前沿 | 林华：行政许可条件设定模式及其反思

林 华

中国政法大学法治政府研究院教授

本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。

行政法的发展经常伴随着的往往是一个矛盾体的问题，行政审批制度改革也是如此，在显性成就背后所隐藏的深层次问题仍需关注与反思，特别是行政审批制度改革中的数目字管理倾向，容易导致领导层和行政机关过于注重取消和下放审批事项的数量，忽视改革质量，人民群众的获得感不明显。我们需要追问的是，在审批事项、审批主体、审批程序、审批期限之外，还有哪些因素实质上影响了行政审批制度改革的落地与实效？

本文尝试以行政许可条件设定为视角，论证行政许可条件设定的确定性规则，梳理行政许可条件设定的多元模式，反思行政许可条件设定模式的内在困境，进而寻求行政许可条件设定的完善进路。

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行政许可条件设定的确定性规则与多元模式

（一）行政许可设定的确定性义务

《行政许可法》第18条中的“规定”应属于制定内容层面的“规定”，即创设许可的法律规范在创设许可时，需一并明确规定相关许可的制度内容要素。

通过解读全国人大常委会、原国务院法制办编写的法律释义，第18条所确立的就是行政许可设定的确定性规则，立法者除了明确需要设定为行政许可的管理事项外，还应同时规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。

与行政许可程序和期限的确定性义务相比，第18条对行政许可实施机关所要求的是较高的中度确定性义务，在《行政许可法》对实施机关的一般规定以外，单行法还需根据第18条规定重点明确行政许可实施的级别管辖以及与其他部门的权限划分。

（二）行政许可条件设定确定性规则的功能

在我国，由于《立法法》所确立的多元法律规范以及《行政许可法》中行政许可设定依据的多样性，再加上立法实践中普遍存在的宽泛授权以及无限扩权的兜底条款，行政许可条件设定的明确性规则显得尤为弥足珍贵。对于行政相对人权益保护、行政机关依法许可、行政机关有效监管等都具有重要意义。首先，保障行政许可申请人的合法权益与正当预期。其次，防止行政许可实施机关自我扩权。最后，优化行政许可与行政监管的有效衔接。

（三）行政许可条件设定的多元模式

我国行政许可条件的设定模式主要包括空白模式、授权模式、兜底模式、裁量模式四种类型，呈现出从模糊性到确定性的阶梯式层次。其中，空白模式和授权模式从属于设定规范与其他规范的外部关系，兜底模式指向设定规范的内部关系，而裁量模式则代表着单项许可条件的自身关系。

空白模式是指设定机关在设定行政许可时，仅规定对某一事项设定许可，没有规定行政许可的条件以及其他制度要素，也没有授权其他机关去制定相关规定，行政许可条件呈现完全空白的状态。授权模式是指设定机关在设定行政许可时，自身没有对行政许可条件等制度要素进行规定，而是授权其他机关去制定该法律规范的实施细则或者专门的行政许可管理制度。兜底模式是指设定机关在设定行政许可时，除了明确列举的行政许可条件以外，还通过兜底条款的方式去扩大行政许可条件的设定范围。裁量模式是指设定机关在设定行政许可时，行政许可条件的范围已经明确（无空白授权，也无兜底条款），但使用不确定性的法律概念、准用规定等具有裁量空间的方法来描述行政许可条件的内容。此外，在实践中还有一种特殊的裁量模式，即政治考量模式，它是指设定机关在设定行政许可时，许可条件的内容由高度不确定的考虑因素而组成，带有很强的政治考量性。

图1 行政许可条件的设定模式

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行政许可条件设定模式的体系性反思

（一）空白授权的模糊泛化

宽泛的空白模式和授权模式不能形成既有许可实施的具体内容，无法给行政相对人提供明确的行为预期，容易引发许可实践的行政争议，同时模糊化的许可规定还可能导致行政机关自我赋权，架空本来严格的行政许可设定权条款，比如“部门之间证外设证、证内添证”。

（二）兜底条款的权限扩张

从行政许可设定规范的内部关系来看，目前行政许可条件中的兜底模式并无与已列举条件具有同质性、类似性的抽象概念进行限缩，而是通过部门或规范进行开放性的无约束授权，从两个方面推动了国务院部门、地方政府的权限扩张，实质上突破了《行政许可法》关于行政许可设定权的制度防线。一是，广泛存在的、作为兜底性条款的国务院主管部门规定的其他条件。二是，不少法律规范授权地方行政机关设定兜底性的许可条件。

（三）裁量基准的隐匿实施

在裁量模式和兜底模式中，基于应对复杂社会现实和多元行政任务的需要，很多设定规范习惯于以不确定法律概念的形式列举模糊的许可条件，比如必要（必备）、相应、基本、合格、健全（严格）、满足要求（满足需要）、固定（确定）等描述许可条件的术语。对行政相对人而言，这些表述仅仅明确了相对人申请许可需要满足的条件范围，但是关乎能否实际获得许可的具体条件的内容到底指向什么，则取决于行政许可实施机关对上述不确定法律概念的解释和细化。

