以案说法——企业申领出口扶持资金的刑事风险及防范建议

引言

鼓励外贸出口是各国普遍采取的政策导向，也是我国从中央到地方都非常重视的一项经济工作。除了通行的出口退税制度以外，不少地方政府主管部门在实操中还有对符合某些条件的部分出口企业提供扶持资金的做法，对放大相关行业的集聚效应起到了积极推动作用。许多外贸企业从扶持政策中得到了实惠，但在此过程中存在的一些不规范行为也会带来重大的法律风险，近年来已不乏外贸企业的负责人被判处诈骗罪——法院认定的犯罪事实就是骗取了前述的扶持资金。近期，广东省内某法院对本所代理的某出口扶持资金诈骗案作出判决，采纳本所律师的辩护意见，认定被告人不构成诈骗罪。

本文将结合实际被定罪的案例以及本所成功辩护的经验，从正反两面分析有关问题的法律性质与关键节点，期待能为出口型外贸企业的健康、长远发展提供帮助。

一

对出口企业发放扶持资金的有关背景

在有一定外贸业态基础的地区，出于维持或进一步扩大出口规模、帮扶中小企业发展或推动产业调整升级等需要，相关主管部门——一般是商务部门有可能会同其他单位开展有关扶持工作。（一）扶持资金款项的来源和性质本文所称的扶持资金并不是中央政府方面的要求或统一部署，而是少部分地方政府或其主管部门根据当地的经济状况和发展计划制定具体方案，所以在扶持范围和核定标准方面往往具有显著的个性化操作。扶持资金的来源一般是从地方财政中列支专项资金，不少地区甚至是市级、区级同时有配套资金，意味着企业可以分别向市级和区级的主管部门申领扶持资金。（二）发放扶持资金的常见操作如前所述，对于存在扶持政策的地区，扶持资金的发放范围和标准在不同地区之间可能存在一定差异。比较常见的方式是：注册在当地的出口企业需要预先与地方主管部门签订协议，设定该企业在一定期间内的出口金额任务；企业出口货物的情况需要被纳入海关统计（有些地区会要求同时被纳入外汇统计，或者附加其他特定的贸易方式、经营范围等条件）后才能被计入核算扶持资金的范围内；待海关和外汇局将有关统计情况发到地方主管部门，证实出口企业最终完成了预设的出口金额任务的，则由地方主管部门以该企业的出口金额折算一定比例向其发放扶持资金。（三）当前与扶持资金联系紧密的贸易方式——市场采购

“市场采购”贸易方式（海关监管方式代码为“1039”）是海关自2014年开始试行并逐步推广的一种贸易方式。根据《海关总署关于修订市场采购贸易监管办法及其监管方式有关事宜的公告》（海关总署公告〔2019〕221号）的要求，市场采购应当在经认定的市场集聚区采购商品，由符合条件的经营者办理出口通关手续，单票报关单的货值最高限额为15万美元，经营者应当向市场集聚区所在地商务主管部门办理专门的市场采购贸易经营者备案登记。由于市场采购贸易方式具有在增值税的“免征不退”、可以简化海关申报（对符合条件的商品可以归并到“章”的层面进行申报）等诸多优势，对刺激外贸增长具有“见效快”的作用，出口企业往往倾向于使用市场采购贸易方式来达到地方主管部门的出口指标要求，甚至不少地方专门针对市场采购贸易方式开展专项的配套奖励。正因为操作简化、便利的同时也可能伴随着交易过程的部分信息缺失甚至失真，长期经营市场采购出口业务的企业主常有达摩克里斯之剑高悬的感受。

