9月12日，上海交通大学中国法与社会研究院邀您参加“法的学科交叉沙龙”第十九讲，聚焦“昂格尔和布鲁门伯格的现代性理论的比较研究”，探讨前沿话题，共创价值。欢迎参加。活动信息演讲嘉宾崔之元:

6月25日下午，上海交通大学中国法与社会研究院主办的“法的学科交叉沙龙”第十八讲在徐汇校区北四楼206会议室顺利举行。本次沙龙的主题为“中美法律交流的过去、现在与未来”，由宾夕法尼亚大学当代中国研究中心研究员、法学院讲师马瑞欣（Neysun

2023年6月10日至11日，“‘哪’字期琢磨：法与交叉学科青年工作坊”于上海交通大学北四楼中国法与社会研究院206会议室召开。本次工作坊由上海交通大学中国法与社会研究院主办，上海交通大学凯原法学院法律实证研究中心承办。“琢磨”工作坊由上海交通大学程金华教授、中国人民大学侯猛教授，以及清华大学陈杭平副教授、于晓虹副教授与陈天昊副教授共同发起。本期工作坊吸引了海内外年轻学人的踊跃参与，经过精心择选，会议重点推选了14篇论文进行报告展示，20余名优秀论文的投稿者与青年学者也参与论文报告及与会交流。除5名发起人外，本期工作坊亦邀请了来自北京大学、吉林大学、上海交通大学、复旦大学、华东师范大学、上海科技大学、南昌大学与《探索与争鸣》编辑部等单位的多名专家学者担任评议人。开幕致辞作为本期工作坊的发起人与东道主，上海交通大学凯原法学院程金华教授宣布工作坊开幕。程金华代表上海交通大学中国法与社会研究院，向各位青年学者和评议老师的到来表示欢迎。同时，程金华也以工科领域的聚合研究为例，强调了法与交叉学科研究的必然性和重要性，并高度肯定了本次入选的论文，表示非常期待接下来的论文汇报与交流讨论。随后，清华大学社会科学学院于晓虹副教授与清华大学公共管理学院陈天昊副教授为本次工作坊致辞。于晓虹表达了对上海交通大学中国法与社会研究院的感谢，她介绍了工作坊的创立初衷，即基于对法与交叉学科学术共同体的关注，推动法与交叉学科青年学者的对话与合作，给法学发展带来新的视野与创见。陈天昊进一步指出工作坊的创办初心是搭建一个法与交叉学科的青年学者交流平台，他以“回旋镖”作为比喻，提出法与交叉学科研究必须要面对的问题，即法与交叉研究既要站在法学之外看法学，也要返回来推动法学的发展。最后，两位致辞人共同表达了对本期工作坊的期待，希望各位青年学者可以充分利用这次机会，继续推进法与交叉学科研究。第一阶段第一阶段的报告与评议由上海交通大学凯原法学院教授程金华主持。在本阶段中，华东政法大学国际金融法律学院副研究员张翔宇、中国人民大学法学院博士生王子予、吉林大学法学院博士生陈越瓯与中国人民大学法学院博士生代伟依次进行论文汇报。张翔宇报告的论文主题为Judicial

6月9日下午，上海交通大学中国法与社会研究院“法的学科交叉沙龙”第17讲在上海交通大学徐汇校区北四楼206会议室举行。本次沙龙的主题为“寻求政治、公共管理以及法律的重叠共识”，由上海交通大学凯原法学院讲席教授、中国法与社会研究院学术咨询委员会委员高全喜主持兼评议，清华大学公共管理学院副教授、清华大学法学院兼聘副教授陈天昊和清华大学社会科学学院政治学系副教授于晓虹作为演讲嘉宾进行主题发言，上海交通大学文科资深教授、中国法与社会研究院院长季卫东、中国法与社会研究院助理研究员谭俊以及其它师生参加了本次沙龙。会议伊始，上海交通大学文科资深教授、中国法与社会研究院院长季卫东为本次沙龙致辞。季卫东院长表示，陈天昊副教授和于晓虹副教授作为优秀的青年学者，在公共管理、政治与法律的交叉研究、实证研究等方面颇有建树。本次沙龙的主持人高全喜教授作为我国政治宪法学的旗手，对公共管理、政治与法律的交叉研究有着深入的理解，期待高全喜教授能带来精彩的点评。同时预祝本次沙龙取得圆满成功。高全喜教授作为主持人发言。高全喜教授认为，法学一方面有着自身的专业性，另一方面也具有包容性，需要吸收其它学科的专业知识。随着时代的发展，大数据和人工智能等新兴技术的进步也要求法学开展跨学科的研究、拓展理论研究的范围和深度。由于我国社会规模大、结构复杂，从专业性、工具性和社会性的角度来看，都要求法学与其他学科相结合。因此，非常期待两位青年学者的精彩发言，希望他们的演讲可以为我们开“脑洞”。清华大学公共管理学院副教授、清华大学法学院兼聘副教授陈天昊带来题为“法规范研究与社科法学研究的交叉思考”的主题演讲。他首先从自身作为法科学生的教育背景谈起，讲述了自己从传统的法教义学的学习和研究转向法学与公共管理交叉学科研究的历程，并指出法教义学的核心在于回答制度和规范应当如何构建、法律应当如何解释和适用以服务于立法和司法机关的需要，解决的是应然问题；而社科法学解决的是实然问题，从因果和机制层面入手构建理论，并结合各种新型定量研究方法，由发现实然到理解实然、提供问题解决方案。同时，交叉研究要同时回应所交叉的两个学科的问题和关切，具体到公共管理领域就表现为“公共行政如何提高效率”和“公共政策如何改善效果”两大问题。他以其本人对检察行政公益诉讼和知识产权法院的学术研究成果为例，说明如何在公共管理学科和法学学科两个层面运用交叉学科方法回应现实问题、做出理论贡献。最后，陈天昊副教授在总结中指出，要做好学科交叉研究，需要以求知欲为驱动力，发挥各学科相对与其他学科的比较优势，在学界前沿领域开展研究。清华大学社会科学学院政治学系副教授于晓虹带来题为“法与交叉学科视阈中的法政治学”的主题演讲。她首先从渊源、议题、范式与发展四个方面介绍了法政治学，指出最早的法政治学源于哥伦比亚大学的“School

