姜悠悠 | 论美国次级制裁的域外效力及国际法规制
姜悠悠，南京工业大学法政学院讲师，法学博士。
内容摘要：美国次级制裁的域外效力在国际法领域颇有争议，其域外效力的合法性应从国内法和国际法两个层面进行证成。次级制裁作为美国国内法，在基本符合美国立法管辖标准的前提下，国内合法性得到了普遍认可，但其国际法合法性却备受质疑。次级制裁的立法管辖并不符合传统的国际习惯法，部分次级制裁违背WTO规则，同时也对国际私法中多边主义的冲突规则产生影响。美国在推行单边主义次级制裁的过程中遭到了国际社会的普遍抗议，许多国家采取不同的措施阻断美国制裁法的域外效果。中国应立足国情完善立法体系，采取适当的反制机制，在维护本国利益的同时积极推进涉外法治建设。
关键词：次级制裁；域外效力；管辖权；阻断法
DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2022.03.006
目录
一、问题的提出
二、美国次级制裁的类型化分析
三、次级制裁域外效力的美国法标准
四、美国次级制裁域外效力的国际法争议
五、美国次级制裁的国际应对
一、问题的提出
单边经济制裁通常指某一个国家对国际社会其他成员施加的经济封锁。单边经济制裁中，禁止本国人与被制裁目标交易的规则称为初级制裁；禁止第三方与目标交易的规则为次级制裁。一系列相互配合的次级制裁已经成为美国外交活动中强有力的法律武器。
美国管辖权分为立法、司法、执行三部分，相互配合协同作用。次级制裁的争议主要表现在立法管辖领域。制裁法内容上可以分为四大类：禁止第三方实体与被制裁目标之间商业来往的贸易禁令；禁止任何金融机构为被制裁目标提供服务的金融禁令；禁止被制裁人员入境美国的旅行禁令以及允许起诉第三方国民的私人救济。制裁法实际上可产生美国立法管辖第三方实体在美国境外行为的效果。对于违背制裁的第三方自然人或实体，总统有权以总统令的方式将其加入海外资产管理办公室的“特别指定国民名单”(SDN)。除非授权，禁止任何美国人与SDN名单上的人员交易。其次，SDN名单成员的资产如果被美国人所有或控制，都会自动冻结。如果被加入美国商务部下属工业和安全局(Bureau of Industry and Security, BIS)的实体名单(entity list)，出口商不得帮助这些实体获取《出口管理条例》(Export Administration Regulations, EAR)中的物品。
次级制裁的域外效力合法性在国际法下难以证成。欧盟、加拿大和墨西哥出台了阻断法令(Blocking Statue)反制单边经济制裁的域外效力。阻断法令的核心在于否认美国的管辖合法性，禁止本国人遵从美国的司法管辖，拒绝承认与执行相关判决。加拿大和墨西哥作为“北美自由贸易协定”(NAFTA)的成员，认为美国次级制裁违背了该协定中关于消除贸易壁垒的条款。1996年10月，欧盟申请启动世界贸易组织(WTO)争端解决程序裁决《赫尔姆斯——伯顿法》是否违背WTO基本原则。
国内外学术界对次级制裁域外效力的研究主要集中在立法合法性问题上。次级制裁的立法管辖的合法性在国际学术界颇有争议，甚至美国学术界也未达成一致意见。以古巴制裁为例，古巴政府没收美国公民的财产，被视为在美国境内产生效果，符合立法管辖中的效果原则。如果将效果原则视为领土管辖的延续，那么基于领土或是国籍管辖的制裁就毫无争议。以劳恩菲尔德(Andreas F. Lowenfeld)为代表的反对方则认为目标国家没有直接做出在美国境内有实质影响的行为，因此制裁不符合效果原则。从国际公法的角度看，一个国家发起经济制裁的唯一合法源头就是该国是被制裁国此前行为的受害者，经济制裁是反击手段。很明显美国与第三方国家之间并不存在这样的关系，因此次级制裁涉嫌干涉别国内政。国际社会上较为主流的观点是认为次级制裁的域外效力完全不合法，违背国际习惯法。国内与国际学术界基本观点一致，认为次级制裁违背国际法。次级制裁规则践踏了世界贸易组织的无条件最惠国待遇原则。以美元为基础的执行管辖既无国际法也无美国法依据。美国制裁域外效力的合法性有争议，因而在世界各地法院及国际司法机构起诉美国的案件屡见不鲜。以中兴、华为为代表的中国企业深受制裁之苦。2018年中兴因“威胁美国国家安全”被加入制裁名单，累计交出逾160亿人民币的罚金。2019年华为被列入“实体清单”，华为全球供应链遭受沉重打击，迎来至暗时刻。中国跨国企业因次级制裁在国际贸易活动中举步维艰，尤其是5G通信产业面临着巨大考验。只有从美国法和国际法两个视角去分析次级制裁的域外效力，才能为中国反制美国次级制裁的域外效力提供更全面的思路。
二、美国次级制裁的类型化分析
