摘要随着经济社会的发展和国际间交流交往的加深，跨境财富规划越来越受到重视，而遗嘱作为传统财富传承方式之一，也受到很多人的青睐，公证机构面临的涉外遗嘱需求也随之逐年增加。本文从涉外遗嘱的概念及法律适用、存在的主要风险方面对公证机构订立涉外遗嘱目前面临的问题进行了分析，最后结合实践经验，就涉外遗嘱的规划和操作提出了建议。随着中国改革开放的不断扩大，国际间交流与合作日益加深，公民跨境财富传承的需求与日俱增，资产和身份的国际化，也成为了很多家庭在财富传承中面临的新问题。因此涉外遗嘱的规划和订立问题在财富传承领域越来越受到重视。而北京作为首都和国际交往中心，是国家主场外交和重大国事活动主要承载地。近五年来，北京市紧紧围绕“建设具有世界影响力的中国特色国际交往中心”这个目标，推动资金、技术、人才等高端要素不断聚集。北京入围《财富》世界500强企业数量达54家，连续10年居全球城市榜首。在京跨国公司地区总部226家，外资企业总量达5万家，在京注册登记的国际组织达113家。这些数字背后，代表着北京的公证机构承担了更大的涉外公证量，也面对着更庞大的涉外服务群体，这对我们首都公证人员的能力和水平都提出了新的更高的要求，也为我们积累涉外服务经验提供了平台和案例。本文就从在境内公证机构订立涉外公证遗嘱问题进行简要分析，希望对公证同行能有所启发。一、涉外遗嘱的概念及法律适用根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条、第十七条的规定，我们可以将涉外遗嘱归纳为三种情况：一是主体涉外，即立遗嘱人是外国人或者港澳台地区身份，或者虽然不具有境外身份，但长期居住在境外，即以境外为经常居住地。二是客体涉外，即遗嘱涉及的财产在境外。例如虽然为中国公民，在境内订立了遗嘱，但是遗嘱中涉及了境外的财产，也属于涉外遗嘱。三是事实涉外，如中国籍夫妻在境外订立自书遗嘱，处分境内财产，因立遗嘱的行为发生在境外，亦属于涉外遗嘱。本文主要探讨的是在境内公证机构机构订立涉外遗嘱，因此主要涉及一、二类情况。我国目前对于涉外遗嘱的法律适用，主要依据就是《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《适用法》）第四章继承。根据该法第三十二条规定，遗嘱方式符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。第三十三条规定，遗嘱效力适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。上述两条规定，其实对应的恰好是考察一份遗嘱是否生效的形式要件和实质要件。就形式要件来说，根据《适用法》第三十二条，不论主体涉外还是客体涉外，如果一份遗嘱是在境外订立，那么判断其是否成立可以适用经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律，只要符合其中一个，遗嘱都成立。就公证遗嘱受理阶段来说，不论当事人是何身份，处分何处财产，只要当事人向我国公证机构提出订立公证遗嘱的申请，都属于“遗嘱行为地”在我国境内，那么按照《中华人民共和国民法典》等有关遗嘱的相关法律规定，在公证处订立的遗嘱，即为公证遗嘱，系遗嘱六种形式之一，其形式要件都是满足的。但是在判断遗嘱的效力，也就是实质要件时，却少了遗嘱行为地法律作为连接点，仅能适用经常居所地法律或者国籍国法律。这就意味着，如果涉外遗嘱的立遗嘱人其死亡时国籍和经常居住地不是中国大陆，在其去世后，其所立遗嘱效力判断的准据法，可能会指向域外法律。而各个国家和地区对遗嘱的效力判断都有自己的规定，如我国民法典对于遗嘱“必留份”的特殊规定，如英国遗嘱法规定遗嘱会因婚姻缔结而被撤销，在一些国家和地区，夫妻分居，立遗嘱人毁损部分遗嘱等行为，也会被视为撤销遗嘱。这些域外法律规定无疑都带来了不可估量的风险。从目前行业惯例来看，原承办遗嘱的公证机构和公证员大多数情况下都要继续承办该遗嘱的继承公证。随之而来的就是当时承办遗嘱的公证机构、公证员，在办理涉外遗嘱继承公证时，可能需要查明和适用域外法律。即使当事人未选择通过公证方式办理继承，那么公证机构也面临向法院提供大量卷宗材料和说明，而公证员作为法律专业从业人员，如果最后承办的涉外遗嘱，在诉讼阶段未得到法院支持，被判定为无效或部分无效，那么其赔偿责任也非常重。我们常说“涉外无小事”。这就要求公证机构和公证员，在办理涉外遗嘱公证时候，更加需要“终局思维”，一定要从最后办理遗嘱继承的时候，这份遗嘱即使适用了域外法律，是否仍经得起考验这个角度出发。二、涉外遗嘱目前存在的主要风险1.经常居住地的变化可能将遗嘱效力判断指向了域外法律。根据实践经验，境外身份的立遗嘱人如果经常居住地不在境内，确认遗嘱效力大概率会适用到境外实体法律。如果我们将公证遗嘱的订立称为“前端”，将遗嘱继承公证视为“后端”，那么公证机构往往容易忽视“后端”境外法律的适用问题，在“前端”仅在境内法律的框架中按照自己熟悉的流程和规则去设计遗嘱，制作询问笔录等公证材料，容易给“后端”遗嘱继承阶段留下隐患。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十三条规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”关于判断经常居住地的争议，在审判实践中，法院也会综合考量被继承人资产主要来源、主要经营地点、收入等综合因素，甚至是否属于就医、劳务派遣、公务也都会出现争议点，其判断过程并不简单。因此公证机构在受理涉外遗嘱并判断经常居住地时应尤为注意。而经常居住地是可以发生变化的，立遗嘱人在境内订立遗嘱时其经常居住地往往为中国大陆，但其订立遗嘱后可能前往境外生活、工作，达到一年以上非常常见。真正立遗嘱人死亡时，其经常居住地是哪里，是否仍然能适用境内法律判断遗嘱效力，是一个明显的不确定因素。2.婚姻关系变化影响遗嘱效力。正如前文所述，一些国家和地区规定，遗嘱会因婚姻缔结而被撤销，比如英国Will

