刑辩之声 | 艺术品投资？非法集资骗局？
近日，重庆警方破获一起假借书画投资非法集资案。根据“平安重庆”发布：
张某、路某等人成立文化传播公司，在未经金融部门许可情况下，以投资字画（其寄售的字画实为打印复制品）名义，承诺年化收益36%至44%的高额回报为诱饵，采取签订虚假《购销合同》《贵重物品托管协议书》等手段，向社会不特定对象非法吸纳资金3亿余元，涉嫌非法集资犯罪。
同时，张某、路某等人从非法吸纳的资金中攫取巨额利益，用于个人挥霍。向投资人承诺的所谓高收益，是用后面参与者的本金支付前面参与者的本息，经营模式具有“借新还旧”特征，其资金实力无力支撑承诺的高额收益。（详情）
根据以上发布内容可以判断，本案很可能是继“臻纪”非法集资案以来，又一起涉及书画艺术品市场投资的非法集资大案。经营艺术品产业怎么会涉及到非法集资犯罪？公司企业如何合法合规经营，避免刑事法律风险？下文将展开论述。
（一）非法集资犯罪的概念
非法集资犯罪并非我国刑法确定的罪名之一，而是对集资行为构成系列犯罪的统称。具体包含以下七个罪名：欺诈发行股票、债券罪，擅自设立金融机构罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，集资诈骗罪，组织、领导传销活动罪和非法经营罪。司法实践中适用最多的两个罪名分别是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
为了指导打击此类犯罪的法律适用统一，最高司法机关先后发布以下司法文件：
2010年12月和2011年8月，最高人民法院分别颁布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》2014年3月和2019年1月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。此外，最高人民检察院还于2017年发布《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，对利用互联网非法集资案件的办理作出规定。
上月24日，最高人民法院又发布《关于修改<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》，对2010年司法解释进行修改，配套刑法条文的修正，同时回应司法实践中出现的若干新问题。
由此，前述司法文件与刑法有关条文共同构成了打击非法集资犯罪的刑事司法体系。
（二）非法集资犯罪的认定标准
为便于实践把握，现有司法文件对非法吸收公众存款犯罪的特征要件予以细化，即，明确成立非法集资需同时具备四个特征——非法性、公开性、利诱性、社会性。
1.未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金。具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。因此，除未经依法批准外，实践中对于经有关部门依法批准，但经营行为不合法，或借用合法形式变相吸收资金的行为，仍具备非法性特征的认定条件。
2.通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。实践中，对于募集过程中通过报刊、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、传单、手机短信、微信等方式向不特定对象宣传推介，通常会被认定为“公开宣传”。
3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。例如，集资人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。给付回报的形式，除货币之外，还有实物、消费、股权等形式；具体给付回报的方式，除了较为常见的利息、分红之外，还有所谓的“工资”“奖金”“提成”“回购”等。
4.向社会公众即社会不特定对象吸收资金。此处的“不特定对象”包含两个层面的意思：一是指对象的广泛性；二是指对象的并非特定的群体。因此，司法解释进一步规定，“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
被认定为非法集资犯罪的艺术品“经营模式”，通常可以拆解为以下步骤：