作为对设定规范中行政许可条件解释和细化的裁量基准，基本上处于隐匿实施的实际状态，即使是立法明确规定需要公开的内容，对相关政府网站进行检索，在行政许可的权责清单中，同样是对行政许可的实施机关、条件、程序、期限、收费标准、中介服务等内容的公开，行政许可的内部裁量基准付之阙如。以“行政许可条件”为关键词在北大法宝进行检索，仅有一个部门规章《海事行政许可条件规定》，但是其规定的各类海事行政许可还是充满了不确定性法律概念，并没有发挥部门规章作为执行性规范的功能，只不过是在一个部门规章中统一整合了各类海事行政许可（汇总功能）。

（四）有关规定的界限模糊

在法律规范的既有表达中，国家规定（国家有关规定）时而与法律、行政法规并列，时而与法律、法规、规章并列，时而又作为独立的存在，国家规定（国家有关规定）的法律界限并没有清晰的界定与厘清，这也使得内含有国家规定（国家有关规定）的许可条件成为模糊性的许可条款。

主管部门往往通过制定规范设定兜底性的许可条件，“有关部门”的模糊实质上所形成的是“有关规定”的模糊，进而引发许可条件的无限开放困境。

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行政许可条件设定的层次化约束

（一）约束空白授权的适用

隐性授权的空白模式、显性直接的授权模式都导致了空白授权的模糊泛化，直接同《立法法》第6条第2款、《行政许可法》第18条相违背，也与以法律明确性原则为核心的法治国相抵触，需要进行严格的限制与约束。约束空白授权适用的基本思路是，行政许可条件的设定要以明确性为原则，禁止采取空白模式，个别领域允许授权模式，但即使在授权模式的领域内，授权立法的范围也存在限制，同时还需明确授权的目的、事项、范围和期限等内容。

（二）规范兜底条款的设置

作为兜底性条款而广泛存在的国务院主管部门、地方行政机关规定的其他许可条件，严重冲击了《立法法》《行政许可法》所构建的法规范秩序以及兜底条款设置的一般规则，亟待规范。

一是，国务院主管部门的部门规章和规范性文件不能作为兜底性的许可依据范围。二是，地方行政机关的地方政府规章和规范性文件不能作为兜底性的许可依据范围。三是，有权作为兜底性许可依据的规范也要符合相关法律规定和兜底条款的设置规则。

（三）公开裁量基准的内容

通过修改《行政许可法》应予明确，行政许可实施机关应当在已有的公开实施机关、法定许可条件、程序、期限、收费等内容的初级阶段外，进一步将行政机关内部对许可条件中概念、问题的限制解释、操作细则等行政许可裁量基准向社会公开，以实现更深度的“资讯照顾”，有效约束行政许可裁量权的行使。

此外，还应当明确政治考量模式的适用范围与界限。对于政治考量模式，以不确定法律概念呈现的相关考量因素的适用因涉及国家安全，相关考量因素的裁量基准可能属于国家秘密等豁免公开的范围，可以不予公开；但是同样为了避免政治考量的泛化，应当在立法中严格限制政治考量模式的适用空间，一般将其限定在国家安全领域为宜。

（四）明确有关规定的范围

针对裁量模式中“规定数量”“规定标准”等准用规定的设置模糊，可以考虑建立“准用规定—规定范围”的双阶式规范。针对兜底模式中的有关规定，明确国家规定（国家有关规定）的内涵及其法律界限，至少存在三种路径：一是，在立法中直接放弃国家规定（国家有关规定）的表述，转而适用《立法法》中有确定内涵的法律规范名称。二是，鉴于国家规定（国家有关规定）已成为现行立法中的通用术语，又对行政相对人的权利义务产生实质影响，可考虑在《立法法》《行政许可法》中规定国家规定（国家有关规定）的概念，明确可以代表国家的部门，厘清国家规定（国家有关规定）的法律边界。三是，通过司法的路径，在个案的司法审查中累积对国家规定（国家有关规定）的解释与共识，再通过相关司法解释或最高人民法院指导性案例等方式确立国家规定（国家有关规定）的内涵和范围。

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结 语

实现《行政许可法》立法目的的回归，推动行政许可理念和制度的再造，需要通过相关具体规定落实行政许可设定的确定性规则，特别是行政许可条件设定的确定性。

通过在法律中约束空白授权的适用、规范兜底条款的设置、公开裁量基准的内容、明确有关规定的范围，平衡行政许可设定的确定性规则与现代行政所必需的灵活性之间的关系，从而建构行政许可条件设定的一般法律规则，并作为行政许可条件设定确定性规则的配套制度，共同形成对行政许可条件设定的层次化约束机制。这也应成为行政审批制度改革3.0时代的重要目标。当然，从更深层次的角度看，行政许可条件的确定性是行政许可设定规则优化的第一步，此外，还需要对实践中不断扩张的擅自增加许可条件、隐性双重许可、重复许可等实质违法现象进行深入研究和清理，进而实现行政许可条件的实质正当性。行政许可条件的形式确定性与实质正当性共同决定了行政许可条件设定的科学性。

文章来源：《中国法学》2022年第4期。因篇幅限制，已省略原文注释。

编辑：姚艳

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