企业避险：在以贷还贷的情况下，担保人需承担多少担保责任？

在欠债还钱中，经常出现拆东墙补西墙的情况，“借新还旧”，又称“以贷还贷”，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款的行为。

那么在“借新还旧”的情形下，担保人应该承担什么样的责任？需要承担全部合同责任，还是初始合同责任？我们先看下列案例：

案号：(2016)苏09 民终588号

2014年8月5日，原告卞松祥(出借方、甲方)与被告许峰、利峰公司(借款方、乙方)，被告刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天公司(连带保证方、丙方)签订《借款合同》一份，约定乙方因经营需要资金周转向甲方借款600万元(以银行转账金额为实际借款金额)；借款期限自2014年8月5日起至2015年3月5日止；借款月利率2．5％，每月结息一次；因乙方没有按约履行义务，甲方为实现债权产生的律师费、评估费等所有费用由乙方承担；丙方为乙方向甲方借款提供连带责任保证；保证范围包含借款本息、违约金、甲方为实现债权的费用等；保证期限为借款到期之日起两年。同日，许峰、利峰公司共同向原告出具借条一份，载明“今借到卞松祥人民币陆百万元￥6000000.00，定于2015年3月5日前归还，利率按月2％计算。若逾期归还，则由借款人或担保人自借款之日起按同期银行贷款利率4倍计算至实际归还之日，并由借款人或担保人承担包括律师代理费在内的一切追款损失费用。因履行本借款合同发生纠纷，协商不成，由出借人户口所在地人民法院管辖，借款人及担保人自愿放弃一切抗辩权。担保范围为上述全部债务，担保期限为借款到期之日起两年”。刘正、伊嘉美公司、谢守富、海天公司作为保证人在上述借条上签名(或盖章)。

嗣后，原告卞松祥于2014年8月8日通过建设银行、农业银行、邳州农商行转账70万元、80万元、150万元至被告许峰银行账户，于2014年8月9日通过大丰农商行转账90万元至许峰银行账户，于2015年1月2日通过农业银行、工商银行转账34万元、20万元至许峰银行账户，于2015年1月28日通过邳州农商行转账10万元、80万元、50万元至许峰银行账户。许峰合计收到原告上述银行汇款584万元，其中，于2014年8月8日收到300万元汇款后随即取款150万元返还给卞松祥，于2015年1月2日、1月28日收到194万元汇款后随即全部取现返还给卞松祥。2015年1月1日、1月2日、1月10日，许峰通过案外人倪丹在邳州农商行的账户转账1万元、1．34万元、20万元，合计22．34万元至原告银行账户。2015年4月27日，许峰、利峰公司向卞松祥出具《总付款说明》一份，载明“至2015年1月20日付的23万元中13万是付卞松祥从谢青山处拉来抵债的建筑模板货款，余款10万为借款利息。(建筑模板数按谢青山处开出的单为准)”。

2014年8月8日，被告许峰收到卞松祥300万汇款后随即取款150万元返还给卞松祥，双方约定该款用于偿还旧贷。现许峰辩称旧贷未偿还的本息远远没有150万元，应认定卞松祥没有交付该150万元借款，根据相关规定，借款人按约偿还借款本息后，又以偿还利息过多为由请求返还的，不予支持，故该抗辩意见不予采纳，应认定卞松祥已向许峰交付了该150万元借款。2015年1月2日、1月28日许峰收到卞松祥194万元汇款后随即取现194万元返还给卞松祥，卞松祥主张该款是许峰用于偿还为其保管的板材被案外人花德荣所抢的损失，但未能举证证明，许峰亦不认可，此外，卞松祥已向邳州市法院提起诉讼，要求许峰、利峰公司、花德荣返还木材，说明其板材被抢的损失被告未同意赔偿，故卞松祥的该主张法院不予采纳，应认定卞松祥未交付该194万元借款。原、被告对上述两笔150万元、194万元外的240万元汇款均不持异议，法院予以采信。综上，法院认定卞松祥向许峰、利峰公司实际交付借款390万元。

再审法院认为：

《借款合同》第二条约定，借款用途用于企业经营周转，按照一般理解，经营周转应与企业的经营行为相联系，难以涵盖偿还出借人旧债的情形。此外，鉴于担保合同附属性质，借款人债务负担的大小直接影响到保证人的保证责任的范围。为此，《借款合同》特别约定“保证人同意在未加重借款人的责任的前提下继续承担保证责任”。担保责任不同于主债务责任，其以债务人到期未偿还主债务为前提，性质上属于或有责任，担保的属性意味着保证人对债务人偿债能力的高度敏感性，担保责任的大小并非仅通过借款数额反映。当债务人不能按期偿还债务的风险增加时，担保责任也相应增加，以新还旧即属于未加重债务人的责任但加重了保证人责任的情形。

故本案中虽然保证人同意借款人和出借人可协商变更包括借款用途在内的具体合同条款，但该承诺首先应当理解为是保证人基于对其自身责任考量的结果。也即保证人同意继续承担保证责任的前提是未加重自身的保证责任。在以新还旧的情形下，保证人事实上在订立合同时即承担了债务不能清偿的风险，明显加重了保证人的责任，该借新还旧的情形超出《借款合同》第十三条约定的保证人可以预见并概括同意保证的范围，直接导致了保证人在对债务人偿债能力作出错误评估的基础上予以保证。故被申请人卞松祥以《借款合同》第十三条的约定主张再审申请人谢守富、海天公司应当继续承担保证责任不能成立，不予支持。

案例分析：

关于《借款合同》中以新贷还旧贷，保证人是否可以免除担保责任的情况总结，根据《民法典担保制度解释》的规定，需要分不同的情形：

 1.明确了新贷、旧贷属于两个独立的债权债务关系，因此旧贷保证人仅承担旧贷合同的保证责任，不承担新贷合同的保证责任。

  2.新贷与旧贷的担保人相同的，承担担保责任；

  3.新贷与旧贷的担保人不同的，新贷的担保人对以新还旧的事实知道或应当知道的，承担担保责任。 

民间借贷中，债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷，等同于新贷保证人为旧贷提供担保，本案中，在前后保证人并非同一人且新贷保证人不知情的情况下，有违保证人的真实意思，保证人不承担民事责任。为避免债权人与债务人相互串通导致保证人风险增大，保证人如需安全承担保证责任时，建议在合同中加入如下条款：

“保证人同意在未加重借款人的责任的前提下继续承担保证责任”

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