第一步，打造商业平台。成立艺术品运营、文化传播类公司，以艺术品收藏、买卖、投资为主要业务范围。实践中，有的公司还会以文化传播的方式宣称公司打造有专业的艺术品运作团队，签约知名艺术家，与拍卖行联系紧密等。
第二步，夸大市场宣传。一是通过宣传夸大艺术品投资的利润和前景，回避投资风险，烘托市场氛围。二是通过推广、包装，大幅提高背离艺术品本身价值的市场价格。
第三步，设立回购机制。公司向社会公众（投资人）出售价格虚高的艺术品，并承诺可以保管一定期限并代为销售。同时，引入第三方回购机制，增强投资人保本保收益的确信——投资人购买艺术品后，与公司签订《托管（保管）协议》。同时，与公司紧密合作的团购方（上市企业或财团）会先向投资人预付订金，艺术品所有权继续归投资人，托管期限届满后，公司再行加价销售给下家。如到期后没有下家购买，由团购方兜底，按照原价购买，同时已预付订金归投资人所有。
这个商业模式看似正常，但是，如果公司把艺术品投资作为金融手段，那么艺术品本身就发生了异变，成为了一种工具、一个符号。在此情况下，艺术品价格与价值是否匹配、甚至艺术品本身是否真实存在，都已经不再重要。同时，这种模式的运行非常依赖资金链的持续运行，而资金链持续运行就意味着需要吸引更多人的参与投资，但更多人参与投资往往又需要高提成、高返还来推动，从而形成参与人越多，资金链越脆弱的恶性循环。
事实上，早在2014年，公安部经济犯罪侦查局有关领导就在公开场合谈到以高价回购收藏品为名的非法集资手段——行为人以毫无价值或价格低廉的纪念币、纪念钞、邮票等所谓的收藏品为工具，声称有巨大升值空间，承诺在约定时间后高价回购，引诱群众购买，然后携款潜逃。
以“平安重庆”案件通报为例，公安机关认为张某等人涉嫌非法集资犯罪，主要可能基于以下考量：
一是该商业模式的本质是吸纳社会公众资金。根据通报内容，张某等人虽然名义上从事的是字画销售，但实质上通过这种方式吸纳社会资金高达3亿元，同时，张某等人吸纳社会资金并未经金融部门许可，所以具备“非法性”特征。
二是艺术品实际价值明显低于投资金额，或本身就无价值。根据通报内容，张某等人销售的字画实为打印复制品，并非真实的艺术品，本质上缺乏投资价值。
三是该商业模式面向的是不特定的社会公众。实践中，涉案公司要吸引不特定的社会公众作为投资人，必然会通过公司网站，QQ、微信等即时通讯工具，宣讲、以及散发传单等方式，向公众宣传公司艺术品投资项目的好处，从而吸引更多的投资人。本案中，张某等人的公司向不特定对象吸纳资金高达3亿元，按照司法经验，涉案投资者人数必然众多，公司采取公开宣传方式的可能性很大，因此可能符合“公开性”和“社会性”特征。
四是以高额回报为诱饵，吸引投资者投资。由于艺术品真伪难辨、估价较难、价格涨幅较大，犯罪行为人往往借此炒作，随意虚高艺术品的价格、夸大投资回报率。根据通报，张某等人承诺年化收益高达36%至44%，该行为具有明显的的利诱特征。
根据司法实践，此类案件在事实证据、法律适用上存在较大辩护空间，具体如下：
（一）无罪辩护
实践中，部分情况下嫌疑人可能存在出罪的空间。例如，对有证据证明在团伙中处于中下层级，且仅提供正常劳务，领取正常报酬的普通员工；以及没有实际出资的挂名股东，没有参与经营管理的挂名法定代表人，如果证据上不能证明其与公司实际控制人共谋，应当坚决做无罪辩护。
（二）罪轻辩护
实践中，非法集资犯罪常见的罪名为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，区分二者的关键在于嫌疑人有无非法占有目的。因此，注重非法占有目的的证据审查判断应当是辩护重点。不能仅凭集资款项不能返还，或者嫌疑人为回避矛盾冲突而躲藏，就认为嫌疑人具有非法占有目的，同时，还应穷尽收集嫌疑人将大部分资金用于投资或公司生产经营活动的证据，从而排除非法占有目的。
（三）单位犯罪而非个人犯罪
根据司法解释规定，单位实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。实践中，有的公司并非为进行非法集资犯罪活动而设立，实际上从事真实的艺术品收藏、销售业务，在实施非法集资犯罪中，全部或者大部分违法所得归公司所有的，应当认定为单位犯罪。对于公司聘用的管理人员，其参与的犯罪活动，依法应当以“直接负责的主管人员”“直接责任人员”的身份承担刑事责任。对于其他人员，不能认定构成犯罪。
（四）涉案金额准确认定
