前沿｜成协中：修法推动政府采购规则统一

成协中

中国政法大学法学院教授

由于历史原因，我国政府采购市场形成了《招标投标法》《政府采购法》两法分立的立法规制模式。这种两法分立实质上系基于公共采购对象的不同而分割法律的适用，这不仅造成公共采购管理体制的混乱和法律规则的不统一，而且最终会割裂政府采购市场的统一性，并有碍全国统一大市场的形成。在两法分立的背景下，工程类的采购活动和货物、服务类的采购活动分别适用于在结构、价值、程序、内容等方面存在显著差异的《招标投标法》和《政府采购法》。在采购主体方面，除了政府、事业单位和团体之外，其他公共主体，特别是国有企业开展的采购活动，完全排斥在《政府采购法》的适用范围之外。在资金来源方面，政府部门利用民间资本所开展的采购，也不受政府采购法的约束。如此，原本应当统一的政府采购市场因为两法分立造成法律规则、行政监管的分裂。

正是基于政府采购市场存在的这种问题，中共中央国务院《关于加快建设全国统一大市场的意见》（以下简称《意见》）用了相当大的篇幅对于政府采购市场的统一性提出了明确要求。《意见》第二十六条专门提出持续清理招标采购领域违反统一市场建设的规定和做法，从正反两个方面对于招标投标和政府采购的统一市场提出了明确要求。一方面，制定招标投标和政府采购制度规则要严格按照国家有关规定进行公平竞争审查、合法性审核；另一方面，招标投标和政府采购中严禁违法限定或者指定特定的专利、商标、品牌、零部件、原产地、供应商，不得违法设定与招标采购项目具体特点和实际需要不相适应的资格、技术、商务条件等。不得违法限定投标人所在地、所有制形式、组织形式，或者设定其他不合理的条件以排斥、限制经营者参与投标采购活动。此外，在“破除地方保护和区域壁垒”“清理废除妨碍依法平等准入和退出的规定做法”部分，《意见》提出的相关措施对于维护政府采购的统一大市场建设，也具有直接的指导意义。

此次《征求意见稿》将建立全国统一大市场作为立法之一予以明确，凸显了公共采购的制度统一对于全国统一大市场建设的基础性、制度性、示范性意义。《征求意见稿》第一条【立法宗旨和目的】规定：为了规范政府采购行为，提高财政性资金和其他国有资产的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进全国统一大市场建设和廉政建设，制定本法。与现行《政府采购法》三层次的立法目的相比，立法目的的层次未做改变，但在直接目的和政策目的两个层次上都做了扩充。在直接目的层面，除了延续现有的规范政府采购行为、提高财政性资金使用效益外，增加了提高其他国有资金的使用效益。这一修改主要是顺应适用财政性资金之外的其他国有资产来开展采购活动的趋势，与《征求意见稿》第二条对于政府采购定义的修改相呼应。在政策目的层面，除了保留现有的促进廉政建设外，增加了“促进全国统一大市场建设”，凸显了政府采购市场对于全国统一大市场的基础性、示范性价值。

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《征求意见稿》为推动两法合一奠定了坚实的制度基础

《招标投标法》在立法之初实际上借鉴了世行的招标办法，重店在对“合同订立”作程序规范，意在提高招标透明度并保障供应商参与权。二十多年的实践表明，单纯的程序控制存在诸多弊端。《深化政府采购制度改革方案》明确提出，要“建立以优质优价采购结果和用户反馈为导向，采购主体职责清晰、交易规则科学高效、监管机制健全、政策功能完备、法律制度完善、技术支撑先进的现代政府采购制度，加快推动建立现代财政制度”。这种“绩效结果导向”的改革思路是对传统招投标管理“程序控制导向”指导思想的重大修正，也是符合国际惯例的一般做法。此轮《征求意见稿》在主体内容部分，对货物、工程和服务作出了一体化规范，为实质性推动两法合一做好了制度上的准备。

