习作交流 | 陈靓：论涉外标准必要专利纠纷禁诉令之签发——以国家间关系、国家与个人关系为视角
论涉外标准必要专利纠纷禁诉令之签发
——以国家间关系、国家与个人关系为视角
陈靓
北京大学国际法学院2019级研究生
*注：特别感谢北京大学法学院刘银良教授对本文的指导与建议。
目录
一、引入
二、国家与国家：立法及其限度
（一）禁诉令体现立法权能
（二）受制于事实而非法律
1. SEP禁诉令的国际法合法性
2. SEP禁诉令实施受制于事实
三、国家与个人：双重利益平衡
（一）公益与私权的平衡
1. 裁判中的公共利益
2. 裁判外的国家利益
（二）当事人间私权平衡
1. 被申请人利益
2. 申请人利益
四、结论
一
引入
随着5G技术的发展，标准必要专利（Standard Essential Patent，“SEP”）领域迎来争夺管辖权的全球禁诉令竞赛，中国是其中的主角之一。[1]2020年，最高院在康文森无限许可有限公司与华为技术有限公司确认不侵害专利权及标准必要专利许可纠纷案（“华为案”）中签发首个禁诉令，[2]武汉中院于交互数字公司与小米通讯技术有限公司专利权纠纷案[3]（“小米案”）及爱立信公司与三星电子株式会社专利权纠纷案[4]（“三星案”）中迅速跟进，宣告中国涉外SEP纠纷禁诉令（“SEP禁诉令”）时代已到来。
广义上的禁诉令是指法院应一方请求对另一方当事人签发以避免其在其他法院进行诉讼程序、或强制其终止在其他法院诉讼程序的命令，[5]包含了禁止域外诉讼的狭义禁诉令（小米案、三星案）、禁止执行域外裁决的禁执令（华为案）、禁止执行域外狭义禁诉令与域外禁执令的反禁诉令等；[6]该定义表明，SEP禁诉令涉及当事法院与其他法院、当事法院与诉讼当事人这两对本质关系。
图1：SEP禁诉令中的两对关系©️陈靓
目前已有学者深入研究SEP禁诉令，[7]但并未聚焦该制度中的两对本质关系。有鉴于此，本文拟从国家与国家、国家与个人之关系出发，深入剖析SEP禁诉令的本质及其签发条件。此下，本文将（1）结合国家主权理论说明我国法院签发禁诉令系主权立法权能的体现，其不受限于国际法、但受限于事实；并（2）结合个人诉权理论说明，我国法院在签发SEP禁诉令时应考虑国家与个人间、当事人间利益之平衡。
二
国家与国家：立法及其限度
SEP禁诉令的本质是国家主权之立法权能的体现，该项权能的域外效力一般不受国际法限制、但其实施仍受限于事实，故应考虑国际礼让等事实性因素。
（一）禁诉令体现立法权能
国家主权包含规制自然人、法人行为之权能，可被分为立法、执行与裁判等三个维度；[8]国家主权理论下“立法”权能并不独属于一国立法机构，而可属于任何制定规则的机关。[9]例如，当我国国务院（组织法意义上的行政机关）制定行政法规时，其制定规则的过程便是在行使国家主权中的立法权能；再如，当美国联邦最高法院（组织法意义上的司法机关）裁判案件时，其裁判主文将作为规则被最高法院及其下级法院所遵循，其裁判的过程便是设定规则的过程，故也是行使国家主权中的立法权能。
具体到我国SEP禁诉令，其本质是法官行使国家的立法权能，原因有二。
第一，禁诉令的普通法起源说明了其立法本质。禁诉令起源于普通法系，属于衡平救济（equitable remedy）的一种，最初是当前法律体系外的例外救济、有赖于主权者的自由裁量；例如，在英国王室法院与教会法院争夺管辖权时，国王会签发令状以使王室法院对特定案件获得管辖权，但该种救济有赖于国王的自由决定，即特别立法。[10]也正是由于禁诉令的普通法起源，英美法系法院至今仍是签发广义禁诉令最多的主体，而大陆法系法院则更多签发具有防御性质的反禁诉令。[11]考虑到禁诉令体现了主权者的自由裁量，其本质是对特定案件的个案造法、体现了国家主权的立法权能。