例如，部分投资人以收藏、鉴赏为目的购买艺术品的，该部分的资金不应当认定为非法集资数额。嫌疑人为了购买艺术品而投资的金额，也不能认定为非法集资的数额。同时，要加强对审计报告的甄别判断，尤其是对于集资诈骗犯罪中嫌疑人本人投资数额、重复投资数额、归还本息数额等影响定罪量刑的部分，应当广泛结合其他证据进行认定。此外，集资诈骗犯罪“拆东墙补西墙”是普遍现象，一般以最终未还本金认定为非法占有数额；而在非法吸收公众存款案件中，最终未还本金涉及经济损失的认定，从而影响犯罪情节。因此，对于集资参与者先行提起民事诉讼，且民事判决已经生效正在执行的，或者已经执行到位的，应当在辩护中注意收集相关证据，协助司法人员准确认定涉案金额。
（五）合理利用退赃退赔量刑情节
2020年《刑法修正案十一》在非法吸收公众存款罪中新增，“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。对此，新司法解释进一步规定，“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显着轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”因此，对于新的量刑激励机制，应当正确运用。在判断事实证据、法律适用没有辩护空间的前提下，通过及时退赃退赔的方式，在检察机关起诉前为被告人争取降档甚至免予刑事处罚的量刑空间，不失为一种理性辩护策略。
有人说，中国的艺术品收藏市场蕴含着庞氏骗局的底层逻辑。这句话虽然过于绝对，但考虑到实践中客观存在的利用艺术品收藏实施诈骗、非法集资、骗取贷款、洗钱等案件，这个提法并非完全无的放矢。可以肯定的是，如果这种现象愈演愈烈，相关的艺术品经营主体必然面临重大刑事风险。针对企业在经营艺术品收藏中如何防范、化解风险，提出以下几点建议：
（一）尽量避免以保值增值回购作为主要商业模式
如果企业背离艺术品经营的本质，希望通过制造、放大艺术品的金融属性的方式做大做强，短期内看似能够迅速发展壮大，但这种模式只会让资金链越来越脆弱。因此，如果企业认为回购模式确有存在的必要性，应当注意以下几点：
一是保证投资艺术品的真实性，避免将价格低廉的“收藏品”过度包装后以高昂价格出售，更要避免将完全虚假、虚拟的艺术品作为交易标的物。
二是设置的回购价格应当控制在合理的范围，基于对艺术品升值的理性预期，而不能是背离市场规律、艺术品升值规律的高额回报。
三是回购的对象应当是特定的、具备一定识别能力的收藏主体，而不能将回购模式，尤其是增值回购作为吸引不特定多数人的噱头。
（二）传统商业模式中的风险点
此外，部分企业虽然从事的是传统的艺术品销售，并未将艺术品作为金融符号进行包装，如果在销售过程中存在严重不当行为，仍可能存在刑事风险。如近年来发生在艺术品收藏领域的一起诈骗犯罪案，司法机关认定，谢某某等人采取欺骗手段，诱使被害人高价购买藏品。对谢某某等20人以诈骗罪判处有期徒刑十三年至三年不等的刑罚。该案判决引发了艺术品收藏市场的强烈反响，尤其是对于以传统方式从事艺术品收藏业务的企业，如何在经营过程中有效避免刑事风险，值得进一步探讨。本文认为，可以重点注意以下两点：
一是避免实施使得交易对象陷入重大认识错误的销售行为。尤其是对于销售人员冒充拍卖行工作人员、虚假承诺艺术品可以拍出高价等容易使交易对象陷入重大错误认识的行为，很可能被认定为刑法意义上的“虚构事实，隐瞒真相”，从而有构成诈骗犯罪的风险。
二是应当避免艺术品实际价值与销售价格严重背离。如在谢某某一案中，广泛存在艺术品销售价格严重背离实际价值的现象，其中差距最大的，被害人购入价格是价格认证机构认定价格的200余倍。即便被告人提供的证据证明部分藏品的进价远超认证价格，与被害人购买价格存在的差距符合市场规律，仍然难以动摇司法人员的认定逻辑。因此，虽然此类现象在当前的艺术品市场一定规模存在，但存在并不意味着合理，更不意味着没有风险。
三是加强对销售前端的合规管理和培训。实践中不排除一种情形，销售团队为了获取更大利益，组织销售、客服人员学习欺骗的销售手段。如果企业负责人知晓该情形，仍默许或纵容员工实施前述行为，即便没有具体参与行为，也可能陷入共同犯罪的刑事风险。因此，对于企业负责人而言，如何建立完善的企业合规制度，做好风险隔离，值得进一步思考。
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