（一）将政府采购工程招标的法律适用条款从总则中移至附则

现行《政府采购法》第四条规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。这一规定完全将工程招标排除出《政府采购法》的调整范围。基于《招标投标法》的程序法特征，这一排除使得工程采购难以适用政府采购法关于需求管理、政策功能、合同管理等全过程监管的相关规定，一方面会造成工程招标难以受到完整、有效的全面监管，另一方面也会造成政府采购市场的人为割裂，损害全国大市场的统一性。本次修改将关于政府采购工程招标的法律适用条款，从总则第四条，移至附则，至少降低了该条款的重要性，为后续工程招标的统一法律适用埋下伏笔。

（二）明确了政府采购政策对于工程采购的统一适用

现行《政府采购法》在总则第四条将通过招标方式开展的工程采购完全适用《招标投标法》，意味着工程招标完全不适用《政府采购法》。如此，《政府采购法》关于政府采购政策的相关规定，也难以适用于工程招标。《征求意见稿》既然将第四条移除出总则，意味着对货物、工程和服务的采购实行一体规制，无特殊限定时，《政府采购法》的所有条款对于货物、工程和服务的采购统一适用。如此，《征求意见稿》新设的第三章“政府采购政策”对于工程采购也应当完全适用。

（三）将非招标方式统一适用于工程采购

现行立法尽管将工程招标豁免了《政府采购法》的适用，但是对于如何通过招标之外的方式进行工程采购，现行《政府采购法》的规定较为模糊，不少采购方式甚至明确排除了对工程采购的适用。此次《征求意见稿》明确了非招标方式对工程采购的适用，为货物、工程和服务的一体规制奠定了制度基础。

例如，关于询价采购，现行《政府采购法》规定询价只是用于“规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小”的货物项目，《征求意见稿》第六十二条，规定询价可以适用于采购需求客观、明确，采购金额不大的货物、工程和服务。

关于创新采购，《征求意见稿》六十四条规定：符合下列情形之一的，可以采用创新采购方式采购：（一）本部门所需货物含有重大技术突破，且能够推广运用的；（二）公共交通、智能化城市建设等网络化基础设施建设项目，通过应用新技术或者新理念，形成新的管理模式，能够明显提高绩效目标的。这也为通过创新采购来开展工程采购预留了空间。

关于单一来源采购，第八十一条第一款规定：符合下列情形之一的，可以采用单一来源方式采购：……（九）必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，或者需要向原供应商采购工程，否则将影响施工或者功能配套要求。这为通过单一来源方式开展工程采购提供了规范上的依据。

关于框架协议采购，《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》第二条将框架协议的采购对象明确限定为“技术、服务等标准明确、统一，需要多次重复采购的货物和服务”，排除了通过框架协议方式进行工程采购。《征求意见稿》第六十九条明确框架协议可以适用于小额工程。

这些内容实际上将工程采购明确纳入了《政府采购法》的调整范围，为实质上统一公共采购制度奠定了法律基础。

（四）强化了政府采购工程的合同管理

现行《政府采购法》因整体排除了对招标工程的监管，其第五章关于政府采购合同的相关条款自然也就无法适用于招标工程合同。现行《招标投标法》因其程序法性质，对于合同履行，仅通过第四十八条作出了原则性规定。如此，对于招标工程的合同管理，两法都难以实施有效监管。此次《征求意见稿》对于政府采购工程的合同管理，作出了很多有针对性的规定。例如，在合同定价方式上，明确了合同当事人可以通过绩效激励方式来进行合同定价：对于技术创新、节约资源和提前交付能够更好实现经济社会效益的情形，合同当事人可以将合同价款的支付与供应商履约行为挂钩，依据供应商提供的货物、工程和服务质量、满意度或者资金节约率等支付合同价款。在合同履约管理方面，第八十三条第二款明确规定：工程项目、大型或者复杂的货物和服务项目，以及特种设备，采购人应当委托国家认可的质量检测机构检验。这些规定为政府采购工程的合同管理提供了较为充实的规范基础。

