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王颖：刑事一体化视野下企业合规的制度逻辑与实现路径
作者：王颖（武汉大学法学院讲师，德国海德堡大学法学博士）
出处：《比较法研究》2022年第3期
目次
一、对企业合规现状的反思
二、企业刑事合规的正当化依据
三、单位犯罪归责理论与企业实体出罪
四、检察院不起诉裁量权与企业程序出罪
五、结语
摘要：恢复性司法理念、公共利益保护与积极特殊预防理论赋予了企业合规正当性。但是，当前实体法与程序法对企业合规的理论倡导和制度建言多有悖反与张力，刑事一体化视野下建构刑事合规理论，有助于推进合规试点及立法。企业合规制度的构建不应违背罪责刑相适应原则；“责任一体而惩罚分离”的基本立场，企业刑事合规、直接责任人入刑但认罪认罚从宽的制度设计，可以破解当前实体法与程序法、理论与司法之困境。在组织体责任论的基础上，企业具有两类出罪路径：一是以企业合规作为抗辩事由实体出罪；二是基于检察院不起诉裁量权，在企业刑事合规后程序出罪。但检察机关不起诉裁量权的行使不应恣意，应当从出罪的合法性、必要性、可能性方面进行案件事实审查、社会利益审查与再犯预防审查。
关键词：刑事一体化；企业合规；正当化依据；实体出罪；程序出罪
01
对企业合规现状的反思近年来，随着我国积极刑法观的兴起，刑法积极参与社会治理，针对经济活动的刑事立法日渐严密；与此同时，伴随我国经济迅速发展三十多年而来的是企业淡薄的合规意识，刑事风险日渐成为悬在我国企业与企业家之上的达摩克利斯之剑。然而，立足于事后追惩的传统刑罚既无法弥补既定犯罪对企业与市场经济的损害，亦无法消弭企业破产对社会公共利益的冲击。特别是晚近的中兴、华为事件更是敲响了企业合规的警钟。在此背景下，基于公共利益衡量与恢复性司法理念的企业合规走进了我国刑事法理论与实务之视界，并以最高人民检察院企业合规试点的方式如火如荼地拉开帷幕。
以“对企业涉及经营类犯罪，依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑建议”为基本政策，最高人民检察院自2020年3月开启了第一轮合规改革试点，到2021年3月第二轮试点，至2022年4月试点的全面推开，各省、自治区、直辖市均基于当地情况展开了不同模式的探索。但试点中出现了不少争议亦暴露了诸多问题，例如，合规适用的主体与范围，合规整改的性质、期限与内容，全面合规或重点合规的选择，检察机关的功能定位与第三方监管机构的角色等。其中，“拯救企业还是企业家”之争似乎成为了刑事合规理论与改革试点中最为尖锐、直接的立场分水岭，实务部门多支持企业与企业家共同合规以达到从根本上拯救企业之目的，理论界则多主张企业刑事合规应仅适用于企业。
此种争议与我国企业刑事合规“司法改革先行、理论研究跟进”的特点不无相关。以优化营商环境、拯救企业和维护社会公共利益为基本刑事政策与社会价值导向，以《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）酌定不起诉为法律框架，在尚未完成刑事法严密证成的背景下即踏出了刑事合规司法改革的步伐，实务部门多跳过对企业刑事合规的深入理论探索，直接进入对合规不起诉制度构建的探讨；理论界亦缺乏对企业刑事合规制度正当性的一体化系统性论证。企业合规固然是企业需要承担的社会责任，有利于企业的可持续发展，亦有助于政府的有效监管与社会公共利益的有效维护；但是，企业合规在刑事法领域的延展并不当然因其社会经济价值而获得理论正当性，其适用边界亦无法直接由社会经济价值界定。
然而，当下企业合规研究似乎呈现出一种学科分化的分散格局，刑事实体法学者与刑事程序法学者在各自领域、以不同的话语体系展开研究。一方面，企业合规概念的使用存在一定程度的错位。实体法学者多采“企业刑事合规”（corporate criminal compliance），探讨企业（犯罪前）合规在刑法中的功能；而程序法及司法机关多直接使用“企业合规”（corporate compliance），却意在讨论检察机关合规不起诉及合规整改问题，实则属于企业（犯罪后）合规，这样的概念错位一定程度上导致了刑事实体与程序领域研究的偏差与误读。虽然犯罪前合规与犯罪后合规从内容与社会功能角度看极具相似性，均致力于企业的守法合规经营，但程序阶段的不同导致两者法律性质有别，在刑事实体法与刑事程序法中所承载的法律功能亦迥然相异。另一方面，企业合规研究的视角亦存在明显分化。刑事实体法学者多从刑法目的、单位犯罪理论的角度去探讨企业与直接责任人或企业家责任分配、合规官的合规义务及责任、犯罪前合规的功能等实体法问题，从理论构架、逻辑思路到话语体系均带有明显的大陆法系教义学烙印。而程序法学者多以美国企业合规制度为比较法研究起点，着力于企业合规不起诉制度之构建及当下合规试点问题之探讨，逻辑思路与话语体系则带有明显的英美法系烙印，与我国刑法教义学理论缺乏有效的回应与衔接。
此种实体法与程序法的悖反与张力不利于体系化刑事合规理论的建构，亦无助于合规试点的有效开展及将来立法的推进。企业刑事合规制度构建的背后实则存在罪责刑相适应原则与恢复性司法理念的博弈、报应刑理念与特殊预防理念的平衡，而单位犯罪归责理论亦直接影响企业合规出罪模式的选择，刑事合规整改的性质及目的亦左右合规适用范围、适用期限的释理等。当下试点所呈现的争议和问题与这些刑事实体法、程序法问题没有相互衔接的体系性阐述与厘清，并实现逻辑和学理上的融汇贯通直接相关。
