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梁治平 | 家族主义与国家主义之争
梁治平，1959年生于湖北孝感。1982年毕业于西南政法学院法律系，获得法学学士学位，1985年毕业于中国人民大学法律系，获得硕士学位，毕业后留校任教。1993年离开中国人民大学，调入中国艺术研究院中国文化研究所，现为研究员。曾赴欧美游学。2002年，参与创办洪范法律与经济研究所，并担任所长至今 。梁治平也被誉为“法律文化论的开创者”。
国民与国家
如前所见，被视为家族主义的替代物而与之同时提出的，是所谓国家主义。而国家主义，在当时输入于中国的新思潮中，不啻是对知识人群最具号召力和影响力的观念之一。在资政院审议新刑律的议场上，以家族主义为旧律精神、国家主义为新律鹄的，进而抨击家族主义不遗余力的杨度本人，正是服膺于国家主义的中国知识群体中的重要一员。
1907年，尚在日本的杨度在《中国新报》连载十数万字的长文“金铁主义说”，以所谓世界的国家主义或经济的军国主义相号召，系统阐发其国家理论。在他看来，中国要求得富强，自立于世界民族之林，就必须顺应时势，成就经济的军国主义。其基本公式为：对内的——富民——工商立国——扩张民权——有自由人民；对外的——强国——军事立国——巩固国权——有责任政府。在这个公式里，享有权利的自由人民和独立而强盛的国家，分立于内外，互为表里。因此，国民之程度与国家之程度，亦成为一事之两面。国民之程度须视其军事、经济、政治的能力以及其责任心而定，其中，国民之责任心尤为关键。事实上，依杨度的看法，中国人之军事、经济和政治的能力，“其本质优于世界各民族，至现形则优于东洋，而劣于西洋”（《杨度集》，页259）。造成此种（比较西方）“本质优而现形劣”之情形的根由，“则能力虽发达而责任心不发达故也”（同上）。而此责任心的不足，根源又在社会制度。杨度根据英儒甄克斯的论著，将人类社会的进化分作三个阶段，即蛮夷社会、宗法社会、国家社会。而中国社会的演进，在他看来，自秦汉以后即在宗法社会与国家社会之间，而近于后者。宗法社会仍有一分之留余物，这留余物即为社会上之家族制度。这样，在国民与国家的二元架构之间，我们看到了第三维：家族制度。只不过，在杨度的社会和国家理论中，这一维是应当被抑制乃至消除的。
杨度承认，家族制度在历史上有其必然性与必要性，然而以当日世界情形论之，中国社会之所以落败，乃在于未能进于完全的国家社会，而其所以未能进于完全的国家社会，就是因为家族制度太过强固，以至于窒灭个人的缘故。在他看来，中国社会，举国之人无非两种：家长和家人。前者为有能力而负一家之责任者，后者为无能力而不负一家之责任者。家人之不能有责任自不待言，即便是家长，因为人人有身家之累，亦“不计及于国家社会之公益，更无暇思及国家之责任矣”（同上，页256-257）。总之，无论为少数之家长，抑或是多数之家人，无一能负起国家之责任。而这都是以家族为本位，而非以个人为本位所造成的。放眼人类进化历程，杨度作出这样的总结：
故封建制度与家族制度，皆宗法社会之物，非二者尽破之，则国家社会不能发达。西洋家族先破而封建后破，且家族破后封建反盛，至今而二者俱破，故国以强盛。中国封建先破而家族未破，封建破后家族反盛，至今而一已破一未破，故国已萎败。此二者之所以异，而亦世界得失之林也。（同上，页257-258）
