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教授访谈 | 金印:以真实案例为基础学习法律

金印 STL中国法 2023-08-31


以真实案例为基础学习法律




金印

中国人民大学法学院助理教授

北京大学国际法学院访问教授


*访谈关键词:真实案例;复杂问题;“学术研究”与“司法实践”;最高院判例;司法解释;民法与民事诉讼法;“溯源考察”


*本访谈只代表被访谈人个人观点,与被访谈人任职单位无关。




1. 课程开设

Q:金老师在本学期在STL开设了《中国民事诉讼法研讨》课程,这门课主要通过学习与研究指导案例、公报案例与最高人民法院案例,来提高大家的分析能力,您为什么以这种形式开设这门课程,您想通过这门课程达到什么样的教学目呢?



法学课程一般有三个重点,教同学们理论、教同学们解决现实案例和教同学们更宏观的法治理念、法治意识。
第三点涉及整个法律体系,我在课上一般不会直接涉及。我也试过讲授理论,比如我尝试过和同学们一起阅读论文,但论文读起来有难度,很多时候我自己也拿不准论文想表达什么意思,一起阅读论文并不是特别成功。
尝试了几次之后,我发现以真实案例为基础去探讨法律问题是比较成功的。我选择的案例都是指导案例、公报案例或者最高人民法院的案例,这些案例在事实层面上不是特别难,但理论层面涉及的法律知识点比较集中。但是,对于案例所反映的法律问题,现有体系中最好的解决方法往往比案例本身提供的方法好得多。
通过这门课程,我想让大家理解中国法是什么样的,我们中国法律人面临的是什么样的问题,我们怎么在现有框架之内,去探索最好的、最体系化的、最令人满意的法律方案。这是我开这门课的目的,也是对大家的期待。我们试图找到一个最体系化的、让所有人都知道我们为什么这么做的方案,这也是我一贯的理想。



2. 课程内容


Q:课程为什么以第三人撤销之诉作为切入点?



在上课的时候和大家说过,第三人撤销之诉无论是在理论上,还是在实践中都是极为重要的。如果以“第三人撤销之诉”为关键词去裁判文书网上搜索,这几年每年都有几千个相关判例。目前为止,我国很少有一个具体的诉讼类型在创立之后被如此大规模的使用。第三人撤销之诉现在已经变成一个非常具有中国特色的制度了。在比较法中虽然可以找到一些“第三人撤销之诉”的原型,但这和中国法下的适用形态是完全不一样的。
通过这个制度,我想展示什么叫体系思考,怎么从体系上找出一个答案,而不是直接就给出一个答案,其实我还是想践行上述所说的教学目的。这个制度像一个集合点,是各种病症集中爆发的一个地方。通过这个集合点,我们探寻周边的、相关的制度,向其他地方延伸。
虽然我们课程很短,不一定所有的问题都找到了最终的答案。但是通过这个制度,大家能发现这其中肯定存在问题。这个问题可能比我们想象的要大,比我们想象的有意义。如果我们把第三人撤销之诉中的问题弄清楚了,我们也就学会了解决复杂法律问题的方法。
法学上的复杂问题以各种不同的形式呈现:有些问题是技术上比较复杂,有些问题涉及到价值纠葛,不好做价值上的权衡。但是对于各种复杂问题,我们都需要想着从体系上去解决它,保持体系上的一致性。不然今天的判决和明天的判决相互矛盾,这个理论和另外一个理论相互矛盾,自己都无法说服自己,那又如何说服不懂法的当事人呢?



3. 复杂问题


Q:如何处理法学上的复杂问题?



