中南财知识产权法学考研热点解读（一）：基础为王，热点为辅

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编者按

本篇为热点解读系列之一，系统阐释了反不正当竞争法司法解释的适用问题、合理使用制度的相关内容，后续各科热点解读均将于本公众号上发布，欢迎大家关注。目前鱼跃中南财考研系列冲刺产品均已上线，第二期优惠期经呼吁后已开启，扫描文中二维码或点击文末“阅读全文”即可立享拼团优惠价！更多中南财法学考研问题，可扫码添加蝴蝶鱼。

01

反不正当竞争法司法解释专题

为更好地将法律运用于新形势下的商业诋毁、网络不正当竞争、仿冒混淆等复杂情形，2019年国家对《反不正当竞争法》进行了修订，为了更好地衔接新颁布的《民法典》、《民诉法》相关条款，本年度3月16日最高院发布了反不正当竞争的新司法解释，对一些灰色地带的主体、客体和行为等进行了界定和明确，为现实司法实践中解决新型不正当竞争案件指明了方向。

一、司法解释适用解读

（一）

细化反不正当竞争法的适用范围

本次《不正当竞争法司法解释》中的第一条，就规定了“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”该条款不仅厘清了反不正当竞争法一般条款和具体条款的适用关系，也明确了反不正当竞争法作为其他知识产权专门法补充适用的法律地位。反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。

（二）

界定“其他经营者”的概念

司法实践中“其他经营者”原告的地位如何确定并不明确。《解释》第一条规定为“与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体”，有利于明确原告的主体资格。

（三）

规定“商业道德”的认定方式

根据《解释》第三条，反不正当竞争领域的“商业道德”不能简单等同于日常道德标准，而应当是特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范。《解释》同时规定，人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

（四）

进一步解释”仿冒混淆“条款

《解释》用11个条文，重点从以下三个方面对反不正当竞争法第六条“仿冒混淆”的规定进行了细化：一是《解释》第四条明确了“有一定影响的”标识的含义和认定考量因素。二是《解释》第七条明确了属于商标法禁用禁注范围的标志也不能获得反不正当竞争法的保护。三是参照《市场主体登记管理条例》第二条的规定，细化了名称可以受到保护的市场主体的范围。

（五）

进一步解释“互联网专条”

《反不正当竞争法》第十二条（网络不正当竞争行为）是法律修订后的新增条款。考虑到互联网行业技术和商业模式更新发展快的特点，《解释》第二十一条、第二十二条未进一步列举新的行为方式，而是对法律适用条件作出适当细化：未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的“强制进行目标跳转”；仅插入链接，目标跳转由用户触发的，应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定。经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，应当依照反不正当竞争法第十二条第二款第二项（妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为）予以认定。

（六）

明确“引人误解的商业宣传”

《解释》第十七条规定“引人误解的商业宣传行为”应以是否“引人误解”为核心判断要件，呼应了2017年《反不正当竞争法》的修改。对于如何认定“引人误解”，仍需留待司法实践给出答案。

二、复习方法指南

《反不正当竞争法司法解释》是在今年3月最新出台的，反不正当竞争法作为我们知识产权法律体系组成中的重要一环，对于规制与著作权法、专利法、商标法有关但未明确规定的不正当竞争行为有着重要的作用。对于《解释》，我们最重要的其实是掌握第一条即适用范围的界定，其他条款简单了解即可。

02

合理使用制度专题

2021年6月1日生效的新《著作权法》中对合理使用相关条款进行了修正，包括抽象判断要件的引入以及合理使用具体情形的修改。“合理使用”条款在修法前就是理论和实务界所关注的热点话题。

一、基础知识回顾

在法律规定的条件下，在指明作者姓名和作品名称的前提下，他人使用作品可以不经得著作权人的许可，也不向其支付报酬。合理使用的设置目的是为了维护社会公共利益，在不损害著作权人根本利益的前提下给公众保留自由使用作品的空间。