截止4月20日，第三届“哪”字期琢磨：法与交叉学科青年工作坊共收到120篇报名论文（摘要）。经过五位工作坊发起人各自投票，票选出3票以上的论文（摘要）31篇。我们将尽快与入选作者一一联系，请各位将论文全文（或者已经提交全文的修改稿）在5月20日前反馈至联系人邮箱。我们将在5月27日前，投票遴选出8-10篇文章作者作为主报告人，另外邀请8-10位作者参会讨论或作为评议人。工作坊召开地点在上海交通大学，具体时间另行通知。工作坊发起人2023年4月25日关于上海交通大学中国法与社会研究院中国法与社会研究院（CISLS），是依托凯原法学院成立的实体化校级跨学科研究平台。旨在探索中国式秩序和制度变迁的深层奥秘，借助经验科学和认知科学的方法考察超大规模社会、网络型社会、风险社会以及数据驱动社会的治理方式，为正确认识、理解、解释中国现象以及正确解答世界普遍性问题提供客观可靠的依据。

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比如参见白建军：《金融犯罪的危害、特点与金融机构内控》，载《政法论坛》1998年第6期，第54-62页；《证监会60个处罚决定的实证评析》，载《法学》1999年第11期，第55-62页。[12]

功能视角下个人信息的公共性及其实现*胡凌北京大学法学院副教授摘要：随着现有个人信息保护制度的完善，相关研究需要转换思路，在三个维度加强制度性分析。首先，深化讨论个人信息的公共性面向，需要以某种制度安排更为有效地实现公共利益功能，而非实现单纯的私人利益秩序。其次，这些功能不仅反映在个人信息的处理过程中，也反映在个人信息的生产和创制过程中，由此有必要将个人信息生产同更大的社会政治经济变化背景结合起来进行理解。第三，在方法论上超越场景化路径，采用功能视角进行分析。我们要看到个人信息的使用需要满足和解决数字市场和数字社会形成发展过程中的核心问题，确保数字要素有序流动，市场秩序安全稳定。个人信息的公共性体现为数字市场和社会中的认证、连接和声誉功能。这一视角不仅涵盖狭义上承担公共职能的机构生产的政务数据的开放问题，也从整个互联网有效生产和运行的角度追问，当信息技术塑造了新型数字市场和社会时，使其有效运转的公共信息机制是什么。引言第十三届全国人大常委会第三十次会议表决通过的《中华人民共和国个人信息保护法》（下文简称《个人信息保护法》）涵盖了个人信息从收集到利用的整个处理过程的规范，将个人信息保护水平提升到新高度。从制度衔接上看，《个人信息保护法》也部分整合了《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）关于处理个人信息行为规制的相关内容。目前，相当多的研究主要围绕个人信息的法律属性、如何实现更加充分的知情同意与对个人信息的处理使用、在不同场景中（如突发公共事件）如何保护个人信息、特定种类个人信息（如生物信息、行踪信息）的保护等内容展开。从合规角度看，该法约束的是拥有相当数量用户的网络服务提供者，而非日常生活中依靠社会规范进行的简单信息交换行为，尽管前者很容易以加强形式法治的名义提升后者合规成本。类似地，如果我们过于看重个人信息保护过程中的个人权益维度，忽视其他利益主体的声音与地位，就会或多或少地无视个人信息的正外部性，即整合起来能够促进公共利益的信息生产与处理活动。现有研究在思路上存在一些空白。首先，它们十分关注个人信息的财产权利面向，特别是在个体用户与数字平台之间如何有效利用个人信息的问题。例如，它们十分关注个人信息如何能经过“去标识化”被处理成为平台企业有能力控制和收益的财产性要素集合，并成为企业数据权的一部分，而较少讨论个人信息如何通过满足公共利益需求的方式被加以利用。实际上，个人信息的生产和处理过程融合了相当多的公共性因素，不完全是一种仅存在于私人主体之间的法律问题。不仅特定种类的个人信息的生产起源于公共机构，其处理过程也需要尽可能地回应数字环境下的基础设施服务功能。其次，偏重于私法层面的聚焦于个人信息处理行为规范的视角更倾向于将个人信息看成是一种给定的客观存在的客体，似乎法律只需要关注收集环节以后的行为规范。换言之，现有的制度设计和研究较少关注个人信息的生产和创设过程。鉴于互联网的兴起和繁荣在相当程度上依托于个人信息和其他要素的生产与再生产，故而这一“前置”环节所体现的权力关系和法律关系对后续个人信息处理环节的规则和权益分配有着一定程度的影响。有意思的问题是，如果某种个人信息在被创设出来的时候具有多重而非单一使用功能，那么法律在多大程度上需要在信息处理过程中体现其原初价值和功能？传统观念认为，如果个人信息可以通过自由授权许可他人使用，在一个抽象的自由市场中就可以经由流动实现其最优配置。这种观念不仅不符合数字市场出现之后的客观实践，也基本无法说明如何实现公共利益。事实上，个人信息仅在概念上关联到个人，并不意味着该种信息的权益也完全归属于个人。例如，通过用户协议授权，零散个人信息的财产性收益会集中由数据控制者（即数字平台）统一处理和分配。类似地，为了某种公共利益，个人信息的使用也可能超越一般性的告知—同意—授权模式。尽管《个人信息保护法》按照欧盟《一般数据保护条例》模式规定了在处理个人信息过程中除了同意以外的若干标准，特别是第十三条第一款的第三、四、六项从公共性角度对公共机关行使法定职责或履行法定义务等进行了规定，但在理论上仍然缺乏关于个人信息和公共利益之间联系的系统研究。第三，流行的“场景理论”在适用过程中十分模糊。该理论主张个人信息保护规范需要被细化到“情境（context）”中进行分析，这意味着情景无处不在，而且可以就适用场合被无限细分下去，但法律解释从来都基于统一规则进行具体解释，并充分考虑具体场合中的状况和信息，任何一个司法案例或行政执法，都可以解释为具体的场景。此外，这一术语还能指涉不同互联网行业，但每个行业除了业务特殊性外，还具有很多不同的法律关系，难以一刀切。