既然是复杂问题,那肯定不是那么好解决的,我觉得可能存在的解决办法就是,把复杂问题拆分成一些小的问题,一个个去解决。就像写论文一样,写一个公平正义的题目,那肯定没法写。但是给同学们一个复杂的案件,让同学们看到这个案件的结果是否符合公平、正义,这时候同学们反而能说一堆。
我跟大家说过,对于复杂的问题,首先要找一个大家都能认同的出发点,以此为基准,慢慢探求我们不理解的东西。但复杂问题的解决也非一两日之事。今天通过学习思考可能产生一定的方案,把这个方案记在心里,哪一天又碰到一个新的情况、新的案例,再用之前的结论重新检讨。此时可能会得到一个新的方案,这个方案可能会区分对待不同情况,把结论分成原则和例外。我们可能在思考中不停改变之前的结论。我们不能总指望简单地处理复杂的问题,而是要去慢慢研究。
当然,还是要去相信自己。我在硕士读书时,茅少伟老师有一句话让我印象很深刻,现在已经过去10年了,我都记得非常清楚。茅老师将“好好学习,天天向上”改了一下,改成“天天学习,好好向上”。我印象很深刻,就是说我们要每天都学习,然后好好地向上,不能指望每天都能向上,我觉得还是挺受用的。




4. 理论争议


Q:很多复杂的问题往往引起了很持久的争议,比如悬赏广告的性质,担保人之间的内部追偿权等。在您看来,对于复杂问题的探讨,要到达一个怎样的程度,才能认为在法学上已经基本解决这个问题了呢?



悬赏广告的性质这些问题,我觉得是不会有定论的。要形成一个统一的结论是很难的,我也没看出来为什么一定要形成一个统一的结论,我现在对这些争论都保持一定的距离。只有在我的研究过程中,我发现这个问题是一个真问题,我才会去检索相关的理论到底是怎么样,相关的理论能不能解决我心中的疑问。
就某一个理论问题,持久的争论究竟有没有意义?我不能说没有意义,我也不能说有意义,我只能说我保持一个观望的态度。我希望大家在学习阶段不要过于在意这些争论,能理解别人说的是什么就足够了。我一直在思考不同学说在不同实践中到底会产生什么样的不同。但只有真实案例发生了,我才去比较哪个理论更好,再在案例中检验理论。
法学学习,尤其是学生阶段,还是要多去看法条和案例,反复阅读法条和案例,这可能是比较能抓得住的。否则,在看完很多理论的争议之后,好像收获了一些东西,但是好像也没有收获到什么东西,最终自己会一直处在迷惑当中。
大家在学习中要重视法条,如果理解法条出现困难的时候,可以用关键词去检索一些案例,结合实际案例理解法条,这样多多少少知道法条在处理什么问题。必要时用理论辅助理解,以自己为中心去学习。
说实话,我今天为什么走上学术研究这条路?就是因为我当年看论文看不懂。我想是不是我本科的时候学术水平还不够,硕士我就能看得懂,我就去读了硕士。硕士的时候发现我还是读不懂,我说肯定还是读得不够,需要读个博士。读了博士,我发现还是看不懂。我就想,如果我现在都看不懂,可能大部分人也看不懂。如果大部分人都看不懂,这种争议、这种文章的意义可能不是那么大。所以我现在写论文,第一个目标就是让别人能看懂。如果有人说我看懂了你的文章在写什么,即使说我的文章都是垃圾我都能接受。但是如果说看不懂我在写什么,我就会比较失落。
所以我希望同学们现在不必过于在意争论,还是从现实中面临的问题出发,去思考、去做研究。



5. 真实案例


Q:您在课程中提到过:“要不断地阅读案例和法条。”真实案例固然很重要,但是真实案例的法律适用往往又很混乱。我们应当如何看待“真实案例”在法学教育中所应当发挥的作用呢?在法学院教学的什么阶段,最适合引入“真实案例”呢?



最好的案例当然是真实的案例,或者是真实案例的改编。教学假想的案例,学起来可能更简单、直接。但很多时候构想的案例不一定能反映真实的问题,也容易放错重心,以至于我们学到的是我们本来都会的,这种学习也不一定有用。原则上,如果有条件,在初学的时候就应该使用真实的案例。但是,找这种切中要害的真实案例往往是很难的。尤其中国法下案例的基数很大,很难识别出需要的案例,所以很多时候只能用构想的案例来替代。