故此，本文从刑事一体化的角度，经由刑法教义学理论抵达当下企业合规司法改革，从正当化依据、单位犯罪归责理论与企业实体出罪、检察院不起诉裁量权与企业程序出罪三大维度递进廓清企业合规的制度逻辑，并明晰实体与程序相融贯的实现路径。
02
企业刑事合规的正当化依据毋庸置疑，企业合规的兴起是基于经济社会的现实需求，但将其纳入到刑事法学体系时，便面临着一个规范视角的融入与自洽问题。企业刑事合规的引入与制度建构的逻辑前提在于其具有必要性与适当性，即符合社会公共利益的需求并在刑事法理论层面存在正当化依据；且能够合理解释，为何在自然人犯罪场合，事后悔罪态度良好、愿意积极改过自新，通常仅能作为量刑因素考虑、无法获得实体与程序层面的出罪，而在企业犯罪情况下，企业可以因事后的合规整改而不受追诉？因此，如何实现企业刑事合规自外向内的融贯性与逻辑自洽性成为首先需要探讨和解决的问题。
（一）法社会学视角：恢复性司法理念与社会公共利益保护
资本的逐利本性决定了企业的决策、运营均以获取经济利益为基本导向。而国家公权力机关的权责在于发挥利用“资本之善”与规范控制“资本之恶”。企业经济犯罪是企业追逐经济利益过程中对刑法保护法益之侵害，国家以罚金刑、监禁刑为代表的刑罚予以回应。但此种传统刑罚不仅可能导致企业家、直接责任人员入刑，更可能导致企业因入罪入刑而声誉受损、陷入经济困境，继而带来员工失业、企业破产、社会经济受损等二次伤害。这是因为，通过监禁刑来惩处企业的犯罪，非但不能解决企业与法治国的冲突，反而可能引发企业与员工、社会经济之间更多的次级冲突，而这些次级冲突反作用于社会与经济时，便会导致更多的次生风险。正因为如此，越来越多的学者开始质疑仅仅把传统监禁刑作为终结企业犯罪的刑罚方式：如果刑罚不能有效惩罚犯罪、平息冲突、保护社会公共利益，而是导致更深的犯罪风险与社会动荡，企业犯罪领域刑罚的正当性归于何处？
从社会学的视角来看，恢复性司法理念成为跳出传统刑事法视域审视犯罪、刑罚与社会的关系的重要理论资源。根据恢复性司法理念，犯罪的成因与刑罚的功能应当从社会冲突的角度去理解：冲突是社会的常态，不同社会群体之间的利益冲突构成了犯罪的本质，除了消极地实现犯罪惩罚与社会控制，刑罚还应当更为积极地关注社会冲突之调和与社会关系之修复。而要发挥刑事和解、赔偿、恢复等刑事司法功能，需要犯罪人、被害人、社会等各方的共同参与，采取刑罚替代性措施以弥补与修复因犯罪而受损的社会关系。而刑法不仅需要关注微观层面的个体法益，亦需要关注宏观层面的社会法益，国家公权力服务于社会治理，刑罚亦是社会治理之工具。当传统刑罚的应然效能在实然层面落空，刑罚替代措施具有更佳的社会治理效果时，国家公权力机关即需要在社会公益保护与刑法法益保护之间进行价值权衡，优先考虑刑罚替代措施。与此同时，当刑罚的视角从消极面向的社会控制与惩罚转向积极面向的恢复性司法时，即可发现企业刑事合规可以抚平刑罚狰狞的面孔，给予涉罪企业、员工、经济与社会以弥补与修复。
相比于自然人犯罪，企业犯罪牵涉更高的社会经济价值与更广的社会公共利益，对其定罪量刑亦具有更深的社会经济影响力；企业犯罪主体是非自然人的法律拟制人格，犯罪行为违反法规范而非伦理道德，属于法定犯而非自然犯。因此基于恢复性司法理念针对性地构建非刑罚处罚措施与复归社会措施更符合社会公共利益，并可免遭道德之谴责，更具有伦理正当性与现实可行性。
企业刑事合规即是在此背景下对传统刑罚社会效果的质疑与正面回应。检察机关基于对国家追诉权与社会公共利益之衡量，涉罪企业以刑事合规谋取出罪免刑，双方达成“刑事和解”以合规代替传统刑罚。企业接受检察机关的指示与监督，在外力推动下完成专业尽职调查、风险评估与合规计划，建构并执行内部合规监管体系，完成自身合规体系之蜕变和非犯罪化改造，防范合规风险并实现现代化公司治理。此种企业合规与现代化治理保障企业的合法运营，继而确保企业员工的就业与当地社会经济的稳定，最终达到社会经济公共利益之保护的意旨。
（二）法教义学视角：报应刑与预防刑的博弈
从康德、黑格尔的报应刑论，费尔巴哈的心理强制论，到李斯特的特殊预防理论，伴随着德国刑法学学派之争，报应刑论与预防刑论的冲突与博弈从未停歇。报应刑源于康德与黑格尔的哲学思想，具有浓厚的哲学思辨与道德色彩。康德认为报应与公平是法律的应有之义，而黑格尔则通过“否定之否定”（Negation der Negation）论证刑罚正当性，犯罪是对法规范的否定，而刑罚则是对此否定之否定，即将刑罚视为对犯罪的抵消与对法律的修复。对于报应论而言，直觉论给刑罚注入了道德因素，其优点在于惩罚的直观性和现实性，但报应论既不能为刑罚权的正当性提供合理化理由，亦无助于对国家刑罚权的限制，最终沦为规范机械适用主义的借口。故此，相对刑罚目的论将眼光转向了社会预防，主张刑罚目的在于一般预防与特殊预防。其中，费尔巴哈认为，通过刑罚可让公众认知犯罪之不利后果，因恐惧而不敢犯罪，通过威慑潜在的犯罪者达到预防犯罪之目的。而积极一般预防理论则认为刑罚对于公众具有学习效果、信赖效果与满足效果，刑法规范通过指引公众的行为，确立公众对规范的尊重，维持和强化公众对规范的信赖并形成规范意识，进而达到预防犯罪之目的。然而，消极的一般预防与刑罚威慑力之间、积极的一般预防与规范意识之间仅存在一种相关但不蕴含因果关系的关联性。李斯特则更为关注刑罚与犯罪人的关系，认为刑罚的目的在于防范于未然，即预防犯罪人未来之罪。此种特殊预防暗含三层意义：监禁刑隔离犯罪人以保障公众安全；刑罚威慑犯罪人不敢犯罪；矫正措施矫正犯罪人之犯罪行为，帮助其复归社会以预防再犯。