次级制裁的立法来源有总统令、部门法规和国会法案三种。《对敌贸易法》(Trading with the Enemy Act, TWEA)和《国际紧急经济权力法》(International Emergency Economic Powers Act, IEEPA)授权总统可以在国际局势对美国构成威胁时，宣布全国进入紧急状态并发起制裁。2019年9月26日，特朗普总统宣布限制伊朗政府高级官员及其家属进入美国。其次是美国财政部、商务部的美国部门颁布的条例。例如财政部海外资产管理办公室的《古巴资产管制条例》(The Cuban Assets Control Regulations)。部门条例是为了更好地推行总统令和国会的法案。最后一类是国会颁布的法案，通常这一类法案会以被制裁国家的名字命名，内容上以全面制裁为主。《伊朗制裁法》(Iran Sanctions Act)是美国对伊朗制裁的主要法律依据。
美国对外制裁时间跨度超过半个世纪，空间横跨几大洲。对制裁法的内容进行类型化分析显得十分必要：首先，不同种类的制裁规则基于不同的立法管辖原理，只有将整个次级制裁体系进行类型化梳理，才能为制裁的合法性分析打下基础；其次，国内外现有研究对制裁内容的分类通常按照国别区分，这种分析只能展现一定时间内美国政策的演变，并不能作为立法管辖的分析基础。
（一）贸易禁令
贸易禁令有多种表现形式，主要包含四种：禁止商业交易、投资活动、进出口和转出口美国商品（技术）。最常见的是美国立法规定禁止第三方国家实体与被制裁国家之间的商业交易。例如对伊朗全面制裁禁止第三方企业向伊朗提供货物、技术、服务。除全面制裁，还有不损害普通公民利益的聪明制裁。
投资禁令指禁止第三方实体对被制裁国家或相关产业投资。1996年为升级对古巴的制裁，美国颁布《古巴自由民主团结法》（即《赫尔姆斯——伯顿法》）。1996年出台的《伊朗——利比亚制裁法》(Iran and Libya Sanctions Act，又称《达马托法》)规定任何人对伊朗和利比亚的石油领域投资不能超过4 000万美元，否则将会受到处罚。任何人指外国国民或公司企业,还包括该人的继承人、母公司、子公司以及分支机构。
进出口禁令是制裁禁令中为数不多的立足于美国本土的规则，也是美国经济制裁中最普遍适用的规则。例如古巴制裁中规定禁止进口古巴利益相关的所有物品。直接针对目标国家的进出口禁令会对第三方国家的贸易商产生一定影响，因为贸易商必须取得进出口国双方的许可。此外违背次级制裁的第三方实体将遭受美国货物的出口管制，无法购买美国货物、技术及服务，也无法获取美国的进口许可。
次级制裁对第三方实体影响最大的是禁止第三方再出口原产于美国或使用了美国技术的物品。为了防止“冷战”时期美国技术进入苏联，1969年美国国会颁布《出口管理法》(Export Administration Act)，禁止任何人将来源于美国的货物和技术再出口到被制裁地区。2020年5月，美国商务部再次升级对华为的禁令：禁止任何采用美国软件或美国技术的外国企业在未得到商务部批准的情况下向华为提供服务。美国半导体行业协会和国际半导体产业协会相继声明，禁令已导致与华为无关的企业损失将近1 700万美元。2022年2月24日，俄罗斯和乌克兰爆发武装冲突，同年4月1日，美国商务部宣布将俄罗斯和白俄罗斯的120个实体加入实体清单。对于跨国企业而言，必须在遵守禁令和放弃美国市场之间做出选择。企业通常都会主动遵守制裁，例如在合同中约定“若对方违背美国制裁，则不承担保险责任”。全面贸易禁令对于目标国家而言等同于全面经济封锁。
（二）金融禁令
金融禁令指禁止金融机构为被制裁国家提供金融服务。911事件后，出于打击恐怖主义的需要，美国出台了《爱国者法案》(Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001),该法案对代理账户采取广义的解释，几乎涵盖了所有外国银行与美国银行的交易。美国财政部依据2010年颁布的《对伊朗全面制裁、问责和撤资法案》(Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act of 2010, CISAD)，有权要求美国银行中止与为伊朗提供金融服务的外国银行之间的交易。禁止外国金融机构为SDN名单成员提供金融服务，禁止外国金融机构为伊朗提供相关交易服务。美元在当今国际贸易中居于主导地位，金融机构试图避开禁令与被制裁目标之间进行交易几乎不可能。