目前这一理论无法清晰界定何为场景，没有能对个人信息保护的理解提供更多新的指引。因此有必要重新思考场景带来的疑问，需要理解某些个人信息为何会被生产出来，在处理过程中对数字经济和社会的发展发挥何种功能，不同功能下的信息处理规范可能会有何种差别。由此沿着场景的观念进一步探索，从诸如展示内容、身份认证、连接匹配和声誉评价等个人信息的社会功能入手，探讨在不同功能下关于知情同意的保护要求有何不同，以及这些功能在何种意义上有利于一个更大范围内数字市场和社会流动性机制的有效形成，进而构成某种必要的信息基础设施。如果没有这些基础功能，整个市场的交易成本会增加，市场秩序也会遭到破坏。与之相关联的问题是，个人信息的生产与处理实践在互联网产生之前就广泛存在，并在某些制度设计方面有其自主的价值目标和功能。当个人信息作为一种新型要素伴随互联网兴起而被批量生产出来时，我们在多大程度上需要回到特定信息生产的原初逻辑，理解该种要素在使用过程中服务于何种目标（这些目标可能与当下个人信息使用规范相互契合，也可能相互冲突）？综上，本文的研究将针对上述三点进行回应和展开。首先，深入讨论个人信息的公共性面向，需要以某种制度安排更为有效地实现公共利益功能，而非实现单纯的私人利益秩序。其次，这些功能不仅反映在个人信息的处理过程中，也反映在生产和创制过程中，由此有必要将个人信息生产同更大的社会政治经济变化背景结合起来理解。例如，特定种类的个人信息实际上起源于国家的认证需求。第三，在方法论上超越场景化路径，采用功能视角进行分析，即看到个人信息的使用需要满足和解决数字市场和数字社会形成发展过程中的核心问题，确保数字要素有序流动，市场秩序安全稳定。例如，人脸信息属于敏感个人信息，但需要看到其承担了重要的认证功能，是社会身份制度的一个主要组成部分和延续，因此，强化相关保护在多大程度上会阻碍此类信息的生产和使用就会成为问题。现有关于个人信息公共性的讨论往往集中在对数字平台私人权力的约束或平台本身公共性质的讨论，本文希望从基础设施等系统性功能视角对何为个人信息的公共性进行再讨论，它不仅涵盖狭义上承担公共职能的机构生产的政务数据开放问题，也从整个互联网有效生产和运行的角度追问，当信息技术塑造了新型数字市场和社会时，使其有效运转的公共信息机制是什么。上述视角实际上也试图更宽泛地思考个人信息保护问题，即发掘个人信息在何种场景下能够更有效地得到利用，特别是以实现公共利益的方式被使用。本文将按如下顺序展开讨论：第一部分讨论个人信息除了能够汇集成为集合性的展示要素外，更具有基础设施维度的公共性特征，即特定种类的个人信息能够实现认证、连接和声誉功能，这些功能在高度流动的环境下对实现市场要素安全有序流通具有重要价值，也是数字经济价值产生的重要来源。第二到四部分分别对上述三个核心社会功能与个人信息的关联进行分析。第二部分讨论认证功能，即特定种类的个人信息如何被创制出来成为认证手段，从而确保市场和社会主体真实可信。第三部分讨论个人信息如何转化为抽象的网络公共资源，通过连接功能实现资源的优化配置。第四部分讨论个人信息如何通过披露、展示、评分等方式转化为声誉信息，辅助实现对数字市场更为有序的监管。最后，结语部分对本文的发现进行总结。一、个人信息、数字基础设施与公共性越来越多的研究认识到个人信息需要被整合起来才能发挥作用，但究竟如何整合、以何种方式发挥功能这些问题却较少得到讨论。现有讨论往往集中在个人信息在通过数据主体的知情同意环节后，为满足数据控制者集中处理的需要而被进行的去标识化处理，从而使数据控制者能够更加有效地展开分析利用。由于海量用户的不断贡献，数据控制者拥有一个较大的公共资源池（commons），如果赋予个人对其生产的信息太强的控制力，则不利于一个公共资源池的形成和整体利用，会形成反公地悲剧。公共资源当然是个人信息聚合形成公共性的一个表现，但我们还可以从信息的功能角度观察其公共特征，在具体数字环境下进一步区分个人信息使用的不同类型。如前所述，现有个人信息保护立法倾向于将个人信息视为自然生成的或者既有的、固定不变的东西，而“处理”涵盖了从收集、储存到使用的诸多行为，但缺乏对信息创制维度的思考，也就是一种生产性视角的思考。实际上，个人信息是在特定法律关系中不断生产和再生产出来的，其生产和处理都依赖于市场基础设施和特定技术条件，从而不断变得有效率。例如，以往关于数据权属的争议也会围绕相关主体的劳动和技术性投入展开。生产性的视角提醒我们，从定义上看，个人信息仅仅说明某种信息单独或结合起来能关联到特定个人，但至于关联之后有何种后果，对该种信息在生成和处理过程中出现的利益相关方有何影响、如何分配相关权益等问题还缺乏深入探讨。功能视角有助于我们看到不同种类的信息能够达成不同的目标，在不断变动中朝向最终的公共利益的实现。如果从信息本身特征而言，大致可以将个人信息分为展示性信息和辅助性信息，前者由信息主体生产，由数字平台汇集使用，如视频、文字、图片等，并能够通过账户关联到信息主体；后者则在功能上分为身份认证、连接匹配、声誉评价等核心制度，这些信息对于帮助维护数字经济和社会的有效运转十分重要。需要注意的是，这三类不同功能的信息在互联网产生之前的线下世界中就广泛存在，但只有在数字经济时代才得到重新发掘，具有更大范围内的价值。同时，个人信息大量出现之后，对个人信息保护的强调是否会冲击既有的功能和实践就成了一个问题。例如，传统认证信息在一个更加广阔的数字市场中可能更具有创造性，但同时也对个人信息的使用和保护提出了新的要求：在继续强调认证功能的前提下，如何更好地进行个人信息处理规则的设计？又如，传统社会中对社会主体的声誉评价一直存在，但只有在高度流动性的社会和市场当中，我们才需要基于个人信息且能将个人信息转化为数据产品的大规模社会信用或声誉评分机制，以满足现实生产和控制过程的需要。