道可特研究丨民营企业法律风险防控手册（一）-重视合同订立与履行

企业风险主要是商业风险和法律风险，而商业风险往往也会以法律风险的形式表现出来，法律风险不仅可能给企业带来损害，甚至可能让企业走向失败。为帮助企业事先防范和避免法律风险，重庆市高院根据民企经营发展中的实际情况，发布了《民营企业法律风险防控提示书》，为全国首例。提示书详细列出了53个具体风险点，以此加强民营企业的自我风险防控意识，为企业安全稳定发展构筑司法“防火墙”。民营企业发经营中最常见的风险即为合同风险，现就提示书中有关合同订立与履行中法律风险防范点列举如下，并以案评析：

一、合同的订立与履行

 1 合同关系主体根据合同相对性原则，通常情况下，合同只能约束签约双方，对第三人不产生约束力。如果签约主体和履行主体不一致，往往会在合同履行过程中出现纠纷，对合同双方都可能存在维权障碍。

风

险

点

① 合同相对人的主体身份。实践中，有部分公司、企业缺少警惕意识，在对方负责人出席签订合同时，没有要求对方公司、企业加盖公章，导致双方因合同关系的主体是个人还是单位产生争议，从而发生不必要的纠纷。或者未要求出席的代表出具授权委托书并签字，一旦加盖的公章存在瑕疵，将为合同效力带来难以预见的风险。

② 合同签订人签订合同的权利。部分公司企业为达到经济交易快捷、简便的目的，签订合同方式多样化，对合同关系主体及签订人审查过于简单，易出现表见、越权代理、授权失效等情况，产生合同无效或效力待定的纠纷。

③ 法律对某些行业的从业资格做了限制性规定。如广告企业必须要有广告经营许可证，印刷企业必须要有出版物印制许可证，医药企业必须要有相应的国家药品生产或经营许可证等，机械制造业生产压力容器要有生产许可证，不具有相应的资质证书可能对合同效力产生影响。

④ 关于内设机构签订合同的问题。在一些大型活动中，主办方以某某办公室名义签订合同，这种情况下企业应特别谨慎。内设机构本身不具有合同主体资格，很可能导致合同无效。如果遇到这种情况，履约方一定要让对方的公司或法定代表人签章。

 2 合同履行规则，是指法律规定的适用于某类合同或某种情形，当事人履行合同时必须共同遵守的具体准则。合同履行的规则主要涉及履行的主体、履行的标的和履行的方法。

风

险

点

① 因语言多义导致价款计算差异。实践中部分企业在合同中约定了价款的多种计算方式，但未注意多种计算方式之间的协调性，导致不同计算方式之间的经济利益差距巨大，引发诉讼纠纷。

② 结算人员、方式、流程约定不明。部分企业对双方结算人员未明确约定，对账方式混乱，常以电话、邮寄的方式与对方公司进行沟通，且不注意固定证据，以致在诉讼过程中举证困难，从而给己方造成经济损失。

③ 付款时间约定不明。有些企业以一定事件发生作为付款前提，事后难以区分是附条件还是附期限，尤其是当某些事件难以发生时更可能造成企业经济损失。

④ 对产品质量和规格约定不明。在合同签订时应明确产品质量标准和异议期限，对于多规格产品，应明确具体规格。

⑤ 在合同履行过程中，除了保留往来中形成的原始物证、书证以外，还需要对履行通知义务、协助义务等事实或行为保留证据。这些事实或行为往往难以证明，需要考虑用书面的通知方式以便保留送达证据。

⑥ 合同终止、变更、解除等，要以书面方式进行。如签订补充协议、终止协议、变更协议，否则风险难以预料。

二、案例评析

1. 江西宏安房地产开发有限责任公司与南昌县兆丰小额贷款股份有限公司等借款合同纠纷再审案—最高人民法院第三巡回法庭(2017)最高法民再209号

案情简介

张某挂靠宏安公司名下，从事弋阳北街居委会城北汽车站的土地开发项目，在没有宏安公司授权的情况下为罗时福的借款向兆丰公司提供担保。

裁判观点

由于挂靠经营者并非挂靠单位的法定代表人或授权代表，为他人提供担保的行为也超出了挂靠经营的范围，因此该行为的性质属于无权代理。在事后未取得挂靠单位追认的情况下，其提供担保的效果是否归属于挂靠单位取决于是否构成表见代理。认定无权代理人的行为构成表见代理，意味着本人必须承受其意思以外的他人决定的约束，有违当事人自主决定的民法基本原则，故法律将第三人信赖利益的保护限定在其善意无过失的场合。关于善意无过失的认定需要从行为人是否具有表征代理权存在的外观、本人对该权利外观的存在是否具有可归责性及其程度、第三人信赖合理性的程度三个方面进行比较权衡。

需要注意的是：

第一，判断第三人是否有理由相信行为人有代理权的时点应当是行为发生时，第三人不能以事后收集的材料证明当时有理由相信代理权的存在；

第二，代理权外观应当是与行为人所实施的代理行为有关的权利外观，行为人对于其他事项有代理权限，不能当然推定行为人对所实施的行为有代理权限；第三，在个人以公司名义为他人提供担保的情形下，由于公司法规定有权机关的决议是公司提供担保的前置程序，因此该决议的有无及形式合法性应当作为判断第三人是否善意的因素。

法律评析

合同签订之时对签订合同主体是否有权或是否有授权的审查是合同签订需注意的首要事项，如没有进行充分审查，那么一旦所签订合同之主体被认定为无权代理，企业可能会在未来面临诉讼之风险。

2. 内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案—最高人民法院(2016)最高法民终484号

案情简介：

涉案工程于2010年底已交付，兴华公司即应依约及时结算并支付工程款，但兴华公司却未能依约履行该义务。相反，就其所欠的部分工程款，兴华公司试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与通州建总协商后签订了房屋抵顶工程款协议书。对此，兴华公司亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。但在签订房屋抵顶工程款协议书后，兴华公司就曾欲变更协议约定的抵债房屋的位置，在未得到通州建总同意的情况下，兴华公司既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向通州建总支付相应的工程欠款。

通州建总提起本案诉讼向兴华公司主张工程款债权后，双方仍就如何履行房屋抵顶工程款协议书以抵顶相应工程款进行过协商，但亦未达成一致。而从涉案房屋抵顶工程款协议书的约定看，通州建总签订该协议，意为接受兴华公司交付的供水财富大厦A座9层房屋，取得房屋所有权，或者占有使用该房屋，从而实现其相应的工程款债权。

虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日起已过去四年多时间，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。

裁判观点

认定债务清偿期届满后的以物抵债协议的性质时，应以尊重当事人的意思自治为基本原则，约定不明的，一般应认定以物抵债协议为诺成性的新债清偿协议。在协议的履行问题上，债权人的选择应受到必要限制，一般应先行使新债务履行请求权，但在新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现时，债权人有权请求债务人履行旧债务。

法律评析

合同签订时应对能约定之事项都详尽约定，特别是涉及履行顺序的问题，如没有约定明确，可能会面临损失巨大利益之法律风险。

推荐阅读
Recommended reading

-  End  -

你的每个赞和在看，我都喜欢！