实践中，关于死者遗留的财产继承传承，绝大多数通过公证途径解决，大量的实践案例为规范办理继承公证积累了丰富的经验，但同时由于继承涉及的遗产类型逐步多样化，实务中不仅面临传统的不动产、存款、机动车、有价证券的继承，也不断出现人身保险合同或保单、电话号码、虚拟财产等新型财产类型的继承，因此，探讨新型财产继承公证中的实务问题具有重要意义。本文主要探讨人身保险合同或保单的继承公证问题。关于人身保险合同或保单的继承，主要分为两大类，一类是投保人基于被保险人的寿命或身体为保险标的，被保险人死亡后，关于保险公司理赔的保险金的继承问题；另外一类是指投保人基于被保险人的寿命或身体为保险标的，投保人死亡，关于保险合同或保单的投保人变更问题。一、被保险人死亡后，关于保险公司理赔的保险金的继承公证被保险人死亡后，保险公司理赔的保险金的继承公证是公证机构常见的继承公证，此类继承公证保险法第四十二条作了明确规定，也就是说，人身保险合同中如果指定有受益人，保险金属于指定受益人所有并领取；如果保险合同中没有指定受益人或者受益人指定不明无法确定的、受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的和受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的，保险金作为被保险人的遗产，应按照民法典继承编的规定办理。民法典关于继承的规定，本文不再赘述。二、投保人死亡后，关于保险合同或保单中投保人的变更保险实务中，投保人与被保险人可以为同一人，此类继承的发生应按保险法第四十二条规定办理，但也经常会出现投保人与被保险人不是同一人的情况，比如父母为子女投保、子女给父母投保、夫妻之间互相投保等情况也经常发生。此类人身保险合同或保单履行过程中，如果投保人发生不幸死亡，继续履行合同时，应通过何种方式变更投保人？如何变更投保人，需要厘清以下问题。（一）人身保险合同或保单的效力问题从合同的角度看，合同主体一方死亡，并非是合同终止的法定事由，那么，合同是继续履行或终止履行，应根据合同的性质区分判定：如果合同一方当事人死亡，关于合同的效力应首先根据合同的约定予以确定，有约定从约定；如果合同中未明确约定，应当根据合同的内容予以区分，即如果合同内容具有人身性质，除特殊情况外，合同将产生终止的法律后果；如果合同内容具有财产性，则合同并非终止，而是通过继承变更合同主体，如公证实践中关于房屋买卖合同的合同权益的继承。那么，具体到人身保险合同或保单，投保人发生死亡后，关于人身保险合同或保单的效力应从以下方面予以分析确定：第一，应当根据人身保险合同的内容来确定人身保险合同的效力，如果合同有约定从约定。第二，人身保险合同或保单未对合同内容的效力明确规定时，应当根据人身保险合同的特征来分析确认合同的效力。人身保险合同或保单系有偿合同、双务合同、射幸合同、为第三人利益合同，同时保险标的具有人身性（以人的寿命或生命健康为标的）。但是，通过仔细分析我们发现，具有人身性质合同一般是指基于人身依赖关系的合同，如与歌手签署的演唱合同，合同内容必须由歌手亲自完成，人身保险合同或保单中的人身性是指基于被保险人的寿命或身体健康为保险标的，两类合同具有显著区别，所以，人身保险合同或保单中的投保人发生死亡，不应直接认定合同终止。第三，人身保险合同未对合同内容的效力明确规定时，关于合同效力应当以继任投保人同意继承履行和有利于被保险人的原则确定合同效力。笔者认为，出现投保人死亡时，如果继任投保人自愿继续履行交纳保费的义务或与被保险人就交纳保费达成一致意见，同时被保险人不发生变化的情况下，并未加大保险人的风险和责任，所以应当鼓励支持人身保险合同或保单继续履行。（二）投保人死亡时，人身保险合同或保单的财产属性对保险法不太熟悉的人可能会问，人身保险合同或保单中，投保人似乎仅有交纳保险费的义务，没有相应的权利，如果按继承办理，那么继承的遗产是什么呢？