如何改变此种状况，使中国由弱而强？杨度以为，“宜于国家制定法律时采个人为单位，以为权利、义务之主体”，再辅之以教育，使人人皆成为有能力之家长，“人人有一家之责任，即人人有一国之责任，则家族制度自然破矣”（同上，页258）。换言之，破除家族主义，造就新国民，建设新国家，进而挽救中国，变革法律实为其枢纽。杨度在修定刑律最后阶段参与其事，并扮演重要角色，固然有机遇成分，然而自其理论及信念观之，亦非出于偶然。也正是通过他，我们可以看到围绕修律的若干论辩与当时更具一般影响力的社会思潮之间，以及法律变革与社会变迁之间更为广泛、深刻的联系。
新民德与新民
1895年，严复连续发文，论世变及存亡之道，振聋发聩。他祖述达尔文之义，认为“民民物物，各争有以自存”，种与种争，群与群争，国与国争，“而弱者当为强肉，愚者当为智役焉”（《严复集》第一册，页5）。他更指出，强弱存亡之端有三，曰民力，民智，民德。“是以西洋观化言治之家，莫不以民力、民智、民德三者断民种之高下，未有三者备而民生不优，亦未有三者备而国威不奋者也。”（同上，页18）在他看来，西洋政教要旨所归，一以其民之力、智、德为准的，故其民富而国强。而中国之羸弱亦在此。因此，振兴中国之本，就在鼓民力、开民智、新民德三端。这一主张的提出，表明中国人对世界及自我之认识的一个重要变化，救亡之道的重点，从此便由器物的和制度的层面，转移到思想的、观念的、文化的层面。对人的改造因此而被提上议程，成为清末以降一系列改革运动的指导原则。
最早的国民改造运动，是1902年由蔡锷首倡、并得到梁启超、蒋百里、杨度、张謇、蔡元培等人积极响应的所谓军国民运动。也是在这一年，梁启超创办《新民丛报》，并以“新民”为主题发表系列文章，系统阐明其新民说。这组后来以《新民说》为题的文字风靡中国，不但为当时的国民改造运动提供了理论上的支持和指引，其本身，作为中国近代国民改造理论的经典，对此后中国社会、政治与文化的发展也具有深远影响。实际上，表面上似乎距此遥远的清末修律运动，也是这场意义深远的改造运动不可缺少的重要一环，其历史意义只有放在当时更加广阔的文化思潮和社会运动的脉络中才能得到真切的理解。
杨度在围绕新刑律展开的礼法之争中的立场，以及他关于国民与国家、国家主义与家族主义的论述，无不揭示出大变动时代法律与社会、制度与文化、个人与国家之间微妙而隐蔽的内在联系。在涉及无夫奸的论战中，杨度与其法理派同道一道，极力排拒礼教派的主张，坚执道德、法律两分之说，将道德归诸教育，而排除于法律之外。这种法律的去道德化立场直接针对的，固然是传统的德刑论，但是同时，也未尝不是包括新民说在内的各种流行新思潮中某种非道德化取向的反映。这种所谓非道德化取向在两个层面上展开。
首先，它所针对的是以礼教为中心的传统道德。严复以“德行仁义”为民德之义，但他实际所想的，似乎并不是传统儒家奉行的伦理道德。“西之教平等，故以公治众而贵自由。自由，故贵信果。东之教立纲，故以孝治天下而首尊亲。尊亲，故薄信果。然其流弊之极，至于怀诈相欺，上下相遁，则忠孝之所存，转不若贵信果之多也。”（《严复集》第一册，页31）他既认为，西人之所以无往而不胜，“推求其故，盖彼以自由为体，以民主为用”（同上，页11），则欲新民德，必不能舍自由、民主而他求。正惟如此，他坦承，“新民德之事，尤为三者之最难”（页同上，30）。当然，这并不意味着严复是一个反传统主义者。毋宁说，他是一个根据目标来选择手段的理性主义者。在一个物竞天择、弱肉强食的世界里，争以自存是最终目标，一切道德和价值都要根据其达成此目标的效用来评判和取舍。梁启超的立场与之类似。因此，尽管“新民”一词取自《大学》，而且它实际上也并不天然地排斥儒家伦理，但梁启超最后所提出的，还是一套有别于传统“新民”概念的“新的人格理想和社会价值观”（张灏：《梁启超与中国思想的过渡（1890-1907）》页107）。传统道德之不足取，或在其无用，或因其有害。比如在梁启超看来，对至关重要的权利思想而言，“仁”的道德理想和“仁政”的政治理想就是有害的（同上，页140）。
