呼和浩特记（下）丨记者遭遇跨省抓捕，律师辩护迎难而上

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辩无可辩？对寻衅滋事罪研究得越透彻，对该罪名的滥用越震惊

刑法第293条规定的寻衅滋事罪，包括四项破坏社会秩序的情形：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

很明显，寻衅滋事罪是在规制现实中的、物理空间中的行为。与本案有关的第4项中，“起哄闹事”只能发生在现实中的“公共场所”之内，“公共秩序”只能是现实中的“公共场所”之内的秩序。罪刑法定原则决定了刑法第293条绝对不能用来规制网络空间中的言论。

然而，两高却在2013年颁布了一项“添乱”的司法解释：

《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称《诽谤案件解释》）第5条第2款  编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

该解释似乎是将刑法第293条第4项中的“公共场所”扩展到“信息网络”，将刑法中的“公共场所秩序严重混乱”删掉了“公共场所”这个限制性的定语，进而将其扩张解释为“公共秩序严重混乱”，以达到将用于现实空间中的罪名类推到网络世界的目的。这违反了罪刑法定原则，也违反了上位法。

然而，我国刑法学上对犯罪构成要素的分类已经比较成熟了，即：法律的评价要素、经验法则的评价要素、社会的评价要素。寻衅滋事罪中的“公共场所”，属于这里的法律的评价要素，因为我国法律上对“公共场所”是有明确规定的。《治安管理处罚法》第23条第1款第2项规定，“扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的，处警告或者200元以下罚款……”据此，法律上的公共场所应当是车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆等公共场所，它必须是物理上的、现实中的、地理上的、看得见摸得着的、具有公共意义的、具体的场所，网络空间不是法定的公共场所。

再来看起诉意见书中对刘成昆罪状的表述：“编造虚假信息并在信息网络上散布，混淆视听，蛊惑群众，引发大量网民、股民对Y公司及其董事长潘某的负面评价，造成公共秩序严重混乱。”可见，该起诉意见书是直接套用了《诽谤案件解释》第5条第2款，而没有适用刑法。不依据刑法就给人定罪，这直接违背了“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则。

经过如上分析，本案辩护的难点便更加清晰了：个别司法者没有根据刑法的基本原则去正确地理解和适用法律，而在这个过程中，两高的司法解释起到了负作用。我将刘成昆不构成寻衅滋事罪的意见发表给审查起诉机关，但是案件仍起诉到法院。刑事追诉一旦启动，便很难悬崖勒马，我们只有拼尽全力才有可能阻挡住刑事程序的惯性。

扑朔迷离，谁在掌控这个案件的走向？

据说Y公司产值占呼市的约一半的经济比重。刘成昆在一次会见我的时候说，近期有人前来，大概表达了三层意思：1.建议辞退冯延强律师；2.你在劫难逃；3.对着镜头认罪。

刘成昆不愧有足够的社会阅历和相应的判断力，他的第一反应是绝对不能辞退冯律师，他们在搞离间计。理由很简单：他们为什么不让我辞退前一位辩护律师？如果冯律师没有什么本事的话，那你们为什么让我辞退他？于是，他果断地回答：NO。

然而，我却有些莫名的悲哀，我们是要根据事实和证据去依法辩护的，但是，谁在掌控这个案件的走向呢？北京大学法学教授车浩曾提醒每一个法律人都应当记住这句话：“寻衅滋事罪，是用来打流氓的，而不是用来耍流氓的。”这个案件中，寻衅滋事罪是在用来打流氓呢，还是在用来耍流氓？

些许遗憾，未能参与后续的庭审辩护

案件到法院后，刘成昆的家属又委托了燕薪律师担任其辩护人，我们一起参加了庭前会议。燕律师对管辖、回避、证人出庭、鉴定人出庭等程序事项所发表的意见，言简意赅、说理充分，给我留下了深刻的印象，也帮助我在后来的执业过程中更加重视程序辩护。

此案临近开庭时，我与王兴、袭祥栋、李金星、徐昕等师友共同参与辩护的福清林氏父子涉黑案也面临开庭了。我分身乏术，便联系了王飞律师，他刚好有时间，我便赶忙向刘成昆及其家人介绍王律师担任辩护人。

两位善于真辩的律师同仁，完美地匹配了敢辩的刘成昆。庭审果然颇为激烈，印象中，持续时间长达五天半之久，期间也有休庭。我很遗憾未能现场观摩学习这场庭审。

一审判决的结果也印证了“以真辩应对冤案”的辩护原则，刘成昆被判了八个月有期徒刑，这与其当时被恐吓、威胁的四、五年相差悬殊。

▲刘成昆返回北京后，宴请了王飞律师和燕薪律师

当然，刘成昆对任何有罪的裁决都是不服的，一审判决之后，他提起上诉；上诉被维持后，他又继续申诉，一直申诉。全文完

【后记】我写“办案记”这系列的文章，意在记录一些辩护过程中的真实细节，文字上会尽力避免机械地拼凑，反映一些人性的内容、一些现实中的期盼、一些价值理念的思考。感谢各位关注，欢迎批评指正。

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