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以更大勇气和力度推动两法合一

尽管有前述制度安排，业界对于《征求意见稿》第一百二十二条保留政府采购工程招标适用《招标投标法》，依然提出了较多的批评，认为其是制度设计不完善的重要体现。从建设全国统一大市场的高度出发，要从制度上彻底实现政府采购市场的规则统一，需要以国之大者的责任与勇气，以更大力度来推动两法合一。

（一）对保留工程招标适用《招标投标法》的体系解释

《征求意见稿》第一百二十二条虽然保留政府采购工程招标适用《招标投标法》，但对此尾巴可以有两种不同的解释路径。一方面，考虑到短期内废止《招标投标法》可能性不大，也无必要，《招标投标法》及其实施条例对于工程招标的程序规则相对成熟，且《招标投标法》也正同步修订，从目前公布的征求意见稿来看，相关制度设计与政府采购法的制度设计已较为趋同，有关工程招标意向公开、政策功能、异议与投诉处理等，都吸收了政府采购法的相关内容。在此背景下，保留工程招标适用《招标投标法》的制度选择有其现实意义。另一方面，从公共采购市场规则统一的角度来看，《征求意见稿》将现行《政府采购法》第四条移至附则以及前述制度安排，充分表明了立法者期待通过对货物、工程和服务实行一体规制，维护政府采购市场统一的立法意图。鉴于《政府采购法》本身塑造的全过程监管理念，对于工程招标的程序，适用作为单行法和程序法的《招标投标法》，亦无大碍。换言之，在两法形式上并立的背景下，需要从法理上明确《政府采购法》作为公共采购的基本法和根本法定位，将《招标投标法》定位于程序法和补充法，进而实现公共采购法律规范的统一性和体系化。

（二）为工程非招标采购提供更为充分的制度储备

此次《征求意见稿》扩展了采购人的范围，将“其他采购实体”涵盖其中。《征求意见稿》第十二条对其他实体的范围也作了明确规定，即本法所称其他采购实体是指为实现公共目的，从事公用事业，运营公共基础设施或者公共服务网络的公益性国有企业。适用本法的其他采购实体及其具体采购范围，由国务院确定。这意味着：铁路、能源、通讯等公益事业国企采购将纳入政府采购法的调整范围。采购主体范围的扩张，一方面是为了回应加入GPA的需要，将基于政府目的开展的所有采购活动都纳入统一的《政府采购法》的调整范围，实现政府采购市场的规则统一；另一方面，也是为了实现公共采购的统一性，最大限度地提升公共采购的竞争性、公开性，为两法合一提供制度基础。

此外，如前所述，《征求意见稿》将非招标采购统一适用于工程采购，为工程采购的统一法律适用提供了制度基础。但工程采购仍有其特殊性，对于如何通过询价、竞争性谈判、单一来源、创新采购、框架协议等方式开展工程采购，依然有诸多制度需要建构和细化。尽管相关内容无需都在采购法中予以规定，但相关的规则储备应当通过行政法规、部门规章、规范性文件等方式尽早予以规范。

（三）优先推动监管、救济制度的统一

考虑到国际上政府采购救济的普遍做法，我国公共采购的监管救济应当坚持行政救济为主，以统一高效、公正透明为价值导向。目前，我国政府采购的行政裁决机制已相对成熟，出台了多项制度来推动执法标准化建设，常态化地发布指导性案例也极大地规范了政府采购的纠纷解决。在两法统一过程中，可以优先考虑监管救济机制的统一，将公共工程引发的投诉处理纳入现有的政府采购行政裁决中，通过监管救济的统一来助推两法合一。

整体来看，此次《征求意见稿》坚持问题导向，不仅全面落实了《深化政府采购制度改革方案》的原则和要求，而且通过诸多切实有效的制度设计，为公共采购的规则统一作了充分的制度准备，实质性推动了两法合一进程。相信并且期待，《政府采购法》的此轮修改，不仅会为政府采购的规则统一提供更为完善的制度保障，也必将为实质性实现两法合一提供具有创新性的制度方案，进而助力全国统一大市场的建设和完善。

文章来源：《中国政府采购》杂志2022年第8期。因篇幅限制，已省略原文注释。

编辑：姚艳

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