从一个抽象层面讲，互联网在中国二十余年的商业化实践本身促成了市场和社会的重塑，也就是重新将隶属于不同生产组织和网络中的生产要素抽取出来并在更大范围内重新调配，形成稳固的新型交易与合作网络。在这一过程中，生产要素脱离了既有环境，欲使其在一个流动性更大的平台中实现价值，就需要一整套数字基础设施和信息系统配合实现这类流动过程。数字市场并非在真空中自然形成，而是依托既有生产网络和基础设施协同推进和演化，并需要各类辅助性机制提供支撑。通常意义上的基础设施功能在于确证市场参与主体的真实唯一身份，实现资源有效匹配，并确保要素能够有序安全流动。为实现这些功能，就需要整合进入该市场网络的主体信息加以利用，否则数字市场无法成熟稳定。例如，如果不能确认市场交易参与者的真实身份，就可能出现欺诈、造假、侵权等行为，而真实身份认证在行为架构上实现了最为基本的行为约束，为行动者提供了稳定预期。又如，如果缺乏对市场主体的历史行为的评价，未来就可能出现从事一次性交易的机会主义者，无助于在整体上改进行为主体的行为标准，而评分实际上是对行为主体过往行为与历史的评价，有助于生产要素面向未来进行精确匹配。从历史角度看，新型数字基础设施至少包括支付、物流、认证、金融、纠纷解决、信用等系统性权力，并形成了制度规范。不同于传统基础设施，它们更多地由私人数字平台逐渐进行开发，并帮助形成规模和网络效应，但是在达到一定市场规模的同时也可能形成反流动机制，限制要素跨平台流动，因此需要经过国家认可和监管。在本文中，公共性主要就体现为这些围绕市场和社会展开的基础设施，即国家为市场要素的有效流动提供系统性支持。后文将具体展示，个人信息在数字经济发展过程中起到关键作用，可以通过展示、数据产品、后台分析的方式发挥其基础设施功能。由于这些功能是维系一个成熟的数字市场生长与扩展的需要，因此需要将个人信息纳入强制收集和使用的范畴，而不简单由个人同意决定，以免产生反公地悲剧。尽管按照目前形式上的用户协议和使用习惯仍然可以在整体上确保个人信息被持续生产出来，但在规范层面仍然有必要明确知情同意以外的合法性来源，使此类信息能够更好地被应用于公共利益。从方法论角度看，数字基础设施的视角首先是生产性法律理论的应用之一。这一框架主张，我们需要看到技术和商业模式带来的新型生产方式变革如何推动上层法律关系和相关制度的变化。数字市场和社会的形成进一步推动了流动性和集合性价值的生成，但需要在具体治理过程中确保该市场能够平稳运行。数字基础设施的逐渐形成有助于我们更好地理解数字经济想要什么，以及如何通过法律推动实现个人信息的有效利用，服务于公共利益。这一理论框架认为，数字市场和社会的扩展在特定架构中发生，数字架构塑造了赛博空间，并通过账户、数据、评分三个主要机制发挥微观权力机制作用，形成对行为主体的约束，形成一整套完整的生产/控制过程。不难看出，上述数字基础设施的三种信息功能实际上与架构权力三要素一一对应，对此，可以进一步通过生产性法律理论思路展开分析。架构中的要素流动性和数字基础设施是互联网治理中的核心概念，在这一过程中，不仅展示性的数据要素需要流动，认证、匹配和声誉等辅助性要素信息也能够不断流动，成为公共资源的一部分，可以将更广泛的数字市场联系在一起，打通相互封闭的数字平台，这使得此类个人信息的公共性更加显著。本文的另一个方法论突破在于，帮助将“场景”细化为可分析的要点。如前所述，个人信息的场景化保护理论往往无法识别出特定场合下的核心特征，容易泛化成为包打一切的思维框架，无法分析究竟围绕何种功能要素展开对个人信息的讨论。虽然目前相关法律已经进行了普通/敏感个人信息、重要/非重要信息等区分，但这种传统分类无法加深对不同信息功能的理解。数字基础设施的视角让我们重新理解个人信息的应用场景和功能，这些功能往往具有公共性特征，并内在契合于一个高速流动的网络社会的形成过程。虽然在概念上我们可以分析某种信息是否属于个人信息，但这并不意味着只有个人能够决定该种信息的有效利用，也不意味着该种信息的生产只和个人有关。这有助于我们思考在数字环境下，某种特定信息如何和个人联系在一起或相互分离的法律机制。例如，国家设计和分发的号码只有关联到个人才能形成独一无二的身份认证信息，而且这种认证信息是不断变动的，在后续需要将其他种类个人信息（如生物信息）纳入这一过程的时候，需要综合认识该种信息的优势、技术成本和风险。最后，这一视角还为保护公民个人信息提供了新的正当性证明。从一个公共视角看，某种个人信息既可能是私人的，也可能是公共的。国家之所以需要对诸如身份认证信息加强保护，恰好是因为此类信息主要是为了国家治理目的而创设出来，要确保该种信息的广泛使用能够更好地实现数字基础设施功能和公共利益，而不是因为它仅仅是个人信息（例如身份证、电话号码或人脸信息）。此外，从成本收益的角度看，个人信息之所以能够转化为具有基础设施功能的公共资源，原因在于其日常生产的成本很低而公共性收益较高，因此，在能够确保大量个人信息稳定生产的前提下，需要进一步考虑的是个人信息转化为公共信息的具体方式和实现手段。例如，在不同的场合下，某种个人信息的使用既可以进行前台展示，也可以通过后台机读方式进行，或者披露一个抽象的数据产品。下文将逐一讨论个人信息将如何转化为具有公共属性的信息服务。二、认证信息的创设与使用身份认证信息是一种十分特殊的个人信息，具有普遍性、唯一性和稳定性的特点，这种类型的信息起源于现代国家对主权范围内各类治理要素进行精确管理的需求，是由主权权力创设出来的，不完全归属于个人。对国家而言，主要存在两类可操作的身份标识符：第一种是国家为全体公民统一发放的唯一的令牌或号码，可以做到一人一号。