合规季 | 十年看十案：数据竞争规则的司法塑造与发展（下）
数据竞争行为是否具有正当性
即便数据资源属于反不正当竞争法所保护的竞争性权益，判断数据竞争行为是否构成不正当竞争行为，还需要考察该行为是否具有正当性。本部分从数据获取和数据利用两个视角展开分析。
1.3B大战到头条诉微博案：Robots协议限制数据抓取的正当性
2012年至2017年，百度公司与奇虎公司因争夺搜索引擎市场启动了多项诉讼【（2013）一中民初字第2668号/（2013）高民初字第3755号/（2017）京民终487号】，被媒体称为“3B大战”。其中，2668号判决和487号判决的两审法院（北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院）都指出“Robots协议的初衷是为了指引搜索引擎的网络机器人更有效的抓取对网络用户有用的信息，从而更好地促进信息共享，而不应将robots协议作为限制信息流通的工具”，并据此提出数据控制方若希望通过Robots协议限制数据抓取行为，必须基于保护不适合被抓取并检索的信息、保护网站运行需要、保护社会公共利益需要等正当的理由，否则不应当限制互联网信息的流通。
而2021年“头条诉微博案”（2021）京民终281号二审改判，北京市高级人民法院对设置Robots协议限制数据抓取的行为，似乎持有与百度-奇虎系列案件不同的态度。北京高院认为，微博作为控制数据资源的一方，通过Robots协议限定字节公司的爬虫的行为被认为是行使企业自主经营权的正常行为，不构成不正当竞争。这是因为北京高院认定字节公司的“ToutiaoSpider”属于定向爬虫，其仅以微博公司网站数据作为爬取目标，这与百度-奇虎案中的搜索引擎爬虫的适用场景和效果存在区别。由于定向爬虫并不会像搜索引擎爬虫一样给被搜索的网站带来流量，而是带走被搜索网站的流量，其不会当然对公众利益及信息的互通有所共享，故对非搜索引擎爬虫的限制应当区别于对搜索引擎进行限制。
从3B大战到头条诉微博案，北京法院对Robots协议限制数据抓取的态度，看似发生了转变，实则不然。个中原因，北京高院在头条诉微博案的判词中作出了解答：“通过robots协议限制其他网站网络机器人抓取的行为，不应作为一种互联网经营模式进行绝对化的合法性判断，而应结合robots协议设置方与被限制方所处的经营领域和经营内容、被限制的网络机器人应用场景、robots协议的设置对其他经营者、消费者以及竞争秩序的影响等多种因素进行综合判断……反不正当竞争法不是权益保护法，其对互联网行业的竞争行为进行规制时不应过多考虑静态利益和商业成果，而应立足于竞争手段的正当性和竞争机制的健全性，更应考虑市场竞争的根本目标”。
2. 微博诉脉脉案：Open API场景下三重授权原则的确立及适用
微博运营主体微梦公司与脉脉运营主体淘友公司于2013年9月至2014年8月期间通过微博平台Open API进行合作。微梦公司以双方合作期间淘友公司超出授权范围调用并保存用户数据为由，将淘友公司诉至法院。本案中提及的Open API是指一种标准的应用编程接口。服务型网络平台的经营者可通过Open API向有需要的开发主体提供访问数据资源的渠道，犹如银行通过标准化的ATM机向储户提供取款的窗口；合作期间，第三方可通过平台赋予的权限访问数据资源，平台通过技术手段控制第三方访问数据的范围、时间和频率；平台与第三方的权利义务则通过《开发者协议》进行约定。
北京市知识产权法院认为，Open API的优势在于开放了资源的外部访问、调用，提供资源共享的机会，同时也保护了资源提供者，仅提供接口用于有限数量和频度的获取；但在数据对外共享的场景下，无论是控制数据资源的平台，还是申请调用数据资源的开发者，均应取得用户的同意；否则，不但违反《开发者协议》的约定，也违反采集和利用数据必须以取得用户同意为前提的商业道德。因此，在对个人用户数据信息进行商业性使用时应坚持三重授权原则，即第三方通过Open API接口间接获取平台掌握的用户数据时，须同时满足“用户向平台授权使用数据+用户向平台授权共享数据+平台向第三方授权使用数据”的条件。
2021年11月，《个人信息保护法》出台，该法处理个人信息应遵守知情同意的原则与微博诉脉脉案审理的逻辑不谋而合。本案被称为大数据竞争第一案，与其首倡在数据流转的场景下保护用户数据权益的裁判思路不无关系。微博诉脉脉案之后，法院在“腾讯诉抖音案”、“淘宝诉美景案”中，引用了三重授权原则来调整Open API开发模式下第三方获取数据的行为。