另一方面，在一个达尔文式的世界里谋自存，中国传统道德体系所能提供的手段严重不足。中国社会里“公德”的缺乏就是一例。
严复就以为，中国所“最病者，则通国之民不知公德为底物，爱国为何语”（《严复集》第四册，页985）。梁启超作新民说，更是把“公德”问题置于其中心。因为在他看来，中国传统道德的贡献几乎不出“私德”之外，而中国要自强自立于世界，最急需的还是公德。公德之所指，“是那些促进群体凝聚力的道德价值观”（张灏前引书，页107）。而这甚至被梁氏视为道德的本质。据张灏的研究，公德的核心乃是“群”的概念，而对当时的梁启超来说，“群”所代表的，就是民族国家。因此，民族主义和国家主义势必在其新民思想中占据重要地位。同样重要的，是基于力本论理想的竞争、进步思想和进取、冒险精神，以及自由思想、权利观念、功利主义和经济增长的理念。对这些构成公德的重要价值，传统道德很少提供有益的资源。尽管在论及比如西方文明的冒险进取精神的时候，梁氏提到孟子的“浩然之气”，认为那是中国文化中唯一与之相当的概念，然而正如研究者所指出的那样，在梁氏极力赞许的冒险精神的若干要素当中，完全没有孟子“浩然之气”所禀有的道德属性。相反，他引为例证的西方近代英雄人物如纳尔逊和拿破仑，其冒险精神及胆力，正是孟子所批评的那种缺乏道德品质的粗暴之物（同上，页131-135）。实际上，梁启超所勾画的新民的人格理想与儒家传统的人格理想大不相同。如果说，后者的特点在于其最终以道德为取向的话，那么，前者更近于西方的所谓“美德”，这些品质不仅是儒家伦理所缺乏的，而且根本上是非道德的（同上，页153-154）。
儒家伦理、传统道德之不足用，固不待言，甚至古典意义上的道德本身，也日益被作为美德的各种品质所取代。在这种情形下，在刑律中维持旧道德的想法，就不只是不合时宜，甚且是有害的了。相反，以个人为本，以自由为纲，以权利、义务为经纬，重新塑造新国民，这才是法律所当为。事实上，诚如我们所见，这也正是清末修律运动的大方向。
可以注意的是，与杨度不同，在家族主义问题上，严复和梁启超并没有表现出同样决绝的批判态度。不过，在大的方向上面，说他们的内在理路基本一致应无大谬。史华兹指出，对西方社会“公心”的赞美，是贯穿于严复所有著作的一个主题。而在这样做时，他总是以之与儒家中国的狭隘自私作比较。在严复看来，中国的个人社会感总是表现在各种有限的特殊关系之中，而没有同。比如，作为整体的社会或国家联系在一起，以至于他们在追求个人的或家庭的利益时，必定导致损害国家的结果（史华兹：《寻求富强：严复与西方》页65）。“是故居今之日，欲进吾民之德，于以同力合志，联一气而御外仇，则非有道焉使各私中国不可也。”（《严复集》第一册，页31）显然，梁启超也有同样的观察和看法。他指出：“政权外观似统一，而国中实分无量数之小团体，或以地分，或以血统分，或以职业分。”（转引自张灏前引书，页110）在这种情形下，中国是否为一国家亦可怀疑。在参访美国旧金山的华人社区时，梁启超也注意到，即使在远离本土的华人社会，家族主义观念依然强大，这种观念，连同一样顽固的“村落思想”，造成自私、对公共事业的冷漠，以及缺乏高尚目标和自治能力。中国之所以没有发展出公民社会，与此有很大关系（同上，页171-172）。此类看法的出现并不奇怪，因为无论严复、梁启超，还是杨度，他们视为自强的关键，乃是忠实于国家的国民与独立富强的国家。家族、家族主义或者家族制度，若有益于造就新国民、建设新国家，就值得保存和维护，否则就应予削弱甚至破除。因此，问题的核心仍在于，当时这些知识界、思想界的领袖们，如何构想个人、国家及其关系，以及，这种构想如何影响和塑造了社会现实。