为什么无论在初学还是深入学习时都要用真实的案例?我们法律人不是单纯地去饭店吃饭,法律人往往也是做饭的人。甚至,法律人要从选种开始去播种。作为一个法律人,法治的每一个环节你都得知道。我为什么在课堂上要求大家去看下级法院一审、二审的判例?因为每一个法院在选取这些生活事实时,会有截取,会失真,会删掉很多应该保留的东西。我们只能通过不同的案例去印证。即使是初学者,也得有一个理解真实场景能力。学习时不能说我现在就学一点法学的基础以后再去探究真实的场景,它没有那么好的去分割的
真实案例不会按照我们的预设去发展,比如,有时候我们想看到真实的情况,但当事人调解了。这是没有办法的。让生活跟着自己走是不现实的,所以我们必须学会跟着生活走。
当然,再进一步去探索,教学上可能需要真实案例和构想案例的相互搭配。比如说在初级的阶段,主要是结合大课去细究小的知识点,这时候可能构想的案例是比较切中要害的。但是同时必须使用高级的案例,我个人认为最好以真实的案例为基础,甚至有时候如果有卷宗、能去实地考察那就更好了。



6. 案例教学


Q:老师在教学中这么坚持从案例出发的原因是什么?



就如我刚才所说,研究部门法的第一要务是解决当前社会生活中发生的问题一切都应该以案件为中心。当然我们在思考答案的时候,不是说只聚焦于这个案例本身,而是更加侧重于从体系角度去思考某一个制度。比如我们课程虽然是围绕第三人撤销之诉展开的,但我们并不仅仅是在讨论第三人是否能提起第三人撤销之诉。而更多在发问,第三人在法律上到底有哪些救济手段,哪个救济手段对第三人最有利。


而且,案例的研究恰恰是实战的准备,它也正在检验课堂的理论到底有没有用,这理论到底说不说得通。这也是未来绝大多数工作的预演,即预先解决现实中的案例。无论是当法官、当律师、还是做学者,都需要这个预演。即使我们当非诉律师,如果交易最终产生诉讼怎么办?都能够通过预先的思考得到答案。
所以以真实案例为基础的学习恰恰是在做我们最应该做的事情,在做我们最本职的工作。我们的工作其实不是学理论,不是设计政策,而是解决真实案子。
从案例出发学习法律,这当然也和我个人经历有关。我在德国读书的时候,德国的法学院就在研究案例,德国的第一次国家司法考试和第二次国家司法考试是在5小时内完成一个案例题;德国教授大部分时间也都在分析案例和判决。
为什么分析这些案例?不是说这些案例判的特别好,特别有启发性,而是这些案例之所以会产生,是因为它可能揭示真实的问题,其中就包括很强的理论问题。我过去完成的几篇论文基本都是从案例出发。如果不是这些案例,我想不到实践中会存在这些问题。虽然我的结论可能反对案例中的答案,但这没有关系。
我不是要刻意拔高案例,而是因为过去的课堂主要是在讲各个理论,但是最后发现这些理论没有实际的差异,仅仅变成了单纯的记忆,我觉得这样的学习还是蛮枯燥的。通过阅读案例去发现争论,应该会更有收获和乐趣。



7. “学术研究”与“司法实践


Q:学术研究与司法实践之间是否存在缝隙?若是,原因何在?我们应当如何形成“司法实践”与“法学理论”良好的互动呢?



我的一个感受是,越成熟的法治国家,越遵从基本的法律解释的方法,学术和实践之间越亲密、越能交流。


我会花很多时间阅读案例,一个案例可能读七八遍,每一遍有时候花费几个小时,认真去读,慢慢就会了解法官的想法,更理解法官为什么这么想、为什么这么做。所以我一般不认为学说、理论和实践之间存在隔阂,它可能是现在的一个状态,但是它不是必然的。如果理论和实践相互去理解、交流,最后就会形成一个良性互动。
举个例子,很多法院的判决理由其实参考了一些教科书或者论文的内容,但是它没有注明这是在参考教科书或论文,这样可能就不利于双方的理解和交流。如果把借鉴学者的部分标明,学者知道自己的观点被司法裁判所引用,这样是不是就为相互交流创造了条件?首先在形式上,双方应有相互理解、相互对话的一个冲动或者姿态。就像我们现在从理论上研习判例,了解实践中有什么集中的争议、学习法院的裁判思路,这也是对实践的尊重。
其实,虽然我写的很多文章也在批判司法实践,但是我并不是让司法实践遵从我的观点,而是在尝试我有没有可能找出一个更好的路径。如果不迈出相互对话的第一步,就不可能有第二步、第三步。在一些国家和地区,理论和实践基本没有隔阂,比如在德国,学者的大部分精力都在研究案例上,而法官大部分时间也可能在看这些批判法院裁判的文章。双方都是法律人,做的事情并没有不同。隔离或合作都是我们法律人的选择。其实,无论赞扬还是批评都不是目的,我们本质上都是抱着学习与进步的心态,进而去创造一个更好的法治环境。



