正犯化是一个立法问题，立法机关完全有权对其认为应当处罚的行为规定为犯罪。只要立法机关作了规定，在司法实践中就应当严格依照刑法规定，正确认定帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，并根据刑法规定予以刑事处罚。因此，不能将中立的帮助行为的处罚范围与帮助行为正犯化的处罚问题混为一谈。
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结语共犯行为的正犯化既是一个立法论的问题，同时也是一个司法论的问题。无论是立法论还是司法论，都离不开对该问题的刑法教义学研究。尤其是随着网络犯罪帮助行为的正犯化立法的发展，需要我们从刑法理论上加强对共犯行为正犯化的理论研究。共犯行为正犯化在一定程度上突破了正犯与共犯之间的界限，因而它是共犯教义学的一个独特领域。共犯行为正犯化，意味着共犯向正犯的转化，因而，扩张正犯范围而在一定程度上限缩共犯的范围。通过共犯行为正犯化，对共犯行为不再适用刑法总则关于共犯的定罪处罚规定，而是直接依照刑法分则的条文定罪量刑。例如，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，将所有网络犯罪的三种帮助行为集中设置为一个罪名，完成了对这些网络帮助行为从网络犯罪的剥离。在我国刑法中，共犯行为正犯化可以分为三种情形，这就是组织行为的正犯化、教唆行为的正犯化和帮助行为的正犯化。应当指出，在目前我国司法实践中较为常见的是帮助行为的正犯化，例如帮助信息网络犯罪活动罪引起较大的关注，并且案件数量增长较快，需要认真对待。网络犯罪的帮助行为具有传统帮助行为的不同特征，对于正犯行为的从属性较为松弛，越来越表现为专业性、职业性，甚至形成网络犯罪帮助行为的黑灰产业链。在这种情况下，立法机关通过帮助行为正犯化设立独立罪名，对于惩治网络犯罪的帮助行为具有重要作用。
END
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