报应刑以公众朴素道德观与哲学思辨为基础，关注对已然犯罪之惩罚；而预防刑以对公众和犯罪人心理行为的影响与社会效果的实现为目标，关注对未然犯罪之预防。随着社会的进步与刑罚目的论的反思，大陆法系国家日渐形成一种刑罚的并合主义理论，刑罚裁量兼顾报应、责任与犯罪预防，而在刑罚执行中注重特殊预防。在此种并合主义理论下，刑罚的正当化依据在于报应和责任的正当性与预防目的的合理性。
企业刑事合规的兴起与报应刑理念式微、预防刑理念昌盛相契合。一方面，涉罪企业通过刑事合规自内向外地实现合规风险防控与企业守法经营，实现现代化公司治理模式之转变，实现回归经济社会正轨的目标，即符合积极特殊预防之宗旨；而合规整改所蕴含的守法规制、责任承担、经济负担的惩罚意味亦能实现消极特殊预防与责任刑功能。另一方面，检察机关对合规整改的全面监督与合规整改的有效执行即是对法规范效果之确证与维护，与此同时，刑事合规对前述次级社会冲突与次生风险之预防、对社会关系的修复与社会公共利益的保护均能实现积极的一般预防功能。
（三）罪责刑相适应原则之坚守：企业合规出罪与直接责任人入刑
基于前述法社会学视角与法教义学视角的剖析，企业刑事合规的价值脉络逐渐清晰，其应然效能与恢复性司法理念之实现、社会公共利益之维护及刑罚预防功能之达成相契合。企业刑事合规既是国家基于社会公共利益考量后对企业的一种宽大处理和帮扶，亦具有守法规制、责任承担、经济负担的惩罚之意，是一种以矫正企业违法行为、帮助企业回归经济社会、预防企业再犯罪的刑罚替代措施，具有国家帮扶与企业责任的二元属性与现实功能，并因此获得实然层面制度建构的正当化依据。但是，目的正当并不必然意味着手段和结果正当，企业刑事合规的制度建构并不能仅基于刑事政策，而应秉持审慎克己之态度，以罪责刑相适应原则作为必要限度，才能在刑事司法体系中充分发挥其可能的社会公共利益维护与犯罪预防效果，并免遭质疑。
1.罪责刑相适应原则的界限功能
以突破法律规定为代价而实现的救济，天然存在着违背罪责刑相适应的基因。但坚持罪责刑相适应原则绝非僵化地套用刑法文本规定，而是要求裁判者在忠于法律规定的基础上发现其背后所蕴含的法治精神与价值追求，还原规范正义的真实面貌。罪责刑相适应原则的坚守不仅需要体现形式正义亦需要满足实质正义：一方面，刑罚须与罪责相匹配，即与犯罪行为性质、犯罪人责任与社会危害程度相当；另一方面，刑罚亦须符合比例原则，考量目的合理性与手段合比例性，尽量以最少的侵害实现最大的社会正义之维护。一般而言，罪责刑相适应原则以预防国家公权力对公民权利的过度侵害为宗旨，防止刑罚倚高；但当国家公权力行使开始强调积极预防与保护企业之时，它亦应发挥截然相反的功能，即防止刑罚的过度倚轻。
故此，罪责刑相适应原则在刑事合规中的界限功能体现为：即便是涉罪企业具有较高的社会经济价值与公共利益，企业及直接责任人仍应当承担与其罪责相匹配的责任；与此同时，刑罚及刑罚替代措施的适用应最大限度地考虑企业入罪的风险与社会利益损失，选择最利于社会公共利益与实现实质正义的方式。因此，本文认为我国企业刑事合规制度构建的基本立场应当是：企业犯罪责任一体但惩罚两分，企业合规出罪而直接责任人入刑。
2.企业犯罪之责任一体与惩罚分离
若犯罪被定性为企业犯罪（或单位犯罪），无论基于何种理论认定企业与直接责任人之过错，从犯罪学层面无法否认其中企业与直接责任人的社会、商业、组织层面的关联性、影响力与犯罪互动性；从法律技术层面亦无法割裂或明确区分企业组织责任与自然人行为责任。故此，应当从抽象整体上认定企业犯罪中企业与直接责任人之责任是一体的。
但是，基于作为法人的企业与作为自然人的直接责任人的自然属性差别，为达到一般预防与特殊预防相结合的现代刑罚目的，有必要对此自然属性相异的两种犯罪人采取有别的惩罚措施，包括但不限于传统刑罚与恢复性司法理念下的各类刑罚替代措施。具言之，就企业犯罪的传统刑罚来说，罚金刑既无法预防企业再犯亦无法实现社会公共利益维护；监禁刑仅能针对自然人，客观上并不能针对拟制人格体的企业，亦不能真正预防企业再犯罪。故此，传统刑罚对企业本身属于无效刑罚，而基于前述论述，企业刑事合规属于有效的刑罚替代措施。与此不同，企业犯罪直接责任人属于犯罪行为的直接决策者、实施者，对其施以监禁刑具有现实可能性与必要性，亦是责任刑与预防刑相平衡的选择。
就企业犯罪中责任一体与惩罚分离的相互关系而言，涉罪企业的刑事合规与直接责任人的监禁刑均属于惩罚范畴而共同对应罪责刑相适应原则中责任之承担，两者共同维护罪责刑相适应原则天平的平衡。在个案裁量中，企业刑事合规的帮扶与责任二重性意味着责任的部分承担，具有减轻直接责任人刑事责任之功能；而直接责任人刑事责任的承担亦能降低企业刑事合规应承担责任之权重。
3.企业与直接责任人共同出罪论之扬弃
理论与司法实务中存在一种共同出罪的观点，即企业合规应对企业与直接责任人共同出罪，其核心论据在于“企业家是企业的灵魂人物，保企业家才能保企业”。不可否认此观点之初衷在于尽可能拯救企业，然而其致力于渲染企业与企业家共同出罪的社会效应与好处，却避及回应其中的理论缺陷与逻辑错误。