8. 最高院判例


Q:我们现在有最高院的指导性案例,您觉得在中国,最高院判例的地位是怎样的?我们如何判断一个判例是否重要呢?



首先,就整个大环境而言,无论是美国还是德国,最高院的判例都非常重要。在中国,目前最高院无论是以什么形式公布的案例,比如说指导性案例、公报案例、亦或普通的案例都很重要。随着最高院功能的改革,最高院的判例会越来越重要。


比如说,德国最高院判的就是法律上有重大意义的案件,这些案件对法律的发展、对法律的统一、对当前重要的法律问题解决都有重要影响,当然它有一套制度能确保这样的案件走到最高院。目前中国民商事的案例,是按照标的金额的多少来确定法院的审级,所以最终走到最高院的案例不一定是对法律发展有重要影响的案例,但即便如此,依然有很多案例都对法律发展有重要意义。现在也有了一些制度开始慢慢去筛选出具有法律重要性的案例。
第二,判断究竟什么案例是重要的,应该采取类似于“市场经济”的做法。一个案例最终能够成为一个有创造性的最高院的判决,应当是经过了几个级别的法院充分独立的思考而形成,是建立在每个法律人都有权、且努力解释法律的基础之上。最高院不是悬空的,最高院要想拿到最好的案例需要下级法院去发现。如果下级法院没有发现“法律重要性”的能力和动力,最高院就是“巧妇难为无米之炊”。一个案件最终能成为法律上重大意义的裁判,是集体协作、每一个法律人都参与其中的结果。
我在写一篇论文的时候,看到最高院的一个案例,发现这个案例非常好,我找到那个案子的代理律师。这个律师跟我说,她一开始其实想放弃这个案件,因为这个案件有点复杂,标的额又不高,可能赚不到什么钱。但是这个律师坚持了一下,这个案件最终到了最高院,结果成为一个比较有代表性的案例。如果没有那位律师的介入,这个案例可能就没有被发现,很多好的案例可能在最低级的法院就被排除掉了,没办法到最高院去了。这就是我说的第二点——一个重要案例不是由最高院独立完成,而是每一个层级的法院都慎重地对待这个案例,最终使之成为一个标杆。就像美国人说的,每一个孩子都得细心照顾,说不定她/他以后成为美国总统。
第三,为什么中国判例地位变重了?总体而言,中国目前的法律体系是法律移植的结果,我们其实不是特别擅长法律术语、理论体系等等。但是我们有一个优点,一个其他国家都没有办法跟我们比较的优点。是什么?那就是我们国家特别大,我们现实中的案例非常丰富,有些国外没有想到、或可能还是一些假想的案例,在中国可能已经有相应的真实案例和裁判了。举一个例子,我以前写一篇“提前履行”的文章,比较法上相应的案例非常少。但后来我发现中国法中一个有关提前履行的仲裁裁决被翻译成了英语,国际上很多重要的关于CISG(《联合国国际贸易公约》)的评注都引用这个中国的案例。如果我们能够充分利用好我们丰富的案例,从案例出发去总结相应的理论,使“生命之树”常青,我相信我们国家在法律理论上也会更具有话语权。



9. 司法解释


Q:您如何看待司法解释,司法解释应当在实践中发挥什么样的作用?