金融禁令中的财产冻结令通常指美国要求受美国管辖的银行冻结制裁目标的财产，最早可以追溯到二战时期。1979年，伊朗人质事件爆发，卡特总统下令冻结伊朗政府和中央银行的财产。1997年克林顿总统发布第13067号总统令，冻结苏丹政府的所有资产。SDN名单成员的任何资产如果被美国人所有或控制，都将被自动冻结。金融禁令比贸易禁令更容易贯彻执行，银行的金融活动依赖于美元清算系统，因此更容易被监控。财产冻结令可以直接阻止资金流动。金融禁令与贸易禁令互为配合，往往在实际运用中对被制裁目标造成沉重打击。
（三）个人旅行禁令
旅行禁令在经济制裁中属于针对特定人群的“聪明制裁”，对普通民众的影响较小，目的在于希望改变特定人群的行动。旅行禁令通常是禁止与被制裁国家有来往的个人入境美国。最严厉的是针对古巴的制裁，旅行禁令延及被制裁人员的家属。例如《赫尔姆斯——伯顿法》第4条规定，对于参与被古巴征收财产交易的外国公司的高层领导和管理人员，美国政府可以禁止其本人及配偶和未成年子女入境。相对温和一些的则是对伊朗的制裁，禁止包括被制裁实体的股东、高级人员或管理人员进入美国，禁令不适用于家属。2019年10月发布的第13894号总统令，禁止促成叙利亚局势的第三方人员如土耳其官员入境美国。旅行禁令的象征意义大于实际意义，目的在于否定相关被制裁人员的政治合法性。旅行禁令对没有外交地位的非政府团体意义有限。
（四）私人救济
美国《赫尔姆斯——伯顿法》赋予了个人一项新的诉因，允许被古巴政府没收了财产的美国公民向美国法院起诉参与“贩卖”美国财产的第三方实体。美国国务卿克里斯托弗(Warren Christopher)表示，我们希望古巴政府最终将被征收的财产还给原所有权人。如果外国投资者购买了这些财产，会把赔偿问题变得复杂。投资者必须仔细确认古巴政府处理的财产不会被美国国民起诉。该法意在增加第三方企业对古巴投资的风险。2019年5月2日，时任美国总统特朗普首次允许实施全部法案，对古巴制裁达到了历史上最严厉的时刻。赋予个人追诉权的本质是美国立法允许以私人救济的方式推行具有公法性质的次级制裁。
虽然美国具体制裁数目繁多，但是可以归为相对清晰的四大类：贸易禁令、金融禁令、旅行禁令和私力救济。美国最常使用的制裁是贸易禁令和金融禁令。旅行禁令实质作用小于政治作用。赋予个人追诉权起诉购买被古巴征收了财产的第三方实体则是针对古巴制裁体系的特有规则。
次级制裁作为有域外效力的美国国内法，域外效力争议主要取决于立法管辖合法性。不同的制裁基于不同的立法管辖原则，以下将从立法管辖原则切入，分析四类制裁规则的美国法标准。
（一）效果管辖与金融禁令的立法管辖标准
与相对最保守的属地原则相比，效果原则允许管辖部分发生在本国领土外的行为，这在一定程度上突破了领土限制。效果原则适用标准是“行为的目的是否影响美国国内市场和是否实际影响了国内市场”。经济全球化促使效果管辖理论的应用更广泛。美国制裁法的立法管辖有无超出效果原则的标准？
首先是四类制裁中最有威慑力的金融禁令。以外国银行在美国境外的分行为分析目标，根据交易是否涉及美元和美国代理行划分为三种情况：第一种情况是交易货币是美元，有美国代理行参与；第二种情况是美元交易，但不涉及美国代理行；第三种情况是非美元交易，不涉及美国代理行。三种情况与美国的联系越来越微弱，美国是否均有基于效果原则的立法管辖权？
当外国金融机构提供服务的过程中涉及美国代理行，交易行为本身并没有直接在美国境内造成损害。交易行为的直接后果是美国代理行违背了制裁法，产生了违法后果，可以视为满足效果管辖原则。一旦使用了美元清算系统，会被纳入清算系统的管辖范围。无论是基于清算系统或是基于美国代理行的违法后果，都符合效果管辖标准。第二种情况是收款行和付款行为避开美元清算系统或美国代理行，与外国银行的美国境外分行合作。在这种情况下，转账不通过纽约清算所银行同业支付系统(Clearing House Interbank Payment System，简称CHIPS)或美联储电报处理，而是通过美国以外的第三方银行账户。如果清算发生在美国领土之外，那么在美国就不会发生资金变动，也即不在美国境内产生效果。在“利比亚阿拉伯外国银行案”(Libyan Arab Foreign Bank v. Bankers Trust co.)中有所涉及。即使中介银行在美国有美元代理账户，因为中介银行违背制裁法，给美国代理行带来被制裁的风险，这种影响也不是外国银行协助交易的直接后果。第三种情况是未使用美元交易的外国银行的外国分部为被制裁目标提供服务，此时美国与该行为之间不存在任何联系。
如果金融机构服务的对象是被制裁国家的普通民众，确实难以证明纯粹的民间金融活动会在美国国内产生影响。即使金融禁令整体满足美国立法管辖中效果原则标准，也应当将金融机构为普通民众提供服务作为立法管辖的例外。因此，针对第三方国家的金融禁令只有满足严格的属人及属地管辖标准时才符合美国法框架下的合法性。