第二，我国SEP禁诉令并没有明确的法律依据，该种实践是法官造法、体现了立法权能。SEP禁诉令与部分海事法院签发过的禁诉令[12]不同，裁判文书明确的法律依据不是《海事诉讼特别程序法》一般的知识产权领域特别授权，而是一般民诉法下的行为保全制度。
然而，行为保全制度在理论上无法为SEP禁诉令提供法律基础，因为这两种两种制度存在目的差异——我国行为保全制度之目的为确保判决执行、防止损害扩大，[13]而不是保证诉讼在我国法院进行。禁诉令各案裁判者对此或有知悉；例如，参与审理华为案的宾岳成法官助理撰文强调了两制度的目的差异，表明其在行为保全制度首次引入禁诉令的做法系附会之举。[14]因此，我国SEP禁诉令的签发并无明确法律依据，有赖于法官自由裁量，系国家主权立法权能之体现。
综上所述，禁诉令自起源便是现行法的例外救济，有赖于主权者的特别造法；我国SEP禁诉令的实践缺乏明确的法律基础，本质上是法官造法、体现国家立法权能。
（二）受制于事实而非法律
我国SEP禁诉令是立法权能的体现，其在我国境内有效、产生间接的域外效力，[15]但国际法对该种域外效力一般没有限制，实践中仅需考虑实用主义的事实因素。
1. SEP禁诉令的国际法合法性
常设国际法院早已在荷花号案中裁定，除非国际法另有禁止，国家可以制定具有域外效力的法律；[16]SEP禁诉令在国际法下合法与否，有赖于考察国际法禁止该行为。
部分学人基于国际礼让（international comity）称，SEP禁诉令侵犯他国司法主权、在国际法上缺乏合法性。[17]该种观点系对国际礼让的误读，国际礼让缺乏连贯统一的实践、不是具有强制约束力的国际法规则。[18]故，在未有其他规则（如条约）禁止时，我国法院签发禁诉令的行为在国际法下具有合法性。
2. SEP禁诉令实施受制于事实
虽然国际法未对此予以禁止，但SEP禁诉令的实施受制于事实。法律并不因其制定而发生事实效力；“仅有愿望，还不充分……你必须能够做到。”[19]
在SEP跨国诉讼的实践中，一国法院签发的禁诉令（狭义禁诉令、禁执令等）可能遭到他国法院反禁诉令的拒绝；例如在三星案中，武汉中院签发的禁诉令随后便遭遇美国联邦得州东区法院的反禁诉令，[20]三星与爱立信的纠纷最终以庭外和解告结。[21]正是因为禁诉令签发后可能因事实因素无法执行，我国签发SEP禁诉令时应考虑也已经考虑国际礼让等事实性、非法律性的因素。例如在华为案中，最高院便对“案件受理时间先后、案件管辖适当与否、对域外法院审理和裁判的影响是否适度”等进行了考察；[22]虽缺乏实质论证且考察内容尚不明晰，但最高院将国际礼让单列的做法表明了其对禁诉令实施受限于事实的清醒认知。
综上所述，SEP禁诉令的签发一般不违反国际法，但其实施受到事实限制，故应考虑国际礼让等非法律因素。
三
国家与个人：双重利益平衡
（一）公益与私权的平衡
除却国家与国家间的关系，SEP禁诉令中的另一对关系便是国家与个人的关系，其间涉及国家介入个人诉权行使的限度问题；具体而言，我国法院签发SEP禁诉令时应考虑公益与私权、当事人间私权之平衡。
图2：国家与个人的双重利益平衡©️陈靓
1. 裁判中的公共利益
向有管辖权的法院提出诉讼是个人的基本人权，国家应当具有充分理由方可对该种权利予以限制。[23]在典型的涉外SEP纠纷之中，一般存在多个不同法域的法院对同一纠纷具有管辖权，当事人得在不同法域发起对同一或相似纠纷的诉讼。此时，当且仅当公共利益超越个人选择法院之权益时，一国法院方才可以以禁诉令限制当事人行为。
公共利益的概念较为模糊，其本质更多是政策性的考量，故其存在较多解释空间。就我国SEP禁诉令当前三例实践来看，我国法院一般会考虑司法权威、诉讼秩序以及消费者权益。