二

司法机关对不规范申领扶持资金行为

按诈骗定罪的论述角度

政府机关在发放扶持资金后，出于审计和巡视巡察等原因，经常要对资金的发放情况进行核查。如果接受扶持资金的企业存在不规范的做法，轻则要被责令退回资金，重则会被追究刑事责任，近年来已不乏领取扶持资金的企业主被以诈骗罪定罪处罚的实际案例。由于诈骗公私财物价值五十万元以上即属“数额特别巨大”，故以该罪名被定罪的企业主基本都在十年以上有期徒刑予以量刑。法院认为相关企业主构成诈骗政府扶持资金的行为，主要是从以下角度论述的：（一）空壳企业作为名义上的出口企业，不属于实施真实的代理出口为了符合主管部门对申领扶持资金企业的“无违法经营记录”一类的要求，同时出于分散风险的考虑，一些有货源渠道资源的经营者往往倾向于临时注册大量专门用以担任报关单上的发货单位角色、且在将来向地方主管部门申领扶持资金的“抬头公司”，并由一套人马实际控制数十个甚至更多此类公司的公章、银行账号、各类账户。但如果此类公司除了只在报关单上和申领资金时出现以外，没有任何的实际运营行为，司法机关有可能会认定这类“抬头公司”并非真实地从事代理出口，而是构成了诈骗罪罪状中的“虚构事实”。例如，安徽省蚌埠市中级人民法院在（2019）皖03刑终602号刑事裁定书中认为，“本案三上诉人利用虚假信息违反法律规定在蚌埠市各区县注册成立进出口贸易公司，这些公司既无固定的办公场所，也无税务申报和收汇行为，系典型的空壳公司。三上诉人注册成立这些进出口贸易公司的目的就是利用地方政策骗领外贸补贴款。其次，三上诉人等人通过黄牛或报关行购买的海关进出口数据，实质上是三上诉人等人向报关行提供自己控制的公司资料，支付黄牛或报关行费用，由报关行将真实货主替换成三上诉人等人所掌控的公司名称，三上诉人等人成立的所谓进出口贸易公司，本身并不存在进出口贸易行为或代理进出口贸易行为，对于三上诉人等人控制的公司而言就是虚假的进出口数据”。最终，该案的三位上诉人被认定骗取地方外贸扶持资金1356.5557万元，犯诈骗罪，主犯詹某伟被判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元，并须退赔经济损失1346.5557万元。（二）“买单”出口有违政府发放扶持资金的目的通常而言，地方政府制定扶持政策，主要目的是激励本地出口企业的积极性，促进本地外汇创收和外贸发展，使本地建立起特定产业的集群优势或者产业链的良性循环。但如果经营者只是单纯将从其他地区揽收的出口货源简单套用在注册在本地的空壳公司名义下出口，甚至所有的仓储、物流、实际出口、资金流转都在外地发生，与本地无关。这一类在业内被称为“买单”、“卖单”的操作模式只能在一定时期对地区的出口数据起到注水的作用，但长远而言，这些名义上的出口份额势必会像候鸟一般，因为本地的扶持政策终止或劣于其他地区而离本地而去，相关的“抬头公司”也大概率会在领取了扶持资金后迅速注销。广东省高级人民法院在（2020）粤刑终1604号刑事裁定书中就论述：“中山市政府出台鼓励外贸的专项资金奖励政策目的是鼓励和扶持中山本地的真实外贸出口，而非徐某文从外地购买的出口货物通关数据，徐某文明知所注册公司没有实际经营，仍然注册多家公司实施利用从外地购买的出口货物通关数据骗取政府专项资金的行为，应认定为构成诈骗罪。”该案中的上诉人徐某文被认定为以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取地方政府专项资金人民币共计8740048.35元，犯诈骗罪，被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元，追缴其违法所得28740048.35元。（三）企业在向海关申报时存在高报价格或数量申报不实情况，达到多领资金的目的由于企业申领扶持资金的金额经常与出口的货值挂钩，少数企业受利益驱动，向海关申报货物出口时存在着申报价格高于实际价格的情况。另外，由于海关的风控系统会设定某些参数、对存在高风险可能的报关单进行自动识别并发出布控指令，个别企业还会自作聪明地对申报价格和数量进行某些修改、使其脱离了实际情况。上述行为都可能会被司法机关认为行为人存在着虚构事实或隐瞒真相的情况，从而对行为人作出不利的认定。

广东省某市中级人民法院在对郑某甲、郑某乙涉嫌诈骗罪的一审刑事判决书中就认定，相关出口企业为使报关单的货值金额不超过单票上限，经常对货物实施“拆单”操作，并提高总数量和总价格，相关出口企业被查发了数百次申报货物数量不符的情况，两被告人通过设立一系列空壳公司，安排操作部门通过拆单、虚构货物价格等方式制作虚假的报关资料，套用“0139”贸易方式（注：即现停止实施的‘旅游购物’贸易方式，其在许多方面与取代其的“市场采购”贸易方式有共通之处）向海关申报出口货物，并以虚假的出口金额骗取政府出口扶持资金。两被告人一审均被判犯诈骗罪，分别被判处有期徒刑十一年、并处罚金五百万元和有期徒刑十年六个月、并处罚金三百万元，并同时被追缴违法所得。