第二种是生物特征信息，如人脸、虹膜、指纹、静脉、步态等。但两者对身份认证的意义略有不同。对前者而言，国家发放的号码代表了主权权力（如统计和认证权力），是现代公民身份的合法性来源，也是他们享有权利承担义务的权威身份凭证。对后者而言，生物特征仅能表明该主体在物理和生物意义上是同一个自然人，尽管技术标准也可能需要国家权威予以赋权认可。身份认证不仅有助于国家的日常管理，也有助于帮助平等主体间相互确认和展示真实身份，甚至有助于基于安全问题进行身份和行为追踪。身份认证信息在功能上就变得十分关键，在传统的交易与社会合作过程中，往往是默认的熟人网络帮助验证参与者的真实身份和背景从而确保安全，但在一个高度流动性的社会中，随着社会主体不断和其他陌生人主体进行交易合作，就需要不断确认对方身份以增强可信程度，这一过程往往将国家创设的标识符加以使用，并随着技术的变化而不断发生变化。例如，早期的身份证在线下主要具有展示功能，但在线上环境中逐渐变成后台机读方式。随着技术的变化，电话号码、人脸、二维码都被逐渐开发出来并纳入这一框架，成为认证基础设施的组成部分。此外，认证信息除了一般性的个人基础身份标识符外，还包括其他证照、行业资质等广义的认证信息，这对于在电子商务领域里加强国家对市场主体的监管起到重要作用。换句话说，随着数字平台将原来散落在不同组织、网络和环境中的主体通过注册账户的方式纳入更广泛的系统，社会主体原来的次级身份就变得相对不重要，而普适统一的身份信息愈加有价值，而且必须以某种法律和技术方式被利用。一旦特定账户通过实名制方式得到验证，就不仅可以确保该账户的使用者是真实和唯一的，也可以确保在交易过程中的可信程度，有利于数字平台继续识别用户的偏好和多元身份，从而使交易变得安全和可预期。传统上个人信息大致区分为敏感个人信息和非敏感个人信息，其中敏感个人信息采用列举式方式进行，并在处理程序中得到更加严格的限制。例如，《个人信息保护法》规定，个人信息处理者只有具有特定的目的和充分的必要性时，方可处理敏感个人信息。敏感个人信息是一旦泄露或者被非法使用，就容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息（《个人信息保护法》第二十八条）。基于个人同意处理敏感个人信息的，个人信息处理者应当取得个人的单独同意。法律、行政法规规定处理敏感个人信息应当取得书面同意的，从其规定（《个人信息保护法》第二十九条）。特别来说，对作为一种特定种类生物信息的人脸信息，在使用过程中需要受到特别约束，在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备，应当为维护公共安全所必需，遵守国家有关规定，并设置显著的提示标识。被收集的个人图像、个人身份特征信息只能用于维护公共安全的目的，不得公开或者向他人提供，取得个人单独同意的除外（《个人信息保护法》第二十六条）。在一些个人信息保护的行业规范和地方社会信用规范中，实际上已经从这种传统分类转向按功能进行规定，专门将个人认证标识信息与其他个人信息分开。例如，《个人金融信息保护规范》将个人金融信息区分为账户信息、鉴别信息、金融交易信息、个人身份信息、财产信息、借贷信息等。《重庆市社会信用条例》规定，自然人公共信用信息的归集以公民身份号码作为关联匹配的标识，无公民身份号码的，以护照等其他有效身份证件的号码作为关联匹配的标识，法人和非法人组织公共信用信息的归集以统一社会信用代码作为关联匹配的唯一标识。这帮助我们重新反思特定敏感个人信息的起源。从本文的逻辑看，认证信息的创设起源于国家治理，在国家提供公共服务的过程中被不断使用，并希望伴随国家治理能力的提升而增强。如果某种个人信息能够起到优质标识符的功能，就可能会被纳入身份制度。特定个人敏感信息在普遍性、唯一性和真实性维度都具有极大价值，符合成为身份标识符的要求。从这个意义上说，敏感个人信息不仅关系到个人人格，也产生于认证权力以及由此出现的认证技术。认证信息之所以需要得到特别保护，不是因为它属于某种个人敏感信息，而是因为认证信息使用的广泛性提升了该种信息的价值，一旦被泄露或滥用会给正常的公共服务认证功能带来混淆和干扰。基础身份标识符首先应用于国家提供公共服务的场合，如果其他社会和市场主体也开始使用，就会淡化国家的权力效能，超越其原初使用领域，这也是为什么有主张认为生物信息的识别应当设置在关键领域并采取许可制度。按照本文的逻辑，特殊保护的目的主要是增强而非降低特定种类的认证信息效能。由此，敏感个人信息的范围是不断变动的，往往和认证机制紧密结合在一起。认证信息在早期主要是线下基础身份信息，即身份证号码或身份证件图像，该种信息完全由国家创设，并在公共服务过程中使用。但随着技术的变化，认证信息又是变动的，这意味着国家需要重新在数字环境下创设一整套全新的标识符，或者在现有其他类型的个人信息的基础上加以生成和改造。就前者而言，我国公安部第三研究所曾经尝试研发的eID是一个很好的例子，它是在身份证号码基础上以加密技术手段重新为用户生成作为公民身份的数字标记，并采取了一条硬件层面的发展路径，即将加密数据信息置于手机芯片或其他实体卡证的芯片中，将手机/卡片变成连接自然人主体和应用程序的可信中介。在理论逻辑上，eID更强调国家赋予自然人法定身份标识的前置程序，即“实体社会中自然人身份在数字空间的映射，是自然人在数字空间获取数字服务时代表其主体身份的数字标记的集合”，并清晰地构建了一整套数字身份的技术标准。就后者而言，国家已经认可了这种将电话号码和人脸信息作为新型基础身份标识符的实践，并不断地加以完善。在这一过程中，像生物信息这样的个人敏感信息被转化为认证信息需要考虑诸多条件，例如技术普及成本、数据泄露风险、信息属性普遍唯一等等。