严复、梁启超、杨度等人均甚注重个人的自由、自立、自治，并因此而强调个人德性的培养、能力的建设。然而这并不意味着他们主张个人主义。相反，用集体主义、国家主义以及（有时是）民族主义来概括其基本立场肯定更合适。
严复仔细探究西方文明得以在进化中居于领先地位的奥秘，他的结论是：“使西方社会有机体最终达到富强的能力是蕴藏于个人中的能力，这些能力可以说是通过驾驭文明的利己来加强的，自由、平等、民主创造了使文明的利己得以实现的环境，在这样的环境中，人的体、智、德的潜在能力将得到充分的展现。”（史华兹前引书，页55）显然，这个看法的重点，最终不是落在作为“己”的个人上面，而是作为“群”的社会和国家。换言之，尽管严复（和其他许多人）使用了大量西方近代自由主义的语汇，如个人、自由、平等、权利等等，他所关注的重点，却不是如何通过国家（或者，限制国家）保障个人自由，而是如何通过改造个人达致国家富强。
梁启超和杨度所抱持的，也是这种工具主义的个人观。他们之所以重视个人的独立、自主能力和诸如责任心这样的公德，也是因为这些能力和德性为国民所必备，而国民又为国家富强所必需。梁启超云：“国者积民而成，舍民之外，则无有国。以一国之民，治一国之事，定一国之法，谋一国之利，捍一国之患，其民不可得而侮，其国不可得而亡，是之谓国民。”（转引自张灏前引书，页116-117）在论述国家主义与家族主义区别的时候，杨度为国民与国家这种休戚与共的关系提供了一种更具工具主义的解释：“今欲转弱为强，则必自使官吏能尽心国事始；欲官吏尽心国事，则必自去其家人之累始；欲去其家人之累，则必自使有独立之生计能力始；欲使有独立之生计能力，则必自与之以营业、居住、言论各种自由权利，及迫之以纳税、当兵之义务始；欲与之此种权利，迫之以此种义务，则必自使之出于家人登于国民始。”（《杨度集》，页532）这里，法律为完成国民与国家之间的这种直接联系，提供了一种不可缺少的制度支持。如果说，公心与公德的植入和培养，能让个人在情感、情操和认同等方面超越诸如家族这类介乎个人和国家之间的小团体，那么，法律以正规和强制的方式介入，解除族权、父权和夫权对个人的支配，则为实现这种超越奠定了制度基础。
争夺个人
根据“五四”传统，礼教的本质是吃人，传统旧家庭是个人自由的羁绊。据此，则严复、梁启超、杨度诸人所创发的新民思想即是启蒙，军国民运动及修律运动等均可被视为个人解放的事业。但是按照上文所揭示的逻辑，这种论说是否揭示出了真实的历史值得怀疑。的确，在传统社会，家庭制度及礼教对个人的影响是支配性的，而使个人摆脱这种影响，似乎有理由被视为个人解放，事实上，这一过程也常常是在诸如个性解放之类口号下进行和被正当化的。然而，这种被归于个人的解放一旦被放入更为复杂、真实和完整的历史图景中观察，其含义就会变得暧昧不清。正如围绕收回领事裁判权展开的为承认而进行的斗争，其主体是国家而非个人一样，在当年的历史变革中，展开角力的双方与其说是家庭和个人，不如说是家族 / 礼教与国家 / 法律。杨度“必使国民直接于国家”一语，揭示了这场变革的真谛：这是一场以争夺个人所属为目标而展开的战斗，而将“个人”从家族和礼教的支配下“解放”出来，不过是国家为达致富强所采取的必要步骤。换言之，这一个人挣脱传统父权、夫权和族权以及礼教这些旧时束缚的解放事业，不过是一个新的国家事业的开端。而这一事业，正如研究者所指出的那样，并非一种对身体的解放或自由化，“因为不论是就梁启超的议论内涵，或是就刑律与民律的修订方向来说，我们所看到的都不是一个将身体归属于个人的倡议，而是一个将身体推向于国家管控，由国家来经营和管理的努力”（黄金麟：《历史、身体、国家》，页65）。