小米案充分反映了我国法院对司法权威以及诉讼秩序的重视。在该案中，武汉中院分析的第一步便大篇幅强调了被申请人拒不尊重、配合法院诉讼的事实，其行文表明了其对被申请人不尊重司法权威的严肃批判态度，体现我国法院对于司法权威这一公共利益的高度重视。而后，武汉中院的第二点说理集中于对冲突裁判的担忧，即被申请人的境外程序“可能导致与本案裁决相冲突的裁判作出”，[24]这表明我国法院对维护诉讼秩序这一价值的追求。三星案则反映了我国法院对于消费者权益的重视。在该案中，武汉中院在社会公益部分对此单独强调，称消费者不会因禁诉令无法购物、但会因没有禁诉令而遭遇成本增加。[25]
综上所述，我国SEP禁诉令的司法实践考虑了司法权威、诉讼秩序以及消费者权益等公共利益以正当化对个人选择管辖法院之自由的限制。
2. 裁判外的国家利益
除却上文三点在裁判文书中明示的公益考量，我国法院签发SEP禁诉令时亦考察更广义的国家利益。
首先，广义国家利益是中国积极参与禁诉令大战的背景。2017年，英格兰与威尔士高等法院在UP诉华为专利纠纷案中明确英国法院可以裁定SEP在全球的公平、合理和无歧视（Fair, Reasonable and Non-Discriminatory，“FRAND”）许可费率，[26]该做法于2020年被英国最高法院肯定。[27]经此一役，传统意义上专利权的地域限制受到巨大冲击，各国自2017年开始寻找限制他国法院设定全球FRAND许可费率的制度；正是在这一大背景下，我国法学界开始对SEP禁诉令制度展开大规模研究。[28]由是，我国当前SEP禁诉令制度本就是为了回应广义国家利益受损之风险而被创设，法官在签发该种禁诉令时理应对此利益自应当予以考量。
其次，虽未在裁判文书中得以体现，法官或已对更广义的国家利益予以考量。例如，参与审理小米案与三星案的赵千喜法官撰文讨论SEP禁诉令时，特别强调在各国竞争对SEP纠纷管辖权的背景下，“我国法院也可以通过行使积极管辖权，维护我国在标准必要专利领域的话语权”；[29]该种表示实则更多考虑我国整体在国际知识产权（尤其是标准必要专利）领域的广义利益，与习近平总书记强调的统筹推进知识产权领域国际合作和竞争、讲好中国知识产权故事、决不牺牲国家核心利益的知识产权领域大政方针不谋而合。[30]由此可见，法官作为国家体制的一分子，即便不在司法裁判中表露此种倾向，亦会在面临SEP禁诉令申请时考虑更广义的国家利益。
综上所述，虽未在裁判文书中得以反映，但我国法院签发SEP禁诉令时还应且已经考虑知识产权政策等广义的国家利益。
（二）当事人间私权平衡
在明确国家为公共利益可以限制当事人自主选择管辖法院之私权后，需要考察的问题为法院是否应当限制当事人的该种私权，其间便涉及当事人间私权之平衡。
考虑到当事人当然拥有在不同法院起诉的权利，法院当且仅当在禁诉令申请人的私权保护必要性大于被申请人私权保护必要性时方可签发禁诉令。从我国SEP禁诉令的实践来看，我国法院一般会考察被申请人境外程序的主观心态、禁诉令对被申请人的不利影响以及不签发禁诉令对申请人的不利影响。
其中，考察第一点与第二点的目的在于明确被申请人在禁诉令签发时的受损利益，考察第三点的目的在于明确申请人在禁诉令不签发时的受损利益；而后在明确双方当事人利益的基础上，法院将平衡二者利益之轻重最终做出判断。小米案很好地反映了法院对前述三点考虑因素的考察方式；此下，本部分将结合武汉中院对小米案的裁判阐述法院的分析逻辑及其有待提升之处。
1. 被申请人利益
首先，该案被申请人在知悉武汉中院诉讼程序启动后，“在印度地方法院，紧急启动临时禁令和永久禁令程序，排斥[武汉中院]管辖本案，抵消本案诉讼，对本案审理程序构成干扰和妨碍，主观故意十分明显。”[31]武汉中院对第一点要素的认知同美国认定方案中考察被申请人恶意（vexation）的立场较为一致，[32]隐含被申请人境外诉讼的主观恶意将减损其可应受法律保护利益之范围的考量。