在一定程度上保护原则可以视为立法管辖中的一种例外情况，因为保护原则直接允许主权国家立法管辖发生在境外的行为，突破了传统属地原则构建的地理边界。如果考虑管辖权与主权国家的联系，海外行为目的在于损害该国的国家利益，已经构建起了纵向的联系。当然这种联系的强度肯定低于同样的行为在满足属地原则条件下联系的强度。
关于制裁法能不能基于保护原则，在国际学术界确实存在争议。首先，制裁法并没有直接规制针对美国国家安全的行为。相反，制裁法禁止任何与被制裁目标相关的投资贸易，无论投资行为是否以美国的国家安全利益为目标。保护管辖的针对性极强，目的就在于防范损害美国国家利益的活动，如间谍活动、伪造国家印章或货币、伪造官方文件等。第二，如果保护原则是制裁法的立法基础，意味着必须承认受管制的行为均为犯罪。而且犯罪行为的类型还必须就是保护性立法管辖确认的种类。
禁止转出口美国商品或技术则是建立在保护性管辖的基础上，即使出口或再出口行为发生在海外，行为人与美国毫无联系。第三方将美国产品转出口至被制裁国家，原本属于管制名单中的美国技术产品转到对美国有威胁的被制裁国家，就有威胁美国国家利益的可能。保护性原则并不意味着某个外国人向被制裁国家再出口美国产品的行为就必然破坏美国的国家利益，而是美国认为该产品不能流入被制裁国家。
在美国学术界内部，并不完全认可贸易禁令的立法基础来源于保护管辖。部分美国学者认为如果禁令基于属人或属地原则，美国制裁并不是真正的域外管辖。但是无论是属人、属地、保护甚至是普遍管辖都无法解释禁止第三方实体与被制裁目标国家之间诸如食品等纯粹民间贸易禁令的立法管辖来源。
禁止第三方与被制裁目标之间的商业交易与投资禁令，应该分成两种情况分析。一类适用主体是美国企业或美国人，虽然此时“美国人”的定义已经做了扩大解释。另一类主体是与美国毫无联系的第三方实体。如果属于第一类情况，美国作为主权国家有权规制管辖范围内的行为。第二种情况则与属人管辖无关，根据“打击恐怖主义”目的，伊朗等国家曾被美国定性为“支持恐怖主义国家”。这类贸易与投资禁令在美国法视角下是为了切断恐怖组织的资金支持。无论是美国还是国际社会均没有认定在恐怖主义国家的贸易投资等同于参与恐怖主义活动。
此类针对“恐怖主义国家”的贸易及金融制裁目的在于阻碍恐怖主义活动的资金流动。还有诸如立法冻结恐怖组织的资金、禁止恐怖分子入境等措施。此时立法管辖的基础不单是保护管辖，而是上升到保护国际安全的普遍性管辖。至于美国如何对恐怖主义国家进行界定，则是美国国内法的范畴。如果仅仅从美国法的角度，金融禁令、贸易禁令及旅行禁令在一定程度上确实符合普遍管辖原则的标准。
贸易禁令可以依据适用对象分为两类：针对美国人和针对第三方。美国公司的外国子公司或是被美国人管理的外国公司均纳入了初级制裁范围。美国规定公司的国籍以运营人的国籍决定，对属人管辖做了扩大解释。此举目的是防止美国人假借空壳公司与制裁目标交易。
美国制裁法允许美国公民在联邦法院起诉外国第三方实体，追回从古巴政府获得的美国公民财产。古巴政府无偿征收美国人的财产，财产的所有权并没有转移，仍然在原权利人手中。第三方买家在明知的情况下仍然购买或处分此类被征收财产，难以构成善意取得，美国法不会保护这类财产新所有人的权益。有美国学者认为卷入其中的第三方实体并非无辜，第三方明知无偿征收的存在仍然购买，类似恶意购买。克林顿总统特别大使认为追诉权可以保护美国公民的利益。
（五）属地管辖与贸易、金融、进出口及旅行禁令的立法管辖标准
领土管辖是最古老和最没有争议的管辖依据。有一种比较特殊的情况，如果只有一部分受管制的行为发生在领土内，此时国家行使立法管辖权确实会引发争议。效果原则实际扩大了领土概念，模糊了属地原则和效果原则的范畴。虽然效果原则与属地原则因为泛化解释不可能有明显的边界，但核心定义确实不同。
禁止进出口规则并不涉及美国对第三方实体的域外管辖。规则仅仅让第三方实体无法获得原本就受出口管制的物品。禁止进口令是基于美国的领土管辖。美国只是以立法方式不参与特定商品的流转活动。