重读微博诉脉脉案的判词，我们不难发现，三重授权原则提出的初衷，是为了在数据通过Open API共享的场景下，合理分配数据控制者、数据获取者及用户的权益和风险，避免因数据的流动“导致个人信息主体及收集、使用个人信息的组织和机构丧失对个人信息的控制能力，造成个人信息扩散范围和用途的不可控”。由于Open API共享数据不易被感知的特点（本案中脉脉之所以得以超出权限取得数据，也是因为微博未能及时发现并采取技术阻断措施），三重授权的原则对数据控制主体和用户是恰当的保护。但是，除了Open API共享数据的场景外，该原则是否应推广适用，则应谨慎考虑。实务中，一些合规方案把三重授权原则扩展至所有向第三方提供用户数据的场景，由此引发数据流转环节合规成本过高的担忧。盖因三重授权中的“授权”，是否应完全等同于个人信息搜集处理的“知情同意”，以及三重授权原则在个保法第十三条、二十三条规定的语境下，是否存在降维使用的空间，均属于在实践中尚未厘清的问题，相关规则未来可能也需要通过司法实践进一步明确。
1. 技术创新抑或是不正当竞争
随着互联网行业对存量用户市场的争夺进入白热化，大量数据不正当竞争行为表现为通过技术手段攫取竞争对手的数据后，开展具有替代性或同质化的业务，或通过技术手段限制、扭曲数据控制者产品的功能。
“大众点评诉百度地图案”中，百度公司认为其抓取的点评信息仅为部分内容，且抓取的信息中保留了指向大众点评网站的链接，故该行为不具有对点评网业务的替代性。上海市浦东区人民法院则指出，百度地图大量使用大众点评网的点评信息，替代大众点评网向网络用户提供信息，会减少大众点评网的流量。百度地图在大量使用大众点评网点评信息的同时，又推介自己的团购等业务，攫取了大众点评网的部分交易机会。当网络用户使用百度搜索商户名称时，百度公司通过百度知道直接向用户提供来自大众点评网的点评信息，将一些想获取点评信息的网络用户导流到百度知道，即百度公司通过百度知道代替大众点评网向公众提供信息。因此，“百度公司并未对于大众点评网中的点评信息作出贡献，却在百度地图和百度知道中大量使用了这些点评信息，其行为具有明显的“搭便车”“不劳而获”的特点”。
在“微博诉饭友案”中，北京市知识产权法院认为饭友App的运营主体复娱公司抓取信息并展示的内容与新浪微博存在同质化的原因在于“基于正常的阅读习惯，明星粉丝用户在饭友×××中浏览完相关内容后再回到新浪微博查阅相关内容的概率很低。因此，就涉案92个明星微博而言，饭友×××已对新浪微博构成实质性替代”“被诉行为使得相当部分的明星粉丝用户可以不注册、登录新浪微博即查看到明星微博帐号中的内容，显然既实际分流走了微梦公司的潜在用户流量，也影响了微梦公司通过新浪微博可以获得的广告、票务等商业收益，给微梦公司实际造成了损失”。
2.是否增加消费者总福利是判断创新性的标准
在进一步判断技术是否具有创新性的问题上，法院考虑的是技术能否增加消费者总福利。
“头条诉微博案”中，北京市高级人民法院认为“互联网领域中消费者福利的增加，依赖于数据在更大范围和更深层次的共享利用，而非通过数据爬取对数据进行明显替代性或同质化地利用。在非搜索引擎的应用场景中，特别是在类似本案字节跳动公司的‘toutiaospider’网络机器人将抓取后的内容直接‘移植’到‘微头条’，实现对微博内容实质性替代的应用场景，虽然在一定程度上扩大了消费者对于用户发布内容的获取途径，但并没有实质上增加消费者的消费体验。”
“腾讯诉搜道、聚客通案”（即“微信群控案”）两被告认为，微信商家可以利用被告的技术对微信号进行群体性控制，从而提升利用的效率。杭州市铁路运输法院指出，“两被告的被控侵权软件突破了个人微信产品既有功能设置，新增了诸多自动化、批量化操作微信、发布信息的功能。虽然这部分新增功能的实现，帮助了少数经营性用户提升了自身的运营效能，但相对于多数社交性一般用户而言，被控侵权软件的应用会给其带来无必要干扰的增多。一项网络创新竞争如果在竞争效能上破坏性大于建设性，即便能够给部分消费者带来某些福利，但不加禁止，其不仅会损害其他多数消费者的福利，同时还将损害其他市场主体的创造积极性，进而会影响到消费者整体与长远利益的提升”。
结 语
互联网行业逐渐告别十年“野蛮生长”之时，有关数据竞争规则的探索和实践却远未结束。在“强化反垄断、深入推进公平竞争政策实施”的政策背景下，数据竞争规则既是开疆拓土的利剑，也是保卫权利的城墙。互联网企业除了做好数据合规治理，更应关注数据获取/分享和利用的竞争规则，以更好的挖掘、释放数据资源的价值。
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