民族国家的兴起，是席卷全球的现代化进程的一个重要方面。不过，不同社会与国家涉入这一进程的时间点不同、方式不同，带入的文化传统和思想资源不同，它们所面对的问题也不尽相同。在最先实现这一转型的欧美诸国，近代政治哲学的奠基者们曾围绕国家的性质、特征、权力来源和正当性，以及国家与社会、国家与个人的关系等问题，展开持久而深入的思考、论证和辩论。近代政治哲学由此而兴，并随着近代国家一起成长，发展出各种不同的论述传统。比如在国家理论方面，就有绝对主义国家理论、宪则主义国家理论、伦理的国家理论、还有阶级国家理论、多元主义国家理论等等。与这些论述的丰富性和复杂性相比，清末的国家理论显得相当的简单，其重点也大为不同。尽管这些理论无不是源自西方社会，但在被引入中国的过程中，因为对救亡和保国的压倒性关注，它们被选择性地引用和创造性地“误读”，从而形成一种支配性的单面向国家主义论述。这种论述的核心，乃是国家富强，以及建立在此基础之上的独立国家主权，个人价值如自由、民主、权利，政制安排如宪则、法治、代议制，社会思潮如民族主义、社会主义等，很大程度上都根据其是否有利于达成这一目标，被在一种工具主义的意义上来理解和证成。
传统的家族制度和礼教，正是因为被认为有碍于社会进步、国家富强，而成为清末以降从思想启蒙到社会运动、制度变革乃至政治革命意欲革除的对象。历史趋势如此，家族主义对国家主义的抵抗，即使是在清末，也无法维持一个势均力敌的局面。面对法理派釜底抽薪的攻势，礼教派只是申言家族制度无碍于国家富强，甚至有助于实现国家主义的目标。其所争者，仅仅是家族制度及礼教在国家主义之下能否以及如何维续，而非国家主义的正当性和妥当性。基于同样的原因，具有自足性的个人权利保障议题，在当日的论争中实际上付诸阙如。论战双方对构想中 / 成长中的现代国家均少警惕。法理派的国家主义论说甚为简单，其一味推重国家的立场固不待言。至于礼教派，其立场源于儒家传统，自然注重政治秩序，维护政治权威。惟儒学一向反对法家强调刑政、偏重国家介入的做法，其立场兼重社会之维，因而实际上含有平衡国家与社会之意。只是，随着礼教乃至儒学被迅速边缘化甚至妖魔化，来自传统的声音很快就被各种激进思潮的合奏齐鸣声所淹没。
清末礼法之争中国家主义论说的绝对化，也反映在法理派关于国家主义同家族主义不能两立、非此即彼的主张上。尽管身为政府特派员的杨度并不赞同那种骤然攻破家族的家庭革命之说，而主张通过法权途径，自上而下地赋权于个人，最终破除家族和礼教加于个人的束缚，但他关于两种主义截然对立，不容妥协的严格立场仍具革命色彩：“今馆中宜先讨论宗旨，若认为家族主义不可废，国家主义不可行，则宁废新律，而用旧律。且不惟新律当废，宪则中所应废者甚多。若以为应采用国家主义，则家族主义绝无并行之道。而今之新刑律，实以国家主义为其精神，即宪则之精神也。必宜从原稿所订，而不得以反对宪制之精神加入之。故今所先决者，用国家主义乎，用宪则主义乎，一言可以定之，无须多辩也。”（《杨度集》，页533）这意味着，传统与现代之间，存在一种绝对界分，传统的政治思想、制度资源，不可为现代所用，须要彻底弃置，而代之以全新的现代思想和制度。比较之下，礼教派的立场更具妥协性。如前所述，他们并不反对国家主义，只是同时希望保持固有的家族主义，并通过将家族主义扩而大之，修而明之，实现现代的国家主义。这种沟通新旧、兼收并用的态度表明，他们不认为新学与旧学、传统与现代之间有如冰炭，水火不能相容。这种立场在今日看来，或者能够获得更多理解和认可吧。
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