美国的旅行禁令(travel ban)是以总统令的方式限制目标入境美国，基于领土管辖。旅行禁令在美国法体系内部相对没有争议，不是因为禁令合法性已被充分论证，而是因为管理外国公民的入境属于行政机构的职能。如果总统颁布的旅行禁令没有违背宪法第五修正案正当程序条款(due process clause)，法院应尊重旅行禁令。法院应当遵从三权分立原则，尽量服从于司法谦抑，尽量不做“违宪”判决。即使是特朗普的1-3号旅行禁令仅仅基于宗教信仰就禁止部分外国公民入境美国，最终依然被判定为合法，实际上掩盖了背后的歧视问题。美国最高院至今从未判定过旅行禁令违宪。即使旅行禁令存在违宪可能，法院在释明过程中，也会有所考虑政策含义。因为旅行禁令意味着美国公民和境外的外国人的利益发生冲突。在这种情况下，联邦政府代表了美国民众，政策自然会偏向民众。旅行禁令与外交政策有不可分割的联系，最高院指出只有总统才有权作为国家的代表发言。基于属地原则的旅行禁令满足美国国内法立法标准。制裁法中属地的定义存在被扩大解释的倾向，主要表现为将美元系统和邮件系统也解释为美国领土。有两种解释途径将电子邮件系统和美元清算SWIFT、CHIPS系统作为管辖基础，一种是将邮件和美元系统拟制为更加广泛意义的领土。如果解释为拟制的美国领土，那么外国银行使用该系统类似于在美国领土内“出现”(present)。另一种解释是将美元清算系统作为独立的管辖基础。但是无论哪种解释方法都未得到美国主流学术界的认可。
基于美国国内法，四类次级制裁中相对没有争议的是旅行禁令与进出口禁令和私人救济。较有争议的是禁止第三方实体与被制裁目标之间纯粹民间商业活动的禁令。最有争议的是禁止第三方金融机构为被制裁目标提供非美元的金融服务。只有完全符合属地或属人原则的制裁在现有美国法框架下域外效力才完全合法。
在美国法下合理合法的次级制裁屡在国际社会引起争议，根本原因是次级制裁不符合国际习惯法。考虑到美国制裁法具体条款众多而且基于不同的立法管辖基础，下文将分别讨论不同禁令的国际法合法性。
效果原则允许美国立法管辖“在其领土内产生或打算产生实质影响的行为”。在效果原则诞生之时的20世纪40年代，效果原则影响的边界远远比现在小得多。在国际法视角下，效果原则与其他立法管辖原则相比，争议确实较大。效果原则可以适用于反托拉斯法，并不意味着可以同样适用于次级制裁。
次级制裁中金融禁令可以依据外国银行的外国分行是否涉及美元交易分为两类。如果外国银行的外国分行使用了美元交易，那么外国银行其实是“欺骗”了美国代理行与被制裁目标交易。“欺骗”的后果是美国银行违背美国制裁法，此时美国代理行的“违法”仅仅是行为的后果，并不能构成适用效果原则的前提。如果外国银行的外国分行不涉及美元交易，此时美国与该行为不存在任何联系。甚至连劳恩菲尔德都认为美国规制外国人在外国的行为，违背了国际法。禁止外国银行为被制裁目标提供金融服务禁令的域外效力，在一定程度上符合美国法，但是并不符合国际习惯法。
与属地原则相关的美国制裁法大致可以依据制裁效力是否作用于美国领土内分为两类：一类是仅限于美国的地理范围内；还有一类则是对美国领土做扩展解释，将使用了美国清算系统视为拟制的美国领土。第二类拟制的领土目前没有国际法依据。旅行禁令是基于美国领土管辖，并没有直接约束第三方行为，也不涉及其他国家的利益，并不违背国际法。美国作为主权国家，有权在美国领土范围内就本国政策需要进行立法，禁止境内实体某类行为，例如禁止与被制裁目标进行金融或贸易服务。
只有危害国家安全的罪行，才可以作为属地原则的例外。对属地原则的例外并不扩展到违背国家公共政策的行为。奥本海认为美国依据《出口管理法》禁止美国公司的外国子公司与以色列贸易来往，就是违背国际法的。如果不对属地原则进行扩展解释，仅仅理解为美国领土范围内的话，基于属地原则的立法管辖符合国际法。
属人原则可以分为积极属人原则和消极属人原则。积极属人管辖确实代表了最古老和最受认可的管辖权基础之一。但是满足该前提的条件是不对积极的属人管辖做扩大解释。美国银行的海外分部，无论是否使用美元交易，美国都有积极的属人管辖权，但是会引发美国法与外国法的冲突。贸易禁令中将美国公司的外国子公司甚至美国人管理的外国公司界定为美国籍，扩大了属人管辖。这种扩展否认了公司的独立人格，既不符合国际习惯法也不符合国际商业习惯。
赋予美国公民起诉的权利直接打破了现有的国际私法规则体系。如果第三方与古巴交易的是不动产，应当适用财产所在地法确定不动产的归属或性质。如果是动产或其他财产则应当参照合同准据法认定财产所有权是否转移。若依据准据法所有权已经合法转移，那么美国公民无权起诉要求第三方返还财产。美国政府不应当混淆征收合法性与所有权转移这两个问题。
在次级制裁领域，并不存在第三方实体的某种行为直接损害美国人利益。每个立法管辖原则仅仅是行使管辖权的合理性证据之一。国际法需要平衡行使域外管辖的国家与境外的行为之间以及与第三方国家之间的关系。