其次，武汉中院强调被申请人的非专利实施主体（Non-Practicing Entities，“NPE”）地位，以此说明：被申请人“通过FRAND许可谈判和诉讼盈利，并不制造和生产标准必要专利技术产品，”武汉中院发布禁诉令“不会对被申请人持有的、管理的标准必要专利本身造成任何实质性损害”。[33]此点分析看似较为完善，实则缺乏具体论证，这一逻辑很可能导致所有NPE失去选择法院的权利。三星案更甚，武汉中院称“如申请人能维持甚至扩大有关产品生产、销售规模，被申请人从申请人处最终获得的许可费收益也可能会相应的增加。”[34]该种逻辑可能将导致所有专利权人失去诉讼法院选择权，后续司法实践应重新评估此点分析。
2. 申请人利益
最后，武汉中院强调了不签发禁诉令会对申请人的不利影响。在该案中，被申请人在印度德里地方法院申请了禁令，其“必然影响申请人及其关联公司在印度海外市场的运行，极大的损害了申请人的利益，且其损害将难以修复。”[35]据此，武汉中院认为禁诉令如若不签发，申请人利益将严重受损；结合前述对于被申请人利益的考量，武汉中院认为其应当签发禁诉令。然而，武汉中院的该种考量亦值得商榷，因为所有境外诉讼活动一旦成功均必然影响申请人利益，此种分析或将导致申请人不必说明自身利益受损之情状。
综上所述，我国法院在考察当事人间私权平衡时，应考虑被申请人的主观恶性、被申请人利益受损情况以及申请人的利益受损情况；然而，法院对上述因素应进行进一步实质分析。
四
结论
随着在国际知识产权领域地位的提高，我国在SEP纠纷领域的一举一动均引发诸多关注。例如，欧盟在华为案、小米案、三星案等案件后根据《TRIPs协定》第63.3条特别致函中国，请求说明相关案例对于中国知识产权法的影响。[36]值此话语权提高之际，我国应充分理解国家与国家、国家与个人这两对SEP禁诉令中的本质关系，并在此基础上进一步体系化SEP禁诉令的签发条件。
*注释：
[1] 参见祝建军：《标准必要专利禁诉令与反禁诉令颁发的冲突及应对》，载《知识产权》2021年第6期。
[2] 参见最高人民法院民事裁定书，（2019）最高法知民终732、733、734号之二。
[3] 参见湖北省武汉市中级人民法院民事裁定书，（2020）鄂01知民初169号之二。
[4] 参见湖北省武汉市中级人民法院民事裁定书，（2020）鄂01知民初743号之一。
[5] Neil A Dowers, The Anti-Suit Injunction and the EU: Legal Tradition and Europeanisation in International Private Law, 4 Cambridge Journal of International and Comparative Law 960 (2013).
[6] 参见《中国知识产权审判发出的首例禁诉令——案件合议庭详解康文森公司与华为公司标准必要专利许可纠纷案》，载最高人民法院知识产权法庭2021年2月26日，https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1056.html。
[7] 例如宋晓：《涉外标准必要专利纠纷禁诉令的司法方法》，载《法学》2021年第11期；钱晓强：《通讯标准必要专利纠纷中的禁诉令问题探析》，载《电子知识产权》2021年第9期。
[8] James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International law, Oxford University Press, 2019, p.440.