根据民法典第一千一百二十二条规定，遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。理解遗产的范围需要从三个方面把握：一是遗产首先是财产或财产性权益，非财产性权益不得作为遗产继承；二是遗产必须是合法的财产权，非法的财产权也非遗产的范围；三是遗产必须是被继承人的个人财产，非个人财产不属于遗产的范围。结合民法典第一千一百六十一条规定“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”，从上述规定可以得知，如果被继承人生前没有财产，仅有债务的情况下是不发生继承法律关系的，但被继承人的继承人可以自愿履行债务。那么人身保险合同或保单中，人身保险合同或保单的财产属性毋庸置疑，具体理由如下：人身保险合同或保单中，投保人的权利如下：一是指定受益人的权利。根据《保险法》第三十九条规定“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。”投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。二是特殊情况下保单的转让或质押的权利。保险法第三十四条规定“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。”但父母为其未成年子女投保的人身保险，不受本条前款规定限制。三是人身保险合同的继续承保或解除的权利以及解除合同退还保险单现金价值的权利。保险法第四十七条规定“投保人解除合同的，保险人应当自收到解除合同通知之日起三十日内，按照合同约定退还保险单的现金价值。”综上，人身保险合同或保单中，投保人不仅只有缴纳保险费的义务，同时还有上述三项权利，其中特殊情况下保险单的转让或质押的权利以及保险单中规定的现金价值是具有财产属性的。（三）投保人死亡，保险合同或保单的权益归属根据合同的相对性原则以及保险法第四十二条规定，投保人死亡，保险人并未发生理赔，所以，人身保险合同或保单中的权益应当属于投保人所有。在发生投保人死亡时，人身保险合同或保单权益应按继承规则确定并变更投保人。同时，根据保险合同或保单的保险利益原则，在变更人身保险合同或保单的投保人时，投保人与被保险人必须具有保险利益，在办理人身保险合同或保单的继承时，投保人是否与被保险人具有保险利益应作为一项重点事项予以审查。三、小结公证实践中，人身保险合同或保单继承公证涉及两种情况：被保险人死亡，保险公司根据人身保险合同或保单的理赔保险金继承；投保人死亡，变更新的投保人两种情况。第一种情况：被保险人死亡，保险公司理赔保险金的继承，如果人身保险合同中指定有受益人，由受益人所有并直接领取，无需办理公证，但是，如果人身保险合同中指定的受益人比较笼统，如指定的受益人为法定继承人，需要向公证机构申请办理继承，由继承人凭公证机构出具的继承公证书领取保险金。第二种情况：投保人死亡变更投保人，由于人身保险合同或保单具有财产属性，故公证机构应按继承法律关系办理公证，但是注意，新的投保人要与被保险人具有保险法规定的保险利益。实践中，由于人身保险合同比较复杂，比如在有的人身保险合同中，为了减轻投保人的压力，保险合同中规定发生特殊情况，投保人具有豁免功能，即投保人无需继续交纳保费，此种情况下，不变更投保人，保险单效力并不受影响，被保险人可以继续享受合同中约定的保障，但是投保人的继承人有权利要求解除或终止保险合同，要求保险公司退还保险单约定的现金价值（一般情况不会发生此种情况），此时，如果被保险人想继续履行人身保险合同，继续享受保险合同的保险，可以与新的投保人协商，向新的投保人支付保险单的现金价值，从而阻止保险合同的解除或终止。△作者：王佳利北京市长安公证处业务五部公证员分享、点赞和在看，至少要选一个吧~