普遍管辖有没有可能成为美国制裁法符合国际法立法管辖的“兜底条款”？甚至在后续司法程序中基于此对外国被告进行普遍管辖下的缺席审判？美国越来越倾向引用普遍原则，特别是关于某些恐怖主义行为。各国不断向普遍管辖的大概念里继续列举具体行为的时候，必然面临着是否扩大了普遍管辖范畴的问题。有美国学者提出“双重违法规则”(Dual Illegality)作为衡量立法是否符合国际法中普遍管辖的标准。双重违法规则有一个例外，那就是除非国会明确说明不打算将某部美国法适用于发生在国外的行为。除例外情况之外，“双重违法规则”有两步适用方法。首先，对于任何适用的地理范围模棱两可的规则，法院考虑美国在域外适用时是否具有初步管辖权，例如基于效果原则、保护原则或普遍管辖原则。第二，如果法院有初步管辖权，那么法院将适用双重违法规则：只有在行为发生地也认为该行为是违法时，才能域外适用美国法。如果行为发生在国外，在发生地已经确认是犯罪的情况下，行为国当然存在管辖权，那么美国的管辖权是否多余？除非行为国虽然认定该行为是犯罪行为，但是不予起诉，那么美国的双重违法规则可以起到填补空缺的作用。假设双重违法规则适用于民事领域，可以理解为管辖权中的双重可诉规则。但双重可诉规则自身的三大缺陷仍然存在。首先，即使被告在行为地不需要承担责任，只要满足在行为地违法的条件，美国就有权决定是否域外管辖。不过这仅仅说明美国不能依据普遍原则管辖，并没有完全排除管辖的可能。第二，如今民法领域惩戒功能弱化，双重可诉规则几乎完全退出了历史舞台。如果在管辖权领域复活双重可诉规则意味着回到了公法对特定行为严格管控的程度。恰好是这种高度管制的公法比私法管辖权更需要自我抑制。第三，最密切联系原则作为双重可诉规则的例外，会带来一定的不确定性，毕竟法官的自由裁量权较大。在双重违法规则中要不要保留最密切联系原则作为例外条款？如果保留类似的例外条款，那么最后某种行为是否满足双重违法标准也会和双重可诉规则一样偏向法院地法。美国对恐怖主义活动扩展解释，必然会扩张普遍管辖的范围。此时普遍管辖必然成为美国单边主义立法管辖的工具。普遍管辖基于自身性质的特殊之处，不宜扩展解释。
通常美国会对转出口做扩大解释。使用美国技术的外国企业如果与被制裁目标之间存在贸易关系将也被视为转出口美国技术。冷战期间，美国试图禁止使用了美国技术的欧洲公司参与西伯利亚天然气管道项目。例如依据《古巴民主法》和《赫尔姆斯——伯顿法》，美国禁止美国公司的外国子公司与古巴进行贸易。
基于保护管辖原则的转出口禁令，立法理由是遏制被制裁国家获取美国技术。美国认为该国获取技术后会对美国国家安全造成威胁。此时美国立法管辖的目的是预防威胁，而不是受到损害之后的回应。美国的出口行为与受到的损害之间不存在因果联系。出于预防损害的立法不符合立法管辖的保护原则。
类似的还有禁止第三方实体向被制裁目标提供金融服务的金融禁令，并不能简单地套用因果联系理论，而是要对被制裁目标进行区分。对于在国际上已经公认属于恐怖组织的实体，美国对其进行经济制裁有一定的国际法基础。但美国不应该出于诸如保护某个国家内部政治民主的理由发起制裁。
美国没有在国际法框架下证明限制第三方实体和被制裁目标之间的贸易与美国国家安全之间的因果联系。就其根本原因而言，美国在立法管辖时并没有考虑国际法标准。
五、美国次级制裁的国际应对
国际法对次级制裁的合法性提出了挑战。美国继续推行次级制裁，招致了各国的反击。只有在梳理各国对次级制裁的反击措施之后，我国才能在总结国际经验的基础上制定出“攻守”结合的反制方案。
以成文法作为反制有两种方式：现有国内法和阻断法令。受次级制裁影响的国家可以适用现有的国内法阻断美国法的域外效力。英国种族平等委员会适用英国《种族关系法》(The Race Relations Act)，裁定伦敦希尔顿酒店拒绝古巴客人入住是种族歧视。挪威公平和反歧视委员会认为奥斯陆希尔顿酒店拒绝古巴贸易代表团入住构成种族歧视，最终希尔顿集团出售了该酒店。日本福冈市政府基于《日本旅馆业法》(Japanese Hotels and Inns Act)对拒绝古巴驻日本大使入住的希尔顿酒店进行行政指导。适用现有的国内法，可以在一定程度上阻断制裁效果，但是并不全面，尤其是在证据披露等方面。
20世纪80年代，英国出台《贸易利益保护法》(Protection of Trading Interests Act, PTIA)对抗美国反托拉斯法案和古巴次级制裁的域外效力。该法案禁止在英国境内的人遵守控制境外国际贸易、威胁英国利益的外国法。禁止英国人向外国机构或法院披露信息。禁止英国法院执行外国法院相关的判决。允许英国人在英国法院起诉弥补损失。在20世纪80年代苏联的天然气管道纠纷中，英国以此回应美国对苏联的次级制裁。1986年，加拿大颁布了《外国域外措施法》（Foreign Extraterritorial Measures Act, FEMA）反制次级制裁的域外效力。该法第5节规定禁止加拿大境内的人遵守此类对外贸易措施，第7节规定了违反司法部长命令的后果是承担刑事责任。该法修正案规定，根据《赫尔姆斯——伯顿法案》作出的任何判决在加拿大不得被承认或执行。遭受损失的加拿大企业可以在加拿大法院起诉，原告有权扣押和出售被告任何财产，包括根据加拿大法律成立的任何公司的股份。英国和加拿大的贸易反制法作用范围有限，并不能涵盖美国制裁法的所有效力范围，而且并不能清楚表明一个国家反对美国制裁法。