[9] 参见廖诗评：《中国法域外适用法律体系：现状、问题与完善》，载《中国法学》2019年第6期。
[10] 参见[美]塔玛尔·赫尔佐格：《欧洲法律简史：两千五百年来的变迁》，高仰光译，中国政法大学出版社2019年版，第154-156页。
[11] See Haris Tsilikas, Anti-suit injunctions for standard-essential patents: the emerging gap in international patent enforcement, 16 Journal of Intellectual Property Law & Practice 729 (2021).
[12] 例如中国环球航运有限公司与阿特拉斯纳维奥斯航运有限公司船舶碰撞案，青岛海事法院（2011）青海法限第2号民事裁定书。
[13] 参见肖建国：《从立法论走向解释论：〈民事诉讼法〉修改的实务应对》，载《法律适用》2012年第11期。
[14] 参见宾岳成：《禁诉令性质的行为保全裁定之考量因素及保障措施——我国知识产权诉讼首例禁诉令裁定解读》，载《法律适用》2021年第 4期。
[15] See Maximilian Haedicke, Anti-Suit Injunctions, FRAND Policies and the Conflict between Overlapping Jurisdiction, 00 GRUR International Journal of European and International IP Law 1 (2021).
[16] See The Case of the S.S. “Lotus” (France v Turkey) [1927] PCIJ Ser A No 10, p.19.
[17] 参见宁立志、龚涛：《禁诉令大战的理论意蕴与实践应对》，载《政法论丛》2021年第6期。
[18] See Joel R. Paul, Comity in International Law, 32 Harvard International Law Journal 1 (1991).
[19] [美]施特劳斯：《修辞术与城邦——亚里士多德〈修辞术〉讲疏》，何博超译，华东师范大学出版社2016年版，第377页。
[20] See Ericsson Inc. v. Samsung Elecs. Co., No. 2:20-CV-00380-JRG, 2021 WL 89980 (E.D. Tex. Jan. 11, 2021).
[21]《爱立信与三星签署全球专利许可协议》，载爱立信官网2021年5月18日，https://www.ericsson.com/zh-cn/press-releases/2021/5/ericsson-and-samsung-sign-global-patent-license-agreement。
[22] 参见最高人民法院民事裁定书，（2019）最高法知民终732、733、734号之一。
[23] 参见《公民权利和政治权利国际公约》第14条。
[24] 湖北省武汉市中级人民法院民事裁定书，（2020）鄂01知民初169号之二。
[25] 参见湖北省武汉市中级人民法院民事裁定书，（2020）鄂01知民初743号。
[26] See Unwired Planet International Ltd v Huawei Technologies Co. Ltd & Anor [2017] EWHC 711 (pat), para.11.
[27] See Unwired Planet International Ltd & Anor v Huawei Technologies (UK) Co Ltd & Anor [2020] UKSC 37.
[28] 参见丁文严、韩萍：《标准必要专利保护的中国路径——“标准必要专利保护法律问题研究”研讨会综述》，载《法律适用》2018年第19期。
[29] 赵千喜：《标准必要专利之诉中的禁诉令》，载《人民司法（应用）》2021年第13期。
[30] 参见习近平：《全面加强知识产权保护工作 激发创新活力推动构建新发展格局》，载《求是》2021年第3期。
[31] 湖北省武汉市中级人民法院民事裁定书，（2020）鄂01知民初169号之一。
[32] See S.I. Strong, Anti-Suit Injunctions in Judicial and Arbitral Procedures in the United States, 66 American Journal of Comparative Law __ (Forthcoming).
[33] 湖北省武汉市中级人民法院民事裁定书，（2020）鄂01知民初169号之一。
[34] 湖北省武汉市中级人民法院民事裁定书,（2020）鄂01知民初743号。
[35] 湖北省武汉市中级人民法院民事裁定书，（2020）鄂01知民初169号之一。
[36] See EU, Request for Information Pursuant to Article 63.3 of the TRIPs Agreement (6 July 2021) IP/C/W/682.
封面摄影：成耑端
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