海外投资保险中的“违约险”——历史，现状，与未来

引言

在中国企业“走出去”过程中，特别是“一带一路”倡议提出以来，中国官方出口信贷机构——中国出口信用保险公司（“中信保”）提供的海外投资保险规模迅速扩大，从2010年的120.6亿美元增长到2021年的661.2亿美元[1]，年增长率达到16.7%。有研究指出，在中国扩大对外直接投资过程中，海外投资保险发挥了重要的风险保障和融资增信功能。

随着近年来疫情风险与政治风险叠加，海外投资项目出险概率明显增加，提出索赔、进行理赔是保险双方要面对的现实选择和挑战。

在此背景下，有观点认为，在海外投资保险项下，中信保的保单约定，“违约险”的构成要件包括“被保险人或项目企业获得对东道国政府不利的裁决，且裁决中规定了具体的赔偿金额”[2]。而跨境争议解决程序通常旷日持久、耗时费力，导致被保险人难以及时获得理赔；与此同时，在投资项目贷款项下，中国企业通常向融资银行提供了担保，一旦项目企业不能及时还款，保险机构又无法及时理赔，就需要中国企业先行履行还款义务（担保代偿形式，或者债权回购形式）。因此，中国企业无法享受到预期的风险保障。

为了理解这一问题的由来，明确各方的合理预期，探求可能的解决手段，我们撰写本文，供批评指正。

一、

“违约险”的历史

海外投资保险生来就是一项政策性业务。二战之后，为了鼓励美国企业到欧洲投资，实现欧洲复兴的战略目标，美国政府出台了海外投资保险政策，主要保障美国企业在欧洲国家投资面临的汇兑风险。随后，各国承办海外投资保险的官方保险机构逐步发展海外投资保险业务，承保的政治风险主要包括三项：汇兑风险、战争与政治暴乱、征收。

1985年10月，世界银行通过了《多边投资担保机构公约》[3]，其中第11条规定了拟成立的“多边投资担保机构”可以承保的4种主要政治风险，其中就包括“违约”。具体而言，是指：“东道国政府不履行或违反与被保险人签订的合同，并且（1）被保险人无法求助于司法或仲裁机关对其提出的有关诉讼作出裁决，或（2）该司法或仲裁机关未能在担保合同规定的合理期限内作出裁决，或（3）虽有这样的裁决但未能执行。”尽管如此，根据《多边投资担保机构公约》正式成立的“多边投资担保机构”（即Multilateral Investment Guarantee Agency，MIGA），并未全盘接受前述规定，而是在其海外投资保险单中将承保的“违约”明确为“拒绝履行仲裁裁决”（即Arbitral Award Default，AAD）。具体而言，是指在等待期内，被保险人和项目企业（如适用）已作出所有合理努力，包括提起并参与适当的司法程序，被保险人或项目企业无法针对东道国政府强制执行一项裁决。[4]换言之，MIGA承保的风险实质是：东道国政府不履行已经生效的、对其不利的仲裁裁决。各国设立的官方保险机构的操作实践也都大同小异。比如加拿大EDC承保的“违约”，也是指某一国有实体或外国政府不履行其合同义务，最终拒绝履行有利于被保险人的仲裁裁决的风险。[5]中信保承保的“违约”与MIGA、EDC等承保的“违约”实质内核并无不同。这既与中国是多边担保机构的会员国的立场一致，也符合各国官方保险机构的操作惯例。违约险构成示意图既然如此，如引言所论，这样的保险有什么用？世界银行的一份报告指出，如果没有这样的保险，那么即便被保险人取得了胜诉裁决，也可能需要耗时数年申请仲裁裁决的承认与执行，并且即便获得承认并执行，能否获得执行款项也具有很大的不确定性。而如果有了这一保险，就可以在获得有利的仲裁裁决后，及时得到保险机构的理赔款。[6]
因此，从历史的眼光看，海外投资保险承保的“违约险”，其实质不在于由保险机构直接认定东道国政府是否违约，而是东道国政府是否执行已经依法做出且对其不利的仲裁裁决。这既符合承保的投资合同的双方的共同意思，也符合国家间必要的礼让原则。当然，从操作层面看，保险机构也难以对投资项目项下东道国政府是否违约，以及如果认定违约，赔偿金额几何做出准确认定。