著作权法的立法目的不仅要保护作者的权利，鼓励其创作作品，还要促进作品的传播使用，丰富人们的精神文化生活，提高人们的科学文化素质，推动经济发展和社会进步。不宜使著作权保护绝对化，否则会限制和妨碍作品的正常传播使用，影响社会公众利益。因此，国际条约和域外著作权法在保护作者权利的同时，也对权利作了一定限制，合理使用制度就是一种重要的限制方式。

合理使用性质的学说大体上有三种：一是“权利限制说”，即将合理使用看作对专有权利的限制；二是“侵权阻却说”，即认为合理使用是违法阻却事由；三是“使用者权利说”，即认为合理使用是使用者依法享有的利用他人作品的一项权利。目前比较通行的是第一种“权利限制说”。[1]

在著作权立法中，合理使用制度设计的核心问题在于对使用作品“合理性”的界定，为此，《伯尔尼公约》设置了“三步检验法”，即要求公众在利用作品时，一是不得妨碍著作权人对其作品的正常使用，二是不能对著作权人的合法利益造成不合理损害，三是不得超过使用目的的必要范围。[2]

二、法条变迁对比

三、修改内容详解

（一）

增加合理使用的抽象判断要件

我国《著作权法》（2010）采取列举模式对合理使用进行规范，即试图以穷尽列举的方式对著作权合理使用的范围进行有效界定，并未在《著作权法》文本中明确设置合理使用的判断标准。这种僵化的列举模式并不能有效应对新技术所引发的新问题。虽然兜底条款为制度适用留下余地，但《著作权法》中合理使用具体判断标准的缺失无疑加剧了司法应用的难度，甚至带来“同案不同判”的问题。[3]

随着社会的发展，特别是互联网的迅速发展，很可能出现《著作权法》（2010）第22条所规定的十二种情形覆盖不了的需要合理使用作品的情形，封闭式列举模式不能适应现实需要。经研究，本次修法增加了“法律、行政法规规定的其他情形”这一兜底条款。但是，适用这一规定，须具备三个条件：一是为了防止滥用，只能是“法律、行政法规规定的其他情形”才能构成合理使用；二是“其他情形”是否符合合理使用，必须从行为是否影响了作品的正常使用、是否不合理地损害著作权人的合法权益的角度审慎把握、从严认定；三是除符合以上两点，还须要指明作者的姓名或者名称、作品名称。在著作权合理使用的情形中增加兜底规定，有利于促进作品的传播利用，更好地平衡保护著作权与公共利益。[4]

（二）

课堂教学与科学研究条款

本次《著作权法》修改，拓展了为课堂教学与科学研究而免费使用作品的范围。其第24条第6项列举的权利限制情形为“为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”，其中“改编、汇编、播放”为本次修改新加入的用语。

（三）

免费表演条款

修改前的《著作权法》第22条明确规定“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”属于合理使用的情形。在本次修改过程中，有的意见提出，为防止实践中出现“以免费表演为名通过收取广告费等方式变相达到营利目的”，建议增加不以营利为目的的限制性规定。经研究，本次修法采纳了上述意见，增加了“且不以营利为目的”的表述，即“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的”，对免费表演作了进一步限定。[5]

（四）

复制公共场所艺术品条款

现行《著作权法》对复制室外公共场所中艺术品的行为规定了权利限制，即允许“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”。本次《著作权法》修改，将此权利限制的适用范围改为“对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”，也就是将“室外公共场所”改为“公共场所”，也就是不再区分“室内”与“室外”，从而扩大了免费使用的范围。