这个问题比较复杂,也比较宏大,我还没有能力形成一个使自己完全信服的答案,只能谈一谈自己初步的想法。
司法解释的定位与作用是一个非常宏大问题,国外有关论述主要是从立法权和司法权划分的角度来展开。因为我是研究部门法的,我们刚才也是在讨论如何解决一个具体案子,所以我们就关注下司法解释在解决案件方面的作用。那么前面也提到,司法解释可以提供个案指引,有时甚至直接给出结论。但要解决法律上真正的难题,关键在于论证过程。有时候,由于司法解释给定了一个结论,许多论证空间被排除了,失去了讨论的机会。
很多人认为,因为中国的立法很粗糙,所以需要司法解释。但是大家试想一下,如果衣服大了,还可以穿上身,可是衣服小了,穿不上去,就只能裸露了。相似的,是否法律越细、越清楚、内行话越多,就一定越好用?未必。如果判案时必须要有一个法律依据,那其实是越抽象的立法越好:确保法官以法律为准则就可以,为什么一定要是细致的依据?
我早先也觉得司法解释很好,但现在而言,单说民事诉讼法领域,以我个人评价:立法水平七八分,学术水平五六分,而司法层面包括司法解释,是三四分。这是我目前的观点。
其一,我国立法水平没有我们想象那么差。
其二,退一步说,越是立法质量不高,越需要较强的法律解释能力,也就越需要法律论证,而法律的论证只能建立在立法而不是司法解释之上。
其三,我们看德国和美国的立法,像德国以成文法为传统,立法非常完善,法官是以立法为中心去解释法律;美国是判例法国家,原则上不是很有体系,法官判案有时缺少具体法条依据,也不一定能找到先例,那就努力地找以前的类似的案子来支撑——他们的法官都不是必须有司法解释。德国百年前的法官,水平不见得比我们高,但是他们当时也没有司法解释的制度,但是仍然能够实现司法的目的。
很重要的一点是,法官是避免不了实质思考,每一个法律人都得思考,不能让别人代替我们思考。司法三段论是每个法律人的基本责任,这个基本责任无法外包。对一个特定的问题,司法解释给了7种情形。但若有第8种、第9种情形呢,你这个案子正好属于第9种情形,你要不要思考?基层法院案子多,那就让具有法律重要性的案子往上走,给当事人上诉的机会,去上诉法院,总得有人去思考这个问题。而且司法解释也得解释,司法解释也还是抽象,该做的基本工作是推不掉的。
另一方面,从具体案件的解决来看,司法解释未必有助于减轻法官的压力。比如说在民事诉讼法领域,目前中国的立法和司法解释在数量上已经远远超过德国法了,法官学习司法解释难道不需要时间吗?学完再去运用,不也需要时间吗?有时候法官看不懂司法解释,有时候今天刚学会一个司法解释,第二天又来了一个新的。
当然,我一直不是特别擅长宏观的思考,上述观点都是从个案出发得来的。这个问题非常复杂,不宜过早定论。这也是中国法面临的一个特殊问题,美国法德国法都没有类似的,必须要我们自己去解决。但总而言之,什么是司法自己的贡献,什么是法律人的本质工作,我们必须时刻反思。




10. 比较法的运用


Q:您回国后,在法学研究、法学教学、法学学习中是如何运用比较法视角的?



客观地说,研究比较法,尤其是中德比较法,对我的学习和研究有重大的影响。中国是一个法律继受的国家,受德国、日本、法国的影响也比较多。因此,比较法的重要性不言而喻。问题在于,如何运用比较法?
在学习过程当中,我发现很多人喜欢运用比较法的原因是,相较于中国法,他们对比较法更了解。从客观上来讲,学习中国法确实比学习比较法更难:中国法的体量非常大,社会背景比较复杂,也不像外国法一样,有一个稳定的体系来指导。
但中国法要真的要独立,要在世界上取得地位,关键看我们怎么更好地使用自己的素材。比如,我们有没有制度去发现法律上有重要意义的案例,之后有没有条件把这个案子慢慢地打到最高院,获得一个在全国都有影响力的判决。但是目前在实务中要发现这类案例还面临着很大的偶然性。对我来讲,比较法是一个很客观的内容,我们从自身出发,和它的立场有时一致,有时对立。可能中国法学得越好,比较法的引用也更加干净利落。



11. 学习启发


Q:您可以分享一下在学生时代对您启发性比较大的书籍和课程吗?