1996年欧盟颁布了针对次级制裁的阻断法令(Blocking Statue)。该法令主要有五大原则：第一，必须遵守阻断法令。第二，不承认与执行外国判决。第三，拍卖补偿本国企业损失。第四，欧盟企业30天内上报。第五，成员国有权制裁服从美国制裁的企业。欧盟的阻断法令与英国《贸易利益保护法》的保护机制非常类似，立法阻断了次级制裁的域外效力。欧盟阻断法令以补偿为后盾，上报为辅助，更易于追踪次级制裁造成的影响。截至目前，尚未有公开拍卖对方当事人财产弥补本国企业损失的信息。
欧盟阻断法令虽然内容上较为完善，但是实际运用的情况较为模糊。在欧盟法院公开的三起纠纷是：伊朗外国投资公司诉欧盟委员会案(IFIC Holding v. Commission)、英特尔公司诉欧盟委员会案(Intel Corporation Inc.v. European Commission)和伊朗梅利银行诉德国电信有限公司案(Bank Melli Iran, Aktiengesellschaft nach iranischem Recht v. Telekom Deutschland GmbH)。而伊朗梅利银行诉德国电信有限公司案是三起纠纷中最有研究价值的。原告梅利银行是一家伊朗银行，与德国电信有限公司有贸易往来。2018年原告被加入美国制裁黑名单，德国电信有限公司停止与梅利银行相关的交易。梅利银行认为德国公司违背了阻断法令中不得遵守美国制裁法的规定。德国法院在2020年3月5日向欧盟法院提出初步裁定请求(preliminary ruling)，该请求共涉及四个法律问题。其中最主要的问题是欧盟成员国实体在没有正当理由的情况下能否解除和受美国制裁的当事人之间的合同。
2018年11月28日，一审德国汉堡法院命令被告履行合同直到合同结束。德国电信公司先后7次向伊朗银行送达合同终止通知。伊朗银行上诉，认为德国电信公司的解除行为无效，违背了欧盟阻断法令的第5条，即不得遵守美国制裁法。法院认为，普通的合同终止与美国制裁没有具体的联系，只要动机不是遵守美国制裁法就不算违背阻断法令。欧盟首席法律顾问指出，在本案中可以适用阻断法令，但是应该对阻断法令的第5条进行限缩解释。阻断法令的目的不是保护第三国公司免于遭受美国的制裁措施，而是保护欧盟公司和欧盟成员国的国家主权。最后，阻断法令真正在意的是禁止欧盟实体有遵守美国制裁法的意图。因此，解除合同并不需要一方当事人有其他的正当理由。欧盟阻断法令倾向于向美国表明不服从次级制裁的政治立场。欧盟相对谨慎的解释一方面不至于导致阻断法令被滥用，破坏商业交易自由，另一方面避免让境内企业陷入两难困境。
WTO作为当今世界最有影响力的多边贸易组织，致力于消除贸易壁垒，促进全球贸易发展。美国次级制裁中的贸易禁令已经构成了非关税壁垒。欧盟1996年申请启动争端解决程序，要求专家小组裁定《赫尔姆斯——伯顿法》违背WTO基本原则。但随后欧盟与美国达成和解，暂停了WTO争端解决程序。1998年5月，美国和欧盟签署了《跨大西洋政治合作伙伴关系协定》和《关于加强投资保护原则的谅解》，美国承诺放弃新的域外制裁。WTO争端解决机制虽然没有与次级制裁域外效力正面交锋，至少没有损害欧盟利益。作为回报，欧盟在《关于加强投资保护原则的谅解》中同意对违反某些国际法交易的人实施制裁。WTO争端解决机制没有与次级制裁域外效力正面交锋，欧盟也转向美国同一立场。并不能认为欧盟提交WTO上诉机构程序失败，因为至少达成了对欧盟利益无害的结果。加拿大和墨西哥作为“北美自由贸易协定”(NAFTA)的成员国，还寻求在NAFTA争端解决机制框架下解决美国域外经济制裁违反国际法的问题。
美国可能以关贸总协定第21条“安全例外”作为制裁法符合WTO标准的依据。美国认为安全例外条款在WTO体系之外，条款本身是“不可诉的”，属于“自我判断”性质。美国主张专家组就国家安全例外条款既没管辖权，也无解释权。2019年WTO上诉机构程序专家组首次解释关贸总协定第21条。《争端解决规则和程序谅解》(The Dispute Settlement Understanding of the rules and procedures, DSU)中没有适用于《1994年关贸总协定》第21条争端的特别或附加程序，因此第21条在WTO上诉机构程序专家组的职权范围内。专家组对文本的解释非常谨慎，其报告指出，援引第21条的绝大多数情况涉及武装冲突和严重的国际危机，而不是以安全问题为幌子的保护主义。各成员国在援引第21条时应该克制，将军事冲突与经济争端分开。如果允许成员国自由解释国家安全条款，将破坏多边贸易关系。如果允许一名世贸组织成员采取此类制裁措施，其他成员也有权就同一问题采取类似的措施。世贸组织警告成员国不要使用单方面贸易措施，以免导致全面的贸易战。