（五）

制作和提供

无障碍格式版条款的修改

《著作权法》修改之后，原先所允许的“将已经发表的作品改成盲文出版”被改为“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”，从而大大拓展了权利限制的范围。这一修改的主要目的在于为我国批准《马拉喀什条约》做准备。2013年6月，在摩洛哥马拉喀什召开的世界知识产权组织外交会议上，缔结了世界上第一部以对著作权的限制与例外为主题的国际条约——《关于为盲人、视力障碍者和其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》。该条约要求各国规定对权利的限制或例外，以便制作无障碍格式版，向盲人、视障者和其他印刷品阅读障碍者提供。

四、比较法角度扩充

（一）

比较法中

合理使用的立法方式对比[6]

1

Fair use（合理使用）

——以美国为代表

最大的特点是保持完全的开放性，法官不受立法所列举的“合理使用”类型的限制。

美国法上合理使用四个应该考量的要素（这四个要素的列举也是不穷尽的）：适用的目的与性质；作品的性质；相对于被使用的作品整体，所使用部分的量与质；使用行为对作品潜在市场或价值的影响。

2

fair dealing（合理利用）——

以英国为代表

（美国以外的版权体系国家）

在立法中仅规定了目的限定，目的以外的因素则完全留给法官在个案中判断，为半开放的立法模式。

英国合理使用的三个目的：研究或个人学习；批评或评论；时事报道。

3

exception of copyright

（著作权例外）

——以德国为代表

著作权享有是原则，受限是例外。采取完全封闭的立法技术，法律穷尽地列举构成例外的具体行为。

（二）

域外合理使用判断标准[7]

1

美国“四要素”标准

“合理使用”作为公众对作品自由使用的权利，是对著作财产性权利的法定限制。合理使用的判断标准最早由美国法院在1841年提出，经过一百多年来司法判例的确认和完善，这一判断标准最终于1976年被法典化。

“四要素”即该使用的目的与特性；该版权作品的性质；所使用的部分的数量，以及与作品作为一个整体的关系；该使用对版权作品潜在市场或价值所产生的影响。

然而法条的灵活性导致司法实践中适用标准的混乱与适用方式的机械化。

2

转换性使用

转换性使用产生于1994年美国联邦最高法院的坎贝尔案，如今已成为美国合理使用案件最重要的判断标准。所谓“转换性使用”，是指若使用行为用新的表达、意义或信息改变了原作品，可以视为合理使用，不再拘泥于对原作品的使用数量或使用性质的限制。

其主要观点是：使用是否达到著作权法“促进知识、鼓励创作的目标”，这是考察使用目的的核心问题；使用如果是以与作品不同的方式，或是为了与原作品不同的目的，即为“转换性使用”；“转换性使用”使新作品不同于原作品，因而是创造性的，属于合理使用。

五、复习备考指南

合理使用部分的知识需要侧重于理解，该部分内容也是理论界和实务界所关注的重点领域，初试结束后可以适当进行扩展阅读，了解学理上的争议和论证。

对“三步检验法”要做到深入理解并掌握，熟悉法律规定中合理使用的具体情形。

注释：

[1]吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国人民大学出版社，2020年第四版。

[2]《伯尔尼公约》第9条第2款：

本联盟成员国法律得允许某些情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用，也不致无故损害作者的合法权益。①著作权限制是例外，即只能在有法定的特殊规定情况下才能对著作权作出限制；②与作品的正常利用不相冲突；③没有不合理地损害权利人合法权益。

[3]吴汉东、刘鑫：《我国<著作权法>第三次修订之评析》，载《东岳论丛》2020年第1期，第169-170页。

[4]石宏：《著作权法第三次修改的重要内容及价值考量》，载《知识产权》2021年第2期，第3-17页。

[5]石宏：《著作权法第三次修改的重要内容及价值考量》，载《知识产权》2021年第2期，第3-17页。

[6]李琛：《论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术》，载《知识产权》2013年第1期。

[7]主要参考：吴汉东，《人工智能生成作品的著作权法之问》，载《中外法学》2020年第3期；徐小奔，杨依楠：《论人工智能深度学习中著作权的合理使用》，载《交大法学》2019年第3期。

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