首先，直接责任人与企业共同出罪，导致有罪责而无刑罚，直接悖离罪责刑相适应原则，亦无法回答为何在企业犯罪中自然人能合规出罪，普通犯罪中自然人不能因悔改出罪。而针对直接责任人的监禁刑既能够实现责任刑之功能，亦不会损害社会公共利益；与此同时，更换企业涉罪领导与员工有利于刑事合规整改的顺利推进与有效执行。故此，企业合规出罪、直接责任人入刑能够最大限度地保全企业与社会公共利益的同时，亦符合罪责刑相适应原则。
其次，“企业犯罪必须保企业家”实则是个伪命题，有偷换概念之嫌，亦不具有逻辑因果关系。一方面，并非所有企业犯罪均可适用刑事合规。企业犯罪后进行合规整改的基本前提在于合规整改后再犯可能性低并且存续与运行具有较大的社会公共利益。因此，企业刑事合规应当聚焦于社会经济价值与公共利益较高的企业，其中，大中型民营企业与国有企业占比较高。国有企业并不存在“不可替代的灵魂人物”；而大中型民营企业亦已基本具备现代化公司结构，可以做到企业与企业家一定程度的分离，黄光裕的入刑并未影响国美的运营，马云的退居二线亦未影响阿里巴巴的壮大。而那些企业与企业家无法分离的小型企业很多时候并不符合或不应当符合企业刑事合规的前提条件；即便在符合条件的情形下，亦可通过认罪认罚程序对企业家进行免除或减轻刑罚，最大限度地降低企业家入罪对企业的影响。另一方面，企业犯罪并非都是企业家犯罪。在我国当前单位犯罪语境之下，部分企业犯罪属于高管、部门领导或普通员工是直接责任人的情形，此种情形下直接责任人根本不具有“不可替代性”特征，若乘着企业合规的东风一起出罪，不仅违背罪责刑相适应原则、无助于企业刑事合规整改，亦带来大量灰色地带，导致刑事合规对原旨之悖离，招致更多的质疑。
一言以蔽之，企业家入刑与企业衰亡之间可能存在或然性关系，但并不存在盖然性或必然性关系，因果关系在理论层面无法自洽、在实证层面亦未得以证实。仅以恣意之论断作出违背刑法基本原则的制度设计，必然导致对其正当性的质疑，对制度推行与获得认同造成实质性阻碍。与之对比，企业犯罪责任一体与惩罚分离的二元模式在不违背刑法基本原则的基础上，能够在应然层面平衡社会公共利益与国家犯罪追诉利益的关系，并实现责任刑与预防刑兼备之功能。在此基本逻辑之下，建构企业合规制度需要回答的核心问题是：企业（包括直接责任人）犯罪与个人犯罪如何区分？企业怎样实现合规出罪？
03
单位犯罪归责理论与企业实体出罪刑事出罪主要存在两种理论模式：一是从法教义学角度出发，通过对构成要件符合性、违法性、有责性的实质性解释，将不具备处罚合理性的行为予以出罪；二是从法社会学角度出发，通过对公众诉求或社会效果的合理引入，将不具备处罚必要性的行为予以出罪。在企业犯罪领域，此两种出罪可经由实体路径与程序路径达成。但出罪路径的选择与单位犯罪归责理论紧密联系，单位归责模式不仅决定了企业合规出罪的正当化路径，亦确立了其中企业与直接责任人权责的归属与刑罚的适用。
（一）单位归责理论与企业合规模式选择
企业合规源起于美国，美国以适用严格责任为基础的单位代位责任论为主流。单位代位责任论强调企业对其员工或代理人行为的责任承担，遵循“违法事实—个人刑事责任——个人与企业关系—企业刑事责任”的归责路径，企业员工的行为视为企业本身的行为，企业组织特性无法决定企业刑事责任。美国《联邦量刑指南》规定组织只能通过其代理人实施行为并对其代理人实施的犯罪承担责任。此种归责理论由个体推导企业责任，造成雇佣人实际上系负无过失责任，因此，企业合规管理并不能影响企业（员工）犯罪的定罪，涉罪企业实体出罪空间极其微小。基于此，美国主要采取以检察官不起诉为主的程序出罪路径。
而作为传统大陆法系国家、刑法教义学理论起源国的德国，其以个体罪责自负为原则，刑法仅承认自然人犯罪并仅惩罚自然人。在“企业犯罪”领域，则以执行董事、合规官等企业合规负责人承担刑事责任的方式加以规制，而此种合规负责人承担高刑事风险又与刑法无单位犯罪相匹配，以符合刑法基本原则。与此同时，企业合规却在德国经济社会普遍存在，特别是强监管的银行金融业，德国的反洗钱法、银行法、证券交易法等行政法规中均明确规定了金融机构的合规义务、流程等，银行及企业违反后会被处以有差别的高额行政罚款，合规负责人入刑仅是德国合规体系的最后一道防线。因此，德国的企业（刑事）合规体系是通过强行政监管、高额行政罚款、合规责任人入刑的行政与刑事二元体系构建并保持平衡，共同维护德国经济社会的合规繁荣发展。
我国刑法规定，单位对以单位名义实施的、违法所得归单位所有的犯罪承担责任，并确立了单位与直接负责人的双罚制。司法解释定义了两大类单位犯罪：单位员工以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，或单位员工实施由单位决策的犯罪活动，违法所得归单位所有的；与此同时亦确立了两类犯罪不属于单位犯罪：个人为进行违法犯罪活动而设立单位实施犯罪的，或单位设立之后主要实施犯罪的。因此，单位犯罪实质存在两类主体：单位与单位内部的自然人。而我国单位犯罪归责理论亦随之经历了从单位集体决定论走向单位组织决定论的转变。其中，组织体责任论从现代单位组织结构出发，认为现代社会企业是有独立内在运营机制的组织体，在其设立和运营之中，通过业务范围的限定、决策机制的设立与运行、规章制度的颁布等方式，让作为组成成员的自然人成为企业运营过程中的组成部分，而组织自身意志是处罚单位犯罪的实质根据，单位普通员工的行为与意志不具有决定意义。单位刑事责任即单位作为独立组织体犯罪需承担的责任。