”故，一旦婚姻财产法律规制目的层级趋向清晰化，法律问题商谈和解决的语境因之得以同一、明晰，在实践中即有可能以法律规制目的的清晰把控为基础和前提，实现婚姻财产法律实践解决从宏观到个案的全面改善。

根据《国务院办公厅关于2017年部分节假日安排的通知》精神，长安公证处2017年国庆节及中秋节放假安排如下：

综上所述，从法理上看，遗嘱自由应优先于公序良俗原则被适用，这可以使得立遗嘱人的权利和真实意愿不仅及于生前亦及于死后被尊重，既符合我国法律规定，更符合法理上的宗旨。

公证审查是受理公证申请、核实公证事项以及能否出具公证书的基础。公证理论以及实践中，一直有着实质审查抑或形式审查之争，在此姑且不议。笔者认为，自圆其说论实为当前公证执业环境下的极具说服力的主张。

中国公证协会副会长、北京市公证协会会长、北京市长安公证处主任周志扬出席论坛，并代表公证行业在开幕式上致辞。以下是致辞全文，供大家参阅。

第三，警钟长鸣。公证质量是公证事业发展的生命线，我们要脚踏实地、一点一滴把自己的工作做好，不断健全完善各项规章制度。要严格落实马燕副局长讲话精神，加强学习培训，强化质量把控，按照“规范执业行为

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为提升服务质量，即日起，我处咨询电话变更为010-65544478；总机号码不变，仍为010-65543888。

最后，再次向参加第三届“长安公证讲坛”并贡献思想成果的领导、专家学者和业内同仁表示感谢。对司法部、中国公证协会、北京市司法局为这次讲坛提供的大力支持，在此一并致以感谢！

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