三

成功辩护案件的实例及辩护要点

在已有前述不利案例的情况下，本所律师近两年多来为一名被指控骗取扶持资金、涉嫌诈骗罪的企业经营者张某甲提供辩护，坚持根据案件的实际情况归纳事实、提交辩护意见。广东省内的某法院于近期作出了一审判决，认定该被告人不构成诈骗罪。（一）公诉机关针对被告人涉嫌诈骗罪的主要指控内容公诉机关认为，经营报关企业的张某甲“为达到骗取市场采购贸易补贴金额最大化，指使……进行篡改高货值品名、规格、出口数量等相关不实出口数据，有目的的人为错配，在市场采购贸易（海关监管代码1039）系统平台录入申报，以此手法骗取更多国家补贴”。公诉机关为此提供了来自多方面的、大量的证据，甚至同案若干被告人的讯问笔录中都存在个别表述不规范、可能会被认为对己不利的内容。（二）律师针对被告人被控涉嫌诈骗罪的若干辩护要点1、所谓“买单”行为是我国现行外贸体制下广泛存在的现象，不应当因为行业内的通俗称呼而对其一概进行否定的法律评价。《中华人民共和国对外贸易法》第九条规定：“从事货物进出口或者技术进出口的对外贸易经营者，应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理备案登记……对外贸易经营者未按照规定办理备案登记的，海关不予办理进出口货物的报关验放手续”。也就是说，在报关单上的发货单位必须经过前置的备案登记手续。但在现代商业社会中，要求每一个有潜在机会向外商出售货物的企业、甚至个体商人都提前做好了相关备案登记，是根本不现实的，而在国内货主、境外商人都有实际交易意愿的时候，所谓的“买单”——实质上的委托代理、或者转委托代理关系必定会随之产生，这在国际贸易中是极为正常的，出口企业或报关企业在此过程中如果只是从事正常的商业撮合，就没有违反法律的强制性规定。2、被告人自行估算、填报货物价格的行为不应简单认为是为了多领取扶持资金。由于市场采购贸易方式采取增值税“不征不退”的方式，这就决定了大量货物在出口申报环节是无法随附提供正式发票的。在外贸出口行业普遍存在的交易习惯下，具体实施出口行为的发货单位和报关企业在接到出口委托时，相关业务往往已经历了多个层级的代理和转委托过程，最终承接业务的企业经常已经无从核实货物的真实交易价格。但既然相关政策鼓励以此贸易方式出口，且海关申报环节又必然需要填报货物价格，出口或报关企业也只能采取在网上检索同类产品等力所能及的方法，尽可能使出口申报价格不脱离市场公允价格范围。3、公诉机关指控被告人多领了扶持资金，但将被告人经办货物对应的所有扶持资金都认定为诈骗款项有误。首先，被告人的公司事实上经办了大量的货物出口申报，已实际出口的货物确实应当按照相关政策获得扶持资金；其次，由于核实货物实际价格存在客观困难，即便有部分的海关申报价格高于实际价格，但也必然有大量货物的海关申报价格低于实际价格，对这两种情况应当进行抵消后才能判定被告人是否多领了扶持资金；再次，被告人张某甲的公司是报关企业，针对同案人张某（出口发货单位的实控人）申领的扶持资金，应当逐票甄别每一份报关单的报关企业后才能证实其与张某甲的关联性。（三）法院判决被告人不构成诈骗罪的主要理由

一审法院在判决书中认为，关于公诉机关指控的诈骗事实，没有对具体的诈骗数额、计算市场采购扶持资金损失的标准进行陈述说明，并且有部分报关单系正常接收代理的“正单”，张某甲与张某的合作仅是所有扶持资金所对应出口贸易的一部分。公诉机关未提供证据进一步排除合理怀疑，故指控被告人涉嫌诈骗罪的意见事实不清、证据不足。

四

对正在或计划领取出口扶持资金的企业

的合规建议

（一）保留接受委托时的原始文件和单证尽管企业主可以在受到询问或调查时主张企业的出口货物行为是收到了合作伙伴的委托，故以本企业自己的名义进行出口属于正常合法的民事委托代理性质，但为了避免口说无凭的尴尬和被动局面，在日常经营过程中应当有意识地保留上游客户与自己的商业往来证据，善意敦促其与自己签订正式的书面合同、提供与货物状况有关的详尽单证材料，以免发生不规范的、今后难以核实求证的问题。（二）在货源或其他经营过程中构建与扶持资金发放地的连接点报关单上的发货单位为空壳公司、出口口岸位于外地等情节，都会使有关机关更倾向认为相关公司存在骗取扶持资金的嫌疑。为此，企业主应当推动相关公司成为正常经营的实体，在人员、物流、资金流方面尽量显示出公司与出口货物之间有紧密的实际联系。即便这些投入可能在一定程度上增加了企业的运营成本，但这一方面能使企业避免被质疑存在“虚假贸易”的嫌疑，另一方面这也是为繁荣当地的外贸环境作出实际的贡献。（三）在海关出口环节应当做到如实申报货物的品名、数量、价格，是出口申报要素的重要内容，企业对此不能掉以轻心或过于随意。尽到合理注意义务、准确申报货物情况是主张企业守法经营、不存在非法意图的最佳理据。在采用市场采购模式或其他某些情况下难以获取正式的国内增值税发票时，出口企业应当要求上游客户提供证明货款支付情况或其他反映交易内容和背景的材料，并进行研判。对于确实难以核实货物来源和价格情况的，应审慎考虑是否继续推进相关业务。（四）注意诈骗罪以外的其他风险，出口企业应做到流程整体合规化

除了本文论述的诈骗罪风险外，在实务中，我们还发现大量出口企业的经营者由于涉及扶持资金的问题被牵连，最后被追究刑事责任的情况，所涉的罪名包括但不限于逃税罪、虚开用于骗取出口退税发票罪、买卖国家机关证件罪等。因篇幅所限，本文对这些问题不再赘述。出口企业——特别是具有一定规模的出口企业应当适时审视自己的业务流程，识别并排除可能隐含的法律风险，在关键节点尽量规范自身做法，妥善保留对己有利的证据。

作者简介

王建霖，律师 合伙人

主要执业领域：海关合规、纳税争议解决及走私犯罪刑事辩护

叶晓岚，律师

现从事业务：海关合规、纳税争议解决和走私犯罪刑事辩护

声明：本篇观点仅供参考，不可视为竞天公诚律师事务所及其律师对有关问题出具的法律意见。

（来源：北京竞天公诚律师事务所）

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