从组织体的视角诠释单位与单位成员关系、厘定单位犯罪与单位责任范围，一方面能与我国刑法第３０、３１条单位犯罪规定相契合，我国刑法单位犯罪以自然人责任为联结点，但强调单位责任的过错性与整体性，单位责任需要结合单位与自然人判定；另一方面亦与我国公司法规定的股东会与董事会为公司决策机构之组织结构相呼应。故此，组织体责任论以符合现代企业组织架构与运行规律、准确锚定企业决策与运营本质而获得理论界的认可。而在被称为“企业合规无罪抗辩第一案”的雀巢案中，雀巢公司以公司员工手册、行为规范中明确规定“对医务专业人员不得进行金钱、物质引诱”并要求员工接受培训为由否认被告人行为基于雀巢公司意志，因此不能认定为公司的行为，此种抗辩理由为兰州市中级人民法院所采纳，亦代表组织体责任论对我国司法实践开始产生实质性影响。
故此，根据我国刑法单位犯罪立法与组织体责任论，我国刑法实质上给予了涉罪企业一定的实体出罪空间，亦即涉罪企业可以通过犯罪前合规作为抗辩理由一定程度上达到实体出罪。与此同时，基于检察机关的不起诉裁量权，涉罪企业亦存在程序出罪的可能。概言之，在我国刑事法框架下，基于企业合规，企业犯罪存在实体出罪与程序出罪两类出罪路径。
（二）组织体责任论与企业犯罪归责
准确区分企业责任与员工个人责任是实体层面企业合规出罪的前提。在组织体责任论下，企业作为独立组织体应为基于其意志的违法行为承担刑事责任。清晰厘定这样一种企业刑事责任之脉络的核心问题在于企业意志的明晰与企业主观过错的认定。
一方面，明晰企业刑事责任的逻辑起点需要回答：何为“组织（企业）意志”？在此问题上观点各异，有学者认为组织意志是企业代表或机关成员在企业业务活动上所作出的决定；有学者认为组织意志应当来源于领导集体，即公司股东会和董事会。在现代经济社会背景下，对“组织意志”的理解不能停留在纯粹抽象诠释的层面，应紧密结合现代企业组织架构与运行模式及法律规范。我国公司法第37条、第46条及相关条款规定，公司的主要决策机构为股东（大）会与董事会。其中，股东会属于公司宏观层面决策机构，主要就公司章程、运营投资、财务、利润分配、增资减资及公司合并分立解散破产等重大事宜进行决策；而董事会则属于中观层面的决策与执行机构，具体执行股东会决议，制定和运行公司管理、投资、财务、人事等制度，此外经理在授权范围内亦具有一定的决策权；而以下层级的组织与员工一般认为属于执行机构与人员。基于此，组织意志与非组织意志（个人意志）能够作出明确的界分，“组织意志”可从三个维度理解：首先，股东会、董事会、监事会决议的内容毋庸置疑属于组织意志范畴；其次，公司章程、运营管理制度、员工行为准则等通过股东会、董事会和监事会制定的公司规则内容亦属组织意志应有之义；再次，公司股东、董事及经理等高管人员的职务行为或其权限范围内明确授权的职务行为亦属于组织意志。
另一方面，企业主观过错之判定对于企业犯罪归责与企业合规实体面向功能之明晰具有实质定性作用。企业员工基于前述归纳的“组织意志”而违法犯罪的，可推定为企业组织故意，以此界分企业犯罪与自然人犯罪。在此基础上，我国公司法第147条明确规定了董事及高管人员的忠实义务与勤勉义务，企业的董监高等机构与高管人员具有审慎决策、尽职勤勉、风险管控与监督管理等基本单位义务。故此，通过判定企业及其管理人员是否真实、有效履行勤勉与监督管理职责与注意义务则是区分企业是否存在故意、过失与无过错的关键。企业故意犯罪是指企业基于组织意志实施的犯罪活动，即由企业决策机构集体决定或由高管人员明确授权决定或默认、由员工实施的犯罪活动，例如通过股东会或董事会决议，代表了组织独立意志，属于能够明确证明企业具有独立意志并实施故意犯罪。企业过失犯罪是指基于法律规定企业具有一定的监管职责与勤勉义务，即合规义务，但企业及其管理人员疏于履行此种职责、未建立风险管控流程、未进行有效尽职调查而决策等，因未履行此种注意义务或违反结果回避义务而导致犯罪的发生。而企业犯罪语境下的自然人犯罪是指由企业某部门或某员工（以企业名义）实施的犯罪，此种情形下，若企业有效履行了管理与注意义务，则企业既无基于单位意志的故意亦无基于勤勉义务的过失。
（三）企业实体出罪路径
那么，（犯罪前）合规在企业犯罪中所承载的功能是什么？企业制定、执行系统的合规制度是证明其履行内部监管职责与勤勉义务、积极主动防范合规风险的体现。以“企业意志”与“企业义务”为中心，可将涉企业犯罪归为四大类，并逐一释明其中企业（犯罪前）合规实体法层面的功能并厘定企业实体出罪的路径。
首先，若犯罪行为由无明确企业授权的员工故意而为，与此同时，企业建立并有效执行风险合规体系证明企业意志有意防范此种犯罪风险，则可证明企业无过错，该犯罪行为故而归责于员工，企业以有效合规作为违法阻却事由阻却违法，实现实体出罪；其次，若有足够证据证明犯罪是基于企业意志，即企业的组织机构或高管人员故意实施犯罪行为，则企业无法基于企业合规实现实体出罪，以企业合规作违法阻却事由抗辩具有逻辑矛盾，亦有悖于刑法责任原则与平等原则；再次，企业因故意或过失未履行或未有效履行监管职责与勤勉义务而决策，基于企业意志而导致犯罪，仅能因我国刑法第13条但书“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”实体出罪；最后，在企业过失犯罪的情形下，若企业能够证明已经尽到监管职责与勤勉义务，即采取通常意义上有效的合规举措，建立并切实执行了内部合规制度、落实风险防控机制，履行了刑法意义上的注意或回避义务，预防或阻止此类犯罪行为发生不具有期待可能性，则可以企业合规作为违法阻却事由阻却违法，实现企业实体出罪。