由于单一类型个人信息的认证无论如何都存在风险，因此需要多重因子认证。这一视角有助于我们跳出单一的个人信息保护视角，尝试从个人信息生产的其他主体视角思考其价值。个人信息在创制和处理过程中的价值是多重的，既涉及个人人格，也涉及其他主体。本文主张应当首先回到某些个人信息得到使用的基本认证功能下展开讨论，只要在相关收益高于生产此类信息的成本时，就可以思考制度设计降低风险加以利用。目前，《网络安全法》第二十四条规定，国家实施网络可信身份战略，支持研究开发安全、方便的电子身份认证技术，推动不同电子身份认证之间的互认。在互认过程中，国家实际上能够为数字市场和社会提供超越平台本身的认证服务，有利于生产要素的跨平台流动。但其并未与《居民身份证法》相衔接，也没能系统明确数字身份的法律地位。在此以前，在我国，数字身份仅仅依托《电子签名法》和相关网络实名制法规得到零散规定，因此，有必要从国家顶层设计出发，结合具体技术路线确定全国普遍适用的数字身份法律制度，从而为生物识别等未来新技术找到立法上的正当性。三、个人信息如何嵌入连接网络个人信息转化为某种抽象的连接网络信息是第二类实现其公共性的方式。从互联网生产的角度看，要素连接和分发网络起源于传统生产网络和组织，并逐步打破和吸纳这些传统网络。传统网络的形成和个人行为和轨迹有直接关联，构成了人们的生活世界，但经由信息技术扩展的社会网络作为一个整体能够更加快速地生成，将更多的生产要素连接起来，从外部视角看，这无疑具有公共性，是一种数字平台上的基础设施服务。这实际上也反映了网络价值的生成过程，数字平台之所以能够产生价值，是因为网络效应的出现，平台依据连接信息进行精确的匹配，实现安全交易。有了稳定的连接网络，平台可以更好地提供信息，缩短交易流程，提供高质量的信息服务，稳定地积累价值。从这个意义上说，社会网络是一个抽象的集合性权益，能够帮助一般生产要素的使用和流动更好地发挥价值。就传统而言，在诸如社交媒体这样的应用平台上，社交网络信息往往被认为是个人隐私信息。部分原因在于，个人私密行为和信息往往通过亲密关系链进行传递，处于一种和他人的关系当中，因此需要特定规范对此类亲密关系的性质进行认定，特定私密信息一旦在既有信息网络中“出圈”，就需要通过其他规范性标准（如合同和社会规范）认定亲密关系。但随着社会主体在不同的数字平台上活动日益增多，和他人连接的网络就超越了单一个体的行动轨迹，而成为相对独立的有价值的数据产品，进而脱离了单纯的隐私范畴。在连接网络的创设过程中，合规的个人信息处理起到十分关键的作用。个人信息处理本身就是一个虚拟身份再创造的过程，平台企业通过为账户设定的各类标签，沿着网络进行内容分发、匹配和推荐，甚至作出自动化决策，引导账户行为。《个人信息保护法》初步提供了两种方式，首先解决个人信息在处理过程中不被精确识别但允许生成连接网络的问题。首先，从用户外部角度看，通过自动化决策方式进行商业营销、信息推送，应当同时提供不针对个人特征的选项，或者向个人提供拒绝的方式。通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定，个人有权要求个人信息处理者予以说明，并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定（《个人信息保护法》第二十四条）。其次，从平台内部角度看，平台可以采取相应的加密、去标识化等安全技术措施确保个人信息处理活动符合法律、行政法规的规定，并防止未经授权的访问以及个人信息泄露或者被窃取、篡改、删除（《个人信息保护法》第五十一条）。如果结合前述认证信息分析，不难发现除了认证信息可以直接关联到个人唯一真实身份，大部分情况下个人信息都处于可识别状态，在现有技术条件下绝对匿名化处理很难实现，因此平台需要特定法定理由豁免确保其可以在一定程度上处理个人信息，纳入整个连接网络。目前，除了关联和识别标准，在司法领域也开始出现关于新标准的讨论，即关于特定信息重新结合识别所需的技术成本是否高昂以及评估平台是否有能力利用该信息识别个人身份。此外，如果（第三方）信息处理者能证明去标识化技术手段使得重新标识风险较低，不具备识别特定自然人的能力，也可以进行去标识化处理。信息网络真正发挥作用的方式是连接，即通过账户之间的访问与交易合作，将不同的社会主体和用户联系起来，无论该种网络是社交媒体网络、购物网络还是其他类型服务的网络，都会继续承载此类价值。“连接一切”曾经成为典型的平台经济意识形态，也成为主张技术中立和算法黑箱不受干预的根源。数字平台上的生产要素看起来是高度流动的，但这种流动实际上是沿着网络和架构流动。随着平台有能力对用户行为通过账户追踪和分析，平台越来越希望用户能够持续稳定地交易，从而使既有联系网络变得更加稳定，事实上起到重要的基础设施功能。和要素公共池类似，此类网络的生成具有某种公共性特征，任何进入这一网络的参与人会潜在地获得更多交易机会，网络也会伴随参与人的活动情况和质量而不断改进。这也解释了为什么掌握连接网络的数字平台的真正价值实际上来源于分发和预测网络。在这一过程中，基础设施更多由私人平台投入相关资源创设，将用户之间的各类关系都转化为有价值的商品，最终成为数字平台有价值的资产，不允许竞争对手非法侵入。从这个意义上说，和认证信息不同，分发网络具有某种依附性特征，依赖于账户行为的变动和要素流动。因此，只要生产要素持续在特定平台架构中流动，平台就可以不断利用该网络进行自动化推荐、广告推送、匹配等行为。这也意味着这种基础设施不太容易进行跨平台扩展，在连接网络达到一定规模的时候就会出现反流动机制，限制要素跨平台流动，使数字平台的边界变得愈加封闭。相当多的研究主张，中国应当引入源于欧盟《一般数据保护条例》的数据可携权条款，认为这有助于推动基于用户自主选择的数据要素流动。