二、

“违约险”的现状

1. 中国的现状

随着国际投资的踊跃发展，海外投资保险业务也得到了长足的发展。比如文首提到10年以来，中信保承保的海外投资保险保额翻了两番有余。这固然是中国企业勇于“走出去”的大势所决定的，也与中国企业风险意识提升、中信保积极承保紧密相关。在“一带一路”倡议项下，中国企业承建、投资了大量的海外基础设施项目，以电站、路桥为典型。这些项目的特点是：一方面，前期投资资金巨大，往往需要银行提供大额融资；另一方面，项目投资回收的第一还款来源，则通常依赖于投资项目投产后十年左右的稳定运营产生的现金流。后者通常体现为东道国政府（通常为政府部门或国有企业）与项目企业签署的长约，长约项下的预期收入通常可以覆盖投资资金的本金及合理的预期收益（如由东道国电网公司与电站签署的PPA，部分项目中东道国财政部或央行还为PPA项下的还款或部分陈述保证提供主权担保）。但在实践中，如果项目的产出没有足够的市场需求无法售出，或者虽然实现了销售但消费者没有付费能力，则东道国政府往往难以履行长约项下的付款义务，进而导致项目企业无法清偿到期的银行贷款。对于那些持有主权担保的项目，如果东道国政府的收入有限，履行主权担保也有很大难度。正是因此，融资银行往往提出以下要求：（1）项目建设期要求中国企业提供完工担保，因为此时不可能产生项目运营收入，建设失败的项目也难以要求东道国政府给予及时有效的补偿，并且往往伴生严重的冲突和争议；（2）要求投保海外投资保险，特别是要求对前述长约投保“违约险”，并且，考虑到保险赔付的不确定性（包括需要获得生效裁决，可能涉及违反被保险人义务，或者相关损失属于除外责任范围等），要求中国企业提供公司担保，确保银行的贷款安全。境外基础设施项目法律关系简图基于上述，对于符合前述框架的海外投资项目，如果发生了项目企业不能还款的风险：

• 对中国企业
  如果项目企业不能清偿贷款，则有较大概率由其代为先行偿还。但如果能够提起国际仲裁，并取得胜诉裁决，则有望获得保险机构的赔付，从而摆脱由其承担最终损失的困境，并可能收回之前已经代为偿还的款项，避免了申请承认并执行胜诉裁决的复杂程序和结果的不确定性。
  对于如此规模的项目，为了解决争议、明确责任，进而向保险机构索取巨额赔付，针对东道国政府发起并完成一项国际仲裁显然是必要的，也符合海外项目开展的基本预期。另外，虽然国际仲裁看似耗时耗力，但相较而言，如果类似规模的项目在国内发生争议，需要投入的人力物力并不见得更少，很可能恰恰相反。
• 对保险机构
  如果确实发生了东道国政府违反合同，且最终做出了对其不利的生效裁决，则保险机构必然赔付巨额赔款。换言之，保险机构的赔款虽然不会马上支付，但也不会“缺席”。
  保险机构赔付后，将依照合同约定或者双边投资保护协定，行使代位求偿权，要求东道国政府给予赔偿。
  
  由此来看，要求被保险人取得对东道国政府不利的生效裁决，其作用有二：一是明确东道国政府是否违约，以及应当承担多大的责任；二是为其赔付后的代位求偿奠定基础。
  正因为如此，中国企业发起国际仲裁所发生的合理费用，宜视为合理的理赔费用，由保险机构与中国企业按比例承担。
• 对融资银行
  如果提供完工担保和还款担保的中国企业资信良好，则无论保险机构是否赔付、何时赔付，融资银行都可以坐看风云，静待潮起潮落。
• 总结
  由此可见，风险厌恶型的融资银行，逼出了“待裁而赔”的保险机构与期待“提款式赔付”的中国企业这一对欢喜冤家。

这样的三方关系，是中国企业“走出去”过程中面临的实际情况。形成这种现状固然有各种各样的主客观原因，但并非一种理想的状态，具体而言：

• 由于极度厌恶风险，将风控100%寄托于中国企业的还款能力上，融资银行往往丧失了对于项目风险的敏感性，容易放大投机风险，并在发生项目风险信号时，容易放大项目的风险信号，导致“踩踏事故”的发生；
• 对于中国企业和保险机构而言，面临业绩压力，在项目前期往往淡化项目风险、美化保险的保障能力，造成项目风险发生后，对保险的“美好想象”与“残酷现实”之间的巨大落差，由此恶化保险双方的紧张关系。

2. 世界的新发展从更广阔的视野看，国际同业经营的“违约险”还遇到了其他挑战，比如获得裁决受挫。对于约定通过国际仲裁解决争议的合同，东道国政府可能通过发布禁令的方式，反对仲裁程序的启动，或者通过对仲裁员个人，或企业人员实施人身控制的方式，迫使仲裁程序无法启动。当然，对于自愿将投资合同的争议解决约定为通过东道国法院或仲裁机构解决的，东道国政府施加影响就更容易了。对此，中国企业当然要争取约定通过国际仲裁解决争议。未能成功的，在正常的诉讼仲裁程序无法开展的情况下，可考虑依据适用的双边投资保护协定，提起国际投资仲裁。对于上述风险，有的机构将其增列为“违约”的一部分予以承保。相信中国企业和中信保已经或者将要面对此种挑战。