此外，刑罚的裁量由责任刑与预防刑构成，法院根据我国刑法和案件具体情况自由裁量。在监管职责与勤勉义务履行未达到合理标准不能阻却违法的情形下，企业建立合规体系、进行有效的合规管理虽不可排除刑事责任，不影响具体责任刑的裁量，但可表明其主观可谴责性低，可作为预防刑权衡因素由法官自由裁量，从而带来企业刑罚的减轻。
而企业员工的定罪与量刑原则上不受上述企业出罪、刑罚减免的影响。在前述企业基于注意义务阻却违法或注意义务履行不具期待可能性从而实体出罪的情况下，则单独就该企业员工的不法行为与责任确定刑罚；在企业基于注意义务无法出罪但获得刑罚减免时，成立企业犯罪，该员工与企业一起承担责任，企业可基于刑事合规出罪，员工入刑、但可因企业刑事合规与认罪认罚从宽制度获得一定程度的刑罚减免。
概言之，在我国现行刑法教义学框架下，涉罪企业实体出罪主要有两种路径：一是以“企业合规”抗辩，否定企业主观过错，切断企业与员工犯罪的实质性关联，实现出罪；二是直接基于我国刑法第13条“但书”的规定实现出罪。但是，前述第一种实体出罪以企业在涉罪前已有合规制度并严格有效执行为基本前提，即属于“企业（犯罪前）合规”范畴，而企业合规在我国仍属于新兴制度，大部分企业尚未建立系统的内部合规体系，以企业合规作为有效的违法抗辩事由在短期内很难实现。前述第二种实体出罪路径以我国刑法第13条“但书”的规定为界，该“但书”规定实则是甄别犯罪行为与其他违法行为的实体法依据，需结合具体犯罪构成要件及入罪量刑的要素进行判定，而企业犯罪多以涉案人数多、涉案金额高的经济类犯罪样态呈现，仅极少数能够满足“情节显著轻微、危害不大”之条件，因此，该“但书”规定的实体出罪功能在企业犯罪领域发挥作用的空间极其有限。
04
检察院不起诉裁量权与企业程序出罪（一）检察院不起诉裁量权
检察机关的权能具有国家权力双重限制之意：作为“承上启下”的法律守护人，检察官既要保护被告人免于侦查权之恣意，亦要保护其免于审判权之擅断，故此，检察机关享有以起诉权与不起诉裁量权为核心的公诉权。其中，起诉权是大陆法系国家职权主义（Legalitätsprinzip）的应然之意，而不起诉权则是基于便宜主义（Opportunitätsprinzip）对职权主义的一种修正。国家对犯罪的追诉权因人权保障、社会公共利益、诉讼经济等考量而受到一定的限制，以防权力之殇。通常意义上，在追诉犯罪之利益微弱时、存在其他方式保护犯罪追诉之利益时、犯罪追诉之利益有违国家社会利益时或受害人利用私力救济途径时，检察机关可以通过行使不起诉裁量权不对犯罪嫌疑人提起公诉，以达到法益保护之实质正义并维护社会利益之平衡。
从理论层面来说，企业刑事合规能够有效避免社会经济损失、弥补修复受损的社会关系，能够满足一般预防与特殊预防之刑罚目的，且不违背罪刑法定原则。而企业刑事合规此种实体面向的正当性与程序面向的检察机关不起诉裁量权之宗旨相契合，故而赋予了裁量不起诉适用的意义与空间。
从立法层面来说，我国奉行起诉法定主义，兼采起诉裁量主义。自我国1979年刑事诉讼法规定不起诉权以来，不起诉权呈现由实体性定罪免罚权向程序性不起诉权多元化发展的历程。根据我国现行刑事诉讼法，检察机关享有法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉、附条件不起诉及认罪认罚特别不起诉五种不起诉权。其中，第177条第１款规定的法定不起诉基于案件缺乏法定诉讼条件而依法不应当起诉，第175条第４款之证据不足不起诉则是基于已收集的客观证据不足所作出的不起诉。而刑诉法第177条第２款之酌定不起诉指犯罪情节轻微、依法不需要判处刑罚或可免除刑罚的情形，即属于追诉犯罪利益微弱；刑诉法第282条规定的附条件不起诉是基于恢复性司法理念与特殊预防原则而针对未成年人设置的特殊制度，属于检察机关以未成年被告人履行一定条件为前提的不起诉裁量，属于存在其他方式保护犯罪追诉利益的情形；最后，刑诉法第182条第1款规定的认罪认罚特别不起诉指嫌疑人自愿供述罪行，并有重大立功或涉及国家重大利益时的裁量不起诉，可归为犯罪追诉利益有违国家社会利益的情形。
其中，对于法定不起诉与证据不足不起诉，检察机关的裁量空间微小；而在酌定不起诉、附条件不起诉与认罪认罚特别不起诉中，检察机关享有更宽松的裁量空间。当前，最高人民检察院开展的企业合规试点亦是基于法律框架之内的酌定不起诉条款，以检察建议合规或合规考察不起诉的形式将企业刑事合规镶嵌于检察院不起诉权的行使之中。但是，一方面符合“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或可以免除刑罚”的企业犯罪案件本身非常少，无法达到企业刑事合规之初衷；另一方面，原本即可在没有合规的情况下酌定不起诉的案件，再“画蛇添足”地适用合规整改措施缺乏合理性与必要性，实质加重了涉罪企业承担的责任；此外，以合规整改作为检察机关不起诉的条件，这种不起诉的内核和目的与附条件不起诉相暗合。故此，各地检察机关在试点中多有突破酌定不起诉的边界，实则实行附条件不起诉；理论界亦呼吁参照我国刑事诉讼法第282条未成年人附条件不起诉制度，设立企业合规附条件不起诉制度，将企业刑事合规纳入到我国程序出罪的立法框架之中。而相比于酌定不起诉及与之配套的检察建议合规，附条件不起诉制度可使众多逾越“情节显著轻微、危害不大”范畴的企业犯罪有出罪的可能，更广维度地实现拯救企业、拯救经济之社会目的。