本文认为，推动数据流动的行之有效的方式并不一定是用户主导的携带和转移，因为一旦法律允许个人有权进行特定种类跨平台的数据转移，不仅容易出现第三方开发者模糊取得用户同意、进行大规模个人信息抓取从而破坏市场秩序的行为，还意味着转移的数据容易脱离了既有的价值网络，需要被重新评估价值，这增加了社会成本。因此从后果看，这不一定有利于良性有序的数据要素流动和增值。事实上，基于目前的经验看，基于数字平台合作协议规定的API接口开放进行新型服务开发或者相互进入，都是开放连接网络的具体形式，同时也意味着数据的某种流动和转移。这不仅可以避免数据无序爬取带来的市场混乱，还可以避免对作为副产品的数据进行单独定价，把蛋糕做大。从这个意义上说，较为稳妥的方案可能是允许隶属于不同数字平台的生产要素相互开放进入各自的连接匹配网络，即国家采取措施鼓励特别是大型数字平台及其生态系统相互交换流量和数据，这也是共享数字基础设施的一种核心方式。四、声誉信息的强制披露能够转换为基础设施功能的第三类个人信息是声誉信息，也就是特定主体在社会网络中因特定行为而形成的声誉与口碑。这一做法在数字平台商业化之后就被广泛采用，例如电商平台、分享经济平台之上的评分系统不仅可以部分解决传统经济学上的“柠檬市场”问题，还可以帮助推动要素流动，甚至成为灵活劳动过程管理和控制的工具。如果在经典“代码理论”框架下看待，这一过程还意味着，社会规范被社会信用和评分机制取代而逐渐理性化，变成一种新型的社会纪律和规制权力，体现在社会层面就是国家正在推行的社会信用机制。不论是平台评分机制还是社会信用机制，其目标都是为了通过柔性的信息方式对社会主体的行为进行约束，并赋予社会主体的历史行为以特定价值和意义，通过某种统一标准来进行衡量和评估。这些历史行为都发生在经由连接网络的和他人的持续互动、合作与交易过程中，最终潜移默化地影响主体行为，利于逐渐提升整体行为秩序。声誉信息无疑降低了要素流动和交易的成本，与认证信息、连接信息共同成为坚实的数字基础设施。不难看出，此类声誉信息机制与个人信息生产紧密联系，并需要以特定方式强制披露。这些方式至少包括：其一，直接披露和展示，例如，交通部门拍摄十字路口违反交规人员的图像，进行公共展示，这更多地是传统法律执行中的“羞辱”行为；在统一平台上公布“老赖”个人基本信息，供相关利益主体查询；对违规艺人或主播进行全网封杀；等等。其二，间接披露，例如，建立各类专门数据库（如家暴、学术不端、违反师风师德行为数据库），供特定主体或行业群体以一定程序进行查询。其三，形成数据产品，例如，形成个人征信报告或社会信用评分等数据产品，允许社会主体查询并告知该个人，但不披露具体行为，等等。如果按照传统思维，根据平等主体之间的个人信息知情同意使用原则，就不会有人愿意主动披露影响其声誉对其不利的信息，这需要由特定公共机构通过法律关系将其转化为信息公共资源，进行强制披露，才能实现基于信息的柔性治理。声誉信息相当于连接网络之外的补充和支撑性制度安排，因为连接网络本身无法帮助人们判断信息传递过程中的真伪。传统上，人们在通过网络接收信息时，需要验证对方的真实身份或者不同程度的相关身份，然后才决定是否继续合作或者交往，而判断对方是否可信的依据往往在于外在声誉的积累。连接网络本身的效能还取决于人们过去的交易次数和质量，以及第一次是否有意愿进行接触等外在动力。如果没有这种公开披露的公共信息，很多基于风险厌恶的新交易网络就无法建立起来。因此，这种公共信息必须以某种强制方式进行生产，而非自愿生产，并且通过一定的统一渠道和标准加以应用。和认证信息一样，何种个人信息能够被转化为声誉信息也是经常变动的，经过一定的法定程序认定就可以增加至特定的名单或数据库，从而影响特定的社会行为。例如，《全国公共信用信息基础目录（2021年版）》就列举了11项应当纳入公共信用信息范围的信息和4类应当依法审慎纳入的信息。影响特定个人信息能够被转化为声誉信息的主要考虑因素包括：该种信息的生产成本和技术普及情况；该种信息是否具有一定的普遍性；该种信息能否起到声誉作用，并能够潜在影响人的行为等等。声誉信息和连接信息一样，都强烈地依赖于特定交往、合作与交易场景，并产生于连接网络。因此，在特定平台上生成的特定声誉信息会带有较强的地域色彩。不同平台完全可以开发出互不兼容的评分标准，并引导用户调整其行为，这就意味着某些声誉或评价一旦脱离了特定平台网络就丧失了其价值。如果和上文讨论的数据携带权结合起来看，就不难发现，即使基于个体用户的数据转移选择是安全有序的，仍然无法确保同样的数据在另一个竞争性平台上获得原有价值，这就抑制了社会主体转移个人信息的意愿和动力，因为这意味着数据转移之后价值很可能降低，或者至少没有能够反映出社会主体的历史行为和价值，甚至因为信息不对称而为新环境带来了潜在的合作风险。因此，如果希望大量生产要素进行跨平台转移，就必须统一相关评价标准，在要素转移过程中也需要特定种类的个人信息及其评价的声誉信息一并进行转移，才可能提供充分的激励推动要素流动，而不简单是赋权的问题。这种思路也可以通过数字平台之外的中立公共机构加以引导，将特定种类的基于大数据分析形成的声誉数据产品通过成立合资企业的方式进行技术和应用层面的整合，引导不同平台生态系统之间的数据融合，才有可能逐步实现更大范围内的流动性。结