其实我跟朋友聊天,最怕有人跟我说“我把这个大部头看了好几遍”。因为很多在大家看来非常应该读的“大部头”,我其实能读个三分之一就不错了。我是读书非常慢的一个人,但是我非常愿意在读书过程中思考。


如果要说学习过程中收获比较大的课程,其实大部分都跟法律没什么直接关系,或者说,法学的课程对我的影响是比较慢的,这个课有一点影响,那个课有一点影响。我在北大国家发展研究院(以前叫中国经济研究中心)读经济学双学位时,上的一些经济学基本课程,虽然学得也没有太好,但是印象还是蛮深刻的,还有西方美术史十五讲,后来参加葛云松老师的读书会收获也很大。当年北大的环境,总体来讲就是个人时间安排比较自由,所以平时就比较自由,可以做一些自己喜欢的事情。
后来,我去德国留学,出发前茅少伟老师跟我说了两点,第一,去德国是一个答疑的过程。比如说你在中国学习有什么疑惑,去那里看能不能找到一些答案。第二,不要让别人代替你思考,要自己思考。这些话对我影响蛮大,因为中国这么大,中国法在运行中发现的很多问题是无法通过学习外国法来一般性地获得答案的。但是独立思考是非常难的,这个理念需要在人生中长期贯彻。
总之,现在我并不是靠某一门课、某一个老师来启发自己,去走完学术研究的全过程。学术的路还得靠自己行动,不断驱使自己去改变。




12. 道路选择

Q:老师留德之前是在国内完成了民法的学习,很好奇是什么促使老师选择去德国攻读民事诉讼法(而不是民法)领域的博士呢?



去德国读民事诉讼法其实存在很多主观和客观因素。我在北大的硕博都是民法。留学之前我有看德国教授的网页,一般研究领域上就会写民法、公法或者刑法。我看到我意向的德国导师的研究领域是民法,我就以为他是研究民法的。所以,当时申请的德国博士论文计划,也是延续了硕士论文有关合同解除的民法主题。


之后导师联系我说,虽然他的研究领域不是民法,但还是愿意接收我作为他的博士生,当时我是不理解的。我想,教授个人网页注明的研究领域是民法,为什么现在又说研究的不是民法呢?
后来我和导师进行了交流,发现德国只有民法、公法和刑法三个方向,是以一个大的法律专业进行呈现的,并没有像国内这样严格区分部门法。像我导师的主要研究领域是具体到了欧洲的国际民事诉讼法,但是他可以教许多门课程,从民法总论到婚姻继承,国际私法、民事诉讼法、强制执行法、商法等等,都可以。而且,在德国,并不是写完博士论文就可以当法学教授,还有一个更重要、更难的程序是教授资格论文——在大约6年时间里,通过撰写教授资格论文来确定日后的教学领域。比如,德国人可能会在博士论文写一个民法的主题,而在教授资格论文的时候,再写一篇民事诉讼法的主题。
我有一次和导师交流,说我以前是在研究民法,以后可能不会从事诉讼法,但是在他那里其实就完全没有严格区分的部门法概念。他还提到我的一个同门师姐,说她当年学习的是经济法,现在在研究仲裁法。那一次聊天之后,我发现没有办法说:“我在中国学的是实体法,所以不能研究诉讼法。”而且,去德国之后,我发现既然人家可以既做民法,又做民事诉讼法,我也不能太过于落后,是不是?所以的确算是在机缘巧合下走上了研究民事诉讼法的道路。
不过,民法和民事诉讼法的学习确实是紧密联系在一起的。这在学术研究上其实是一个客观的要求,不是说我学民法,我所有的结论都应该向着民法;学诉讼法的,那所有的结论都得向着诉讼法。学术应该是没有(学科)立场的。
这也是一个不停开拓的过程,比如从最初最擅长的合同法,拓展到物权法、到婚姻继承,之后可以拓展到商法、到诉讼法,甚至再更远一点,扩展到法学方法论、公法……今天来看好像我做的是稍微突破一点点,从一个长期来讲,现在的拓展可能还不够。



13. 民法与民诉

Q:您认为在民法和民事诉讼法的研究过程中,问题的切入角度和研究方法会存在什么差别吗?