（二）企业程序出罪路径
企业合规不起诉的意旨在于，检察机关在评估企业入刑可能导致较大社会经济效益损失且刑罚无法有效预防再犯罪的前提下，出于社会公共利益的考量及再犯预防之目的，基于企业所涉罪名严重程度和刑事合规整改的评估结果，不再提起公诉，涉罪企业因刑事合规得以程序出罪。
企业合规不起诉的核心在于刑事合规整改，即企业（犯罪后）合规。在刑法语境下，企业（犯罪前）合规以违法阻却事由呈现于企业实体出罪之中；而企业（犯罪后）合规则是检察机关决定行使不起诉权的重要权衡“条件”，亦是具备国家帮扶与企业责任二元属性的刑罚替代措施。合规整改的国家帮扶积极面向可赋予制度本身更多公共利益、经济社会的正当性价值，更多具备社会经济利益的涉罪企业能够被合理地纳入合规不起诉之范畴；合规整改的企业责任消极面向则可被视为刑事责任承担的前置化，一定程度弥补责任刑的欠缺、平衡罪与罚的关系；与此同时，责任一体与惩罚分离的基本立场意味着，企业刑事合规的同时直接责任人仍旧需要承担相应的刑事责任，双重的惩罚应当匹配更重的罪责，故此，更多面临严重刑罚的企业犯罪亦能够进入合规不起诉之视野。因此，在此种国家帮扶与企业责任两分功能诠释之下，涉罪企业具有相对更广的程序出罪空间。
一方面，微罪案件的企业可以根据我国刑诉法酌定不起诉条款，通过附加企业合规检察建议实现程序出罪，其法定适用条件为“犯罪情节轻微，不需要判刑或免除刑罚”。鉴于检察建议合规超出传统酌定不起诉的范畴，以建议之名让企业承受合规负担，故此此种模式中检察机关可在自由裁量权范围内适当拓宽适用范围；然而，检察建议不具强制效力，无效合规时缺乏制衡与惩罚机制，此种适用范围之扩宽亦需要谨慎，易适用于直接责任人员可能判处3年以下有期徒刑的企业犯罪之情形。
另一方面，较为严重的企业犯罪可以通过附合规整改条件的附条件不起诉实现更广范围的程序出罪。基于前述企业合规整改出罪与直接责任人入刑的双罚原则，以及合规整改的灵活性、强制性、可检验性及可撤销性特性，适宜将附条件不起诉适用范围根据我国单位犯罪特点与法定刑幅度有差别地扩大到直接责任人可能判处7年或10年有期徒刑的企业犯罪。具言之，我国刑法中适宜适用企业刑事合规的单位犯罪罪名集中于破坏社会主义市场经济秩序罪与妨害社会管理秩序罪，此类犯罪多属法定犯，以违反前置行政法为前提，具有无涉伦理道德、因社会发展变动性大的特征，因此，对此类犯罪适用刑事合规出罪不存在有违伦理常理之风险。与此同时，此类犯罪又存在入罪门槛较低的结构特征，既不符合我国现代社会主义市场经济状况，同时又体现了我国刑法积极参与社会治理、扩大犯罪圈的发展趋势，导致涉罪企业入罪极易被判处较高刑期。以我国刑法第140条生产、销售伪劣产品罪为例，销售额5万即可入罪，20万至50万可判处2年至7年有期徒刑，销售额200万及以上即可顶格判处有期徒刑或无期徒刑。对比我国《中小企业划型标准规定》，工业建筑等领域销售额300万以上才属于小型企业，即便是我国小型企业犯罪亦非常容易导致直接责任人被顶格判处有期徒刑，更妄论那些年销售额上亿的大中型企业；而在法定刑幅度层面，大体存在3年、3年至7年、5年至10年、7年或10年以上几档量刑幅度，由于此类犯罪多属危险犯入罪，实害结果属结果加重犯，极易导致入刑即重刑。因此，7年或10年的范围上限契合我国企业犯罪与立法的特征，并能够尽可能多地拯救挽回涉罪企业、保全社会经济。随着企业合规司法与立法改革的深入，附条件不起诉将成为今后涉罪企业的主要出罪路径。
此外，基于前述责任一体、惩罚分离的基本立法理念，在企业因合规整改程序出罪的同时，直接责任人入刑，但可因企业合规整改获得刑罚的减免，并基于认罪认罚制度获得量刑从宽。其中刑罚减免幅度应由法官在个案中基于犯罪性质及严重程度、直接责任人的不可替代性程度、企业合规整改的情况等综合判定后自由裁量。
（三）检察机关不起诉裁量权之边界
在企业程序出罪的两种路径中，酌定不起诉有明确的立法依据，检察机关不起诉裁量权之行使存在相对清晰的界限。但以合规考察模式试行的附条件不起诉却仍旧处于探索阶段，随着改革的不断推进，其适用范围会进一步扩大，这将赋予检察机关更大的自由裁量权，此种不起诉裁量权边界之确立则成为企业刑事合规立法与司法亟需解决的基本议题。
基于前述合规整改的非刑罚处罚措施的性质厘定与两分的功能阐释，企业犯罪实行企业刑事合规整改与直接责任人入刑的双罚制，因此，本文主张扩大企业刑事合规附条件不起诉的适用范围至直接责任人员可能判处7年或10年以下有期徒刑的企业犯罪，但此种范围之延展必须谨慎而克制。透过当下企业合规的热潮，审慎反思企业犯罪与企业刑事合规的关联性时，并非所有涉罪企业均有出罪必要性，亦并非所有涉罪企业均有合规可能性，检察机关此种不起诉裁量权的行使不应恣意而模糊权力边界，应当基于前述正当化依据，从出罪的合法性、必要性、可能性方面逐一进行案件事实审查、社会利益审查与再犯预防审查。