三、

关于未来的几点建议

基于上述分析，我们对于“违约险”的未来提出如下几点建议：

1. 厘清现实与想象的距离如前所述，中国企业期待的“提款式赔付”与保险机构的“待裁而赔”客观上存在重大偏差。这种想象与现实之间的偏差应当尽力消除，从而使中国企业“走出去”过程中，对于风险有更加客观的评估，尽可能避免无效投资。2. 严格履约，积极维权海外投资项目不可能是一帆风顺的，大大小小的波折都可能演化成一场灾难。发“违约险”要求中国企业获得对东道国政府不利的生效裁决，进而取得保险机构的赔款。而从维护中国海外权益的角度出发，也应当积极行使合同约定和法律赋予的权利，发出声音，争取正常待遇，获取并固化对己有利的证据，为后续更高级别的调停或者仲裁做好准备，并在不可挽回的情况下及时发起国际仲裁，争取最后胜利。3. 积极应对，有所作为对于保险机构而言，除了依保单予以理赔外，还可以在以下几方面有所作为：

• 在违约情形十分明确的项目项下，特别是东道国政府明确承认违约的，保险机构可以酌情考虑无需先行获得生效的仲裁裁决，进行及时理赔。当然，此种情况下，如果确需获取一份生效裁决以便保险机构代位求偿的，可要求被保险人或项目企业同步发起仲裁程序。
• 进一步加强与各国政府的沟通协调，对于可能发生东道国政府违约的项目，借助自身乃至政府的力量，影响东道国政府的决策，尽可能消除或减小对于项目（乃至仲裁程序）的不利影响。
• 根据中国对外投资的实际情况，酌情对“违约险”条款予以完善，包括但不限于明确承保“获取裁决受挫风险”，对于仲裁期间的还款提供附担保的“先期赔付”，或者由保险机构提供“仲裁期还款担保”（以中国企业提供反担保为条件）换取银行贷款的展期或进行部分清偿。
• 对于确需由中国企业先行偿还银行贷款的，牵头建立保险权益转让机制，或由融资银行代持机制，确保中国企业在获得生效裁决后，仍然有权就其偿还的部分获得保险赔付。

海外投资保险在中国仍然属于一个新生事物。期待伴随着中国企业“走出去”，企业与保险机构、融资银行共同成长，为有效维护中国海外权益发挥更大作用！
*本文仅代表个人意见，不代表任何机构的意见。

[注释]：（向上滑动）

[1] 数据来源于中国出口信用保险公司年报。[2] 具体表述为“除非保险人书面同意，构成本保险单项下的违约还必须满足下列条件：被保险人或项目企业已经获得有管辖权的法院或仲裁机构就上述所涉事宜做出的对东道国政府或经保险人认可的其他主体不利的裁决，且裁决书规定了东道国政府或经保险人认可的其他主体应当赔偿的具体金额。”[3] 中国于1988年4月30日向世界银行提交了对该公约的核准书，从而成为多边投资担保机构的创始会员国。[4] “Arbitral Award Default” means the inability of the Guarantee Holder or the Project Enterprise to enforce an Award against the Host Government, if the Guarantee Holder and the Project Enterprise, as applicable, have made all reasonable efforts to do so, including initiating and participating in appropriate judicial proceedings, for the duration of the Waiting Period…….[5] “Breach of contract”: if a state-owned entity or foreign government does not live up to its end of a contract and ultimately refuses to honour an arbitral award in your favour, you would be exposed to “breach of contract” risk.[6] “Here the claim payment is not triggered by proof of breach or of damages but rather by the failure of a government to pay an award following the finding by an arbitral panel of a breach and the need to pay damages. Absent such coverage, the winning investor could face years of additional litigation to enforce the award against the government, with no guarantee and perhaps minimal prospects of ultimate success. With such coverage, timely payment is assured.” Moran, T. H., & West, G. T. (2005). International political risk management: Looking to the future (Vol. 3). World Bank Publications.

作者简介：

康震，高级顾问 争议解决部业务领域：民商事争议解决，特别是涉及财产保险（出口信用保险、保证保险、责任保险等）、担保业务（含独立保函）、金融资管业务、跨境贸易等诉讼仲裁案件王悦，合伙人 争议解决部业务领域：涉外诉讼仲裁以及体育、文化娱乐产业衡喜丽，律师 争议解决部

特别声明：本篇文章的所有内容仅供参考和交流，不代表金杜律师事务所的法律意见以及对法律的解读。

（来源：金杜研究院）

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