（三）中国的应对方案
阻断法令可以在本国境内反制制裁法的域外效力，同时也是我国当事人参与美国诉讼的重要武器。中国反制美国制裁的方案可以划分为进攻和防御两个层次。进攻的层次主要包括《不可靠实体清单规定》《中华人民共和国出口管制法》和《中华人民共和国反外国制裁法》三部法规。《反制裁法》适用的前提是外国对我国个人、实体实施了歧视、遏制和打压。我国的制裁方式是聪明制裁而非全面制裁。《全国人大常委会法工委负责人就反外国制裁法答记者问》中指出该法的立法哲学思想是“以其人之道，还治其人之身”。《反制裁法》授权性的规则较多，未来可能会有实施细则进一步深化。《反制裁法》可以成为未来所有反制裁具体措施的上位法。防御的立法方案如我国商务部的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，与欧盟阻断法令相比，其核心原则非常类似，也有五大类，包括了上报、评估、禁令、司法救济和处罚。我国阻断法令的定位更接近对等制裁而非对世制裁。阻断法令本质上侧重保护本国利益，而不是借助反制措施推行单边主义制裁。
假设以后我国实体因违背美国制裁法，不得不参与美国诉讼，阻断法令可以作为我国实体抗辩的法律依据。阻断法令可以在程序法和实体法适用效果两个层次发挥作用。首先，在程序法的层次，中国实体可以将《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》作为依据，申请暂缓令。我国阻断法令颁布时间较近，尚未有中国当事人在诉讼时以此为抗辩依据。2020年在美国佛罗里达南区联邦法院审理的玛丽亚·多洛雷斯·坎托·马尔蒂诉西班牙伊贝罗斯塔酒店案(Maria Dolores Canto MARTI v. IBEROSTAR HOTELES Y APARTAMENTOS S.L.)中，被告提出，欧盟委员会第2271/96条例禁止被告在未经欧盟委员会明确授权的情况下应诉，如果不遵守，被告酒店将被西班牙政府罚款，金额多达60万欧元。佛罗里达法院批准了酒店申请暂缓令。法院认为，这可能是欧盟第一次处理《赫尔姆斯——伯顿法》的索赔。欧盟在该案中有较强利益，基于国际礼让，美国法院中止诉讼程序，直到被告取得欧盟的许可。
其次，阻断法令可能会影响实体法的适用效果。毕竟中国当事人不可能同时遵守阻断法令和美国制裁法。这意味着中国法和美国法之间存在真实的法律冲突。美国法官可能以国际礼让(International Comity)或是外国主权强制说(Foreign Sovereignty Compulsory)解释我国的阻断法令。2021年8月美国第二巡回上诉法院在著名的维生素C反垄断案(Animal Sci. Prods. v. Hebei Welcome Pharma. Co. Ltd.)中认为，中国被告无法同时遵守中国的价格管制法和美国的反垄断法。基于国际礼让，该院撤销了一审判决，中国被告胜诉。因此，美国法院在诉讼过程中是可能将我国阻断法令纳入考量范围的。
有学者认为恰好是阻断法令和制裁法之间的冲突会让本国当事人陷入选择困境。欧盟阻断法令的实际效果可能弱于美国制裁法，毕竟效果与综合国力密切相关。阻断法令是一国立法反制美国单边主义制裁的方法之一，颁布阻断法令是有必要的。至于法官的自由裁量权究竟有多大，如何在个案中适用例外豁免则是法解释的问题。立法的必要性和法解释是两个不同层面的问题。目前我国阻断法令确实还有需要进一步完善之处，例如明确救济制度中的索赔对象。在现行民事诉讼机制下，我国当事人能否起诉美国政府也是个问题，有学者指出这个问题立法时可以作出笼统规定，以保留外交谈判筹码。
在现代国际社会中次级制裁配合初级制裁，往往能够以较小的代价达到政治目的。次级制裁是强大的法律武器，但是国际法合法性争议较大。各国一方面应该对本国公法的效力范围保持谨慎，另一方面也应该积极完善阻断法体系，使之能真正发挥其立法预设目的。
本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2022年第3期，第75—88页，为阅读方便，此处删去原文注释。如需转载，请后台私信联系授权。（所有图片来源于网络，如有侵权请联系删除）
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