总体来讲是没有差别的,都是在解决真实的问题。当然,一开始进入诉讼法领域,因为对相关知识不够了解,所以思考问题可能慢一点。相较于民法,诉讼法的问题原则上更加集中。
正如我上课时说的,诉讼法上疑难的问题都是和民法相关的。因为我之前一直学习民法,比较理解民法制度的意旨。所以现在从诉讼法的角度研究而涉及到民法相关知识的时候,我其实比较尊重民法上的制度,“诉讼法”的立场不是特别强。
但有一点也很有趣,当我从民法的角度去研究一个问题的时候,有时候结果反而非常的“诉讼法”。可能正是因为有对民法进行深入的学习,所以能够更加理解诉讼法的特殊之处,正所谓“和而不同”吧。我也希望能够在民法、民事诉讼法中对于同一个问题的不同做法中,找出一个连接点,进而让两个部门法之间进行更多的沟通。




14. “溯源”考察

Q:在学习老师文章的过程中,我们学习到许多法学问题的切入方法。比如老师经常会对一个制度进行“溯源”考察(如“占有即所有”的误用、“诉讼时效强制性”的适用等)。您这种研究问题的方法是如何形成的呢?



我的文章里会涉及到一些溯源和历史考察,但是这其实不是一个通常的做法,只有在需要的时候才会采取这种分析方法。


比如我在研究货币流转的基本原则“货币占有即所有”的时候,发现从比较法和学说继受的角度看,我国学者得出“货币占有即所有”的结论是多重继受的结果:直接来源于我国台湾地区,间接继受于日本,最终被认为是来源于德国。但其实通过找到继受的源头,其实会得出了和“货币占有即所有”原则相反的结论,所以在比较法和学说继受层面,恰恰无法找到“货币占有即所有”的理论支撑。再比如,我在研究诉讼时效的强制性时,发现诉讼时效的强制性是从瑞士法中学来的,但是瑞士法司法实践中已经把这个制度完全软化掉了。
这恰恰说明了一个很重要的问题,就是不要让别人代替我们思考。分析一个问题,不是要固定地找某一点去切入。很多问题是在学习过程中产生的,是在反复阅读案例,反复阅读、理解法条的过程中想到的;发现问题后,要以一种诚实、开放的态度去学习和思考它。一开始,问题往往并不能解决,论证也不能完全说服自己,那就把问题放在这,可能某一天会突然有灵感。这其实是一个需要时间的过程。



15. 寄语

Q:金老师,您对STL的同学有什么期待呢?



我个人感觉,一个理想的法律人,是具备三个特质的:


第一,基础非常扎实。基础性的内容往往具有共通性,把中国的基础问题学好了,去理解美国的、德国的法律问题其实都是一样的。


第二,抱有法治的理想,相信可以通过对个案的辩论与对抗,得出一个总体来讲对各方都较为公平的、让大家都信服的最终结论。如果没有这种信仰,其实是说明自己并不相信法律能够真正解决社会的冲突。


第三,法律人要能整合社会的各个力量,通过自己的努力,让社会民众相信法治。这当然是一个很高的要求。


其实第一步要打下扎实的法学基础,就已经很难了。而STL提供的美国法和中国法的完整教育,在这三个层次都有一定程度的培养。如果STL能够坚持在这三个方向有意识地培养大家,在学习基础知识的同时,能够启发大家关于第二、第三种特质的重要性,这当然是最理想的。


另外,如果要说对STL同学的期待,我希望同学们是既要学会做加法,也要学会做减法。我一直认为,真正的北大人有放弃的能力,有些东西你该拿的就拿,不该拿的就不拿。我们是有放弃的实力的,有时候可以果断放弃一些不必要的东西,尽可能地把自己的时间和精力投入到有长远意义的事情上。


当然,我们面临着具体利益的时候,往往很容易被触动,很容易被眼前的情况所遮蔽,容易忘记长远的追求。而后者的实现,是需要在一个较长的周期里,靠每个人的共同努力才能产生效果的。希望同学们能时常记得:现在如此勤劳刻苦地学习基础知识,都是为了以后可以通过个案的解决,推动法治的进步和社会的发展。


  《中国民诉法专题》结课合影


END



    图片提供:贺加贝

排版:祁心语、卢晴

采编:成耑端、苏诺、李沁芯、卢晴

校对:侯肃敏、郑羽


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