首先，企业合规不起诉出罪应以罪责刑相适应原则作为合法性边界，展开案件事实审查。此种审查与限制应至少从客观法益侵害与主观可谴责性两个方面展开。一方面，犯罪的本质在于对刑法保护法益的侵害，而企业刑事合规之本质在于国家对犯罪之追诉权与现实公共利益衡量后的让步与取舍。但是，此种让步不能违背责任原则，对于一些本身即严重危害社会主义国家安全、社会利益的企业犯罪行为，实质并不存在与之抗衡的其他社会公共利益，故此，危害国家安全罪与危害公共安全罪应当排除在企业合规不起诉的适用范围之外。另一方面，企业犯罪之主观可谴责性亦能体现其犯罪罪责，即检察机关在适用合规附条件不起诉时应根据犯罪故意或过失作出差异化裁量。在过失犯罪的情形下，企业由于疏忽大意或过于自信而未能有效履行监管职责与勤勉义务，从主观可谴责性角度分析，比企业故意犯罪具有更低的主观恶性；通过建立或完善企业内部的合规体制并有效整改能够即时起到预防再犯之效果，即企业刑事合规具有毋庸置疑的预防功能，故此应当最大限度地在过失犯罪情形通过刑事合规实现企业的程序出罪。与之相反，在故意犯罪的情形下，由于犯罪行为直接或间接体现了组织意志，因此可以推定企业主观恶性较大，具有较高可谴责性，应当进一步进行严格的社会利益审查与再犯预防审查。
其次，经由社会公共利益衡量，企业合规不起诉应具有现实必要性，即进行社会利益审查。法社会学视角下，企业刑事合规目的在于对社会公共利益的维护和经济止损、对恢复性司法的实现，因此，合规必要性体现在：涉罪企业本身具备较高的社会经济价值、不入罪能够挽救较大的社会经济损失，保护社会集体法益，实现社会、企业、员工之共赢。基于此，若企业规模小、经济社会效益低或其正常运营会严重损害其他法益，比如规模小于二十人的小微型企业、严重污染型落后企业或严重危害国家安全、公民人身财产安全的企业，对此种企业通过合规不起诉进行程序出罪实则不具有现实必要性；与之相反，若企业规模大、经济社会效益高或存在其他不可替代性价值，例如高精尖产业的初创企业或大型跨国企业，对此类企业通过合规不起诉实现程序出罪则能有利于社会科技发展或最大程度地挽回员工、企业和社会损失，将犯罪对社会经济的负面影响降到最低，达到企业刑事合规之初衷。
再次，经由检察机关监督下的企业刑事合规（整改）能够有效地消除企业的犯罪风险因子，具备预防再犯可能性与必要性，即再犯预防审查。现代刑罚与刑罚替代措施的重要目的在于特殊预防，而合规整改能够通过企业内发的风险管控、监督管理，以积极的特殊预防之路径实现企业犯罪的再犯预防。但是，并非所有类型的企业犯罪均能够通过合规整改达到此目的。对于以实施犯罪为主要活动的企业、主要盈利是违法所得的企业，企业在合规整改后虽然合法合规，却无法再实现企业存在的“价值与意义”，而只有再次犯罪才能实现企业的“价值与意义”，此类企业则完全没有出罪之必要，例如以骗取出口退税为主要盈利点的外贸企业；反之，若企业有正当稳定的盈利模式、所涉犯罪易于整改，整改后通过长期的合规机制能够有效防范再犯，则应更多地将此类企业纳入到合规不起诉适用范围之内进行程序出罪，例如涉污染环境罪的企业。
05
结语一方面，企业（事前）合规能够有效实现涉罪企业的实体出罪。若犯罪并非基于组织意志，则企业可直接实体出罪，但从刑事证据角度需要企业以有效（事前）合规证明其合法合规的组织意志；若犯罪基于组织意志，则企业实体出罪空间微小，仅可因合规义务履行不具期待可能性作为违法阻却事由抗辩得以实体出罪，亦或基于我国刑法第13条“但书”之规定（即“犯罪情节显著轻微危害不大”）实现微罪之实体出罪。另一方面，企业（事后）合规是涉罪企业程序出罪重要的程序。此种程序出罪仅适用于基于组织体意志的企业犯罪，对于“犯罪情节轻微”的直接责任人可能判处三年以下有期徒刑的企业犯罪可通过检察机关酌定不起诉辅以合规建议方式程序出罪；而对于更为严重的企业犯罪，即直接责任人可能被判处十年以下有期徒刑的企业犯罪则可以通过检察机关附条件不起诉，在合规整改合格后实现程序出罪。
与此同时，直接责任人“入刑”并不等于“严惩”。反之，依托企业犯罪责任一体的基本理念、企业刑事合规的帮扶与惩罚二元属性，直接责任人在现行认罪认罚从宽制度框架下可因企业刑事合规整改而获得较大幅度的刑罚减轻或免除。
刑事一体化视野下企业合规实体出罪与程序出罪路径逻辑导图（图１）如下：
在最高人民检察院企业合规试点如火如荼推进、学界与司法界聚焦于企业合规实务、研究成果如雨后春笋般涌现的当下，展望司法改革的前景固然令人欣喜振奋，但深入探讨司法改革的理论基础亦十分必要。应然层面的美好愿景与制度构想真正走向实然层面的制度构建，并与现有刑事法理论和司法实务融贯相通，是企业合规制度建构中所面临的现实挑战。而企业合规之跨学科、跨领域属性决定了这个挑战并非刑事程序法能够单独面对，刑事实体法与程序法理论的融会贯通与相互承接、刑事法与行政法的有效衔接均需要跨学科的理论论证与整合，仅期望本文之撰写助益于企业合规领域刑事实体法与程序法理论研究之融贯，助益于企业合规一体化思维的形成与体系化建构，最终助力企业刑事合规制度的行稳致远。
END
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