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疫情期间的刑事司法治理：挑战与回应*林喜芬上海市法学会法社会学研究会秘书长上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师上海交通大学中国法与社会研究院研究员摘要：突如其来的新冠疫情挑战着我国正常的经济社会秩序，刑事司法亟需充当起紧急性、专业性和规制性的治理角色。刑事司法在紧急应对涉疫案件时，需对以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”进行严格解释，今后需对妨害传染病防治罪的罪状表述进行修订以满足罪刑法定原则的要求。在应对涉疫案件的专业性问题时，需要在科学证据的可采性标准上尊重疫情规律并发挥专家辅助人制度的积极作用，同时，注重收集电子数据来惩治基于网络的涉疫案件。刑事司法还应充分发挥规制功能，处理好从快打击和保障人权、涉疫案件和常规案件的关系，充分发挥认罪认罚从宽制度的积极意义，宽严相济地依法处理涉疫案件。2020年初至今，新型冠状病毒引发的疫情已成为全世界极度关注的公共卫生突发事件。此次疫情蔓延范围广、感染人数多、传播速度快、影响程度深，严重冲击了经济社会的有序发展，挑战着各国的应急管理能力。在我国，突如其来的新冠疫情伴随着抗拒防控、暴力伤医、制假售假、哄抬物价、借机诈骗等严重破坏正常医疗秩序、防疫秩序、市场秩序和社会秩序的违法犯罪行为，急需刑事司法担纲起社会治理的使命。在紧急状态下，虽然严防严控机制被作为应对疫情的有力举措，但是，中央高层也特别强调遵循法治路线的重要性。因此，如何依法从严从快惩处，这就需要刑事司法机制能够在紧急性、专业性和规制性等方面处理得当，并在制度上寻求一些有利于今后常态化防疫的突破举措。一、刑事司法如何回应新冠疫情的紧急性？作为突发公共卫生事件，新冠疫情的紧急性不仅为卫生、治安、社会等系统提出了诸多严峻的挑战，也同时，向刑事司法系统提出了很多挑战。一方面，新冠疫情的紧急性要求刑事司法机关迅速回应，以保障全国防疫工作和其他经济、社会秩序能够顺利有序地进行；另一方面，涉疫案件往往并不常见，罪名适用存有疑点，同时，检察机关在审前阶段的积极主导和协同作为又可能违反司法终局性原则。（一）紧急疫情中非常见案件的罪名适用在疫情爆发后，由于各地先后实行严防严控措施，一些民众不理解或者重视程度不够，客观上实施了抗拒疫情防控措施的犯罪。这些案件在非疫情期间是很罕见的，相关刑法罪名的适用标准也不太清晰。在2003年“非典”疫情期间，最高人民法院和最高人民检察院曾出台《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《解释》）。由于当时“非典”尚未被列入甲类传染病的范畴，针对拒绝隔离治疗而危害公共安全的行为，刑事司法机关基本上是以以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的。此次新冠疫情期间，国务院卫生健康委员会公告指出，“经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”由此，有了妨害传染病防治罪的适用空间。对此，2020年“两高两部”出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（简称《意见》）以以危险方法危害公共安全罪或者妨害传染病防治罪对传播新型冠状病毒感染肺炎病原体者予以处罚。关于《解释》（2003）和《意见》（2020）之间的关系，一些论者指出，两者是一种相互补充关系，前者并不因为后者的出台而当然失效，因此，《意见》中未提及的《刑法》第115条第2款的过失以危险方法危害公共安全罪，在实践中也存在适用的可能性，可以依据《解释》认定该罪。这样一来，针对抗拒疫情防控措施的行为，刑事司法体系编织了一张基于以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪等三种罪名的惩治网络，形成了配合社会和行政等其他领域的严防严控刑事体系。然而，虽然刑事司法体系进行了非常及时的应对，但是，从刑法理论上讲，仍有一些问题需要关注：第一，对确诊患者或疑似患者出入公共场合的行为以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪处理是否妥当？针对这些抗拒疫情防控措施的行为进行严厉打击，一方面，比较契合疫情的紧急性要求和严防严控的防疫政策，但另一方面，根据同类解释规则，“以其他危险方法”应当具有致人重伤或死亡的实质可能，而且，其危害程度应与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为相当，而非泛指任何具有危害公共安全性质的方法。新冠病毒虽具有很强的传染性，但致人重伤或死亡的概率尚不明确，某些地区在疫情防控前期的高致死率与延误救治和医疗资源受挤兑不无关系。因此，在以以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪处理相关抗拒疫情防控措施的行为时，还是应当慎重，至少也应当对“以其他危险方法”进行严格解释。第二，激活妨害传染病防治罪是否符合罪刑法定原则？2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（简称《追诉标准》）似乎可以作为以妨害传染病防治罪来追诉新冠疫情期间相关行为的规范依据。根据《追诉标准》的规定：“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险……应予立案追诉”。根据《传染病防治法》第4条，这里的“按甲类管理的传染病”是指“乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。”尽管如此，该司法解释仍有过度扩张解释之嫌疑。根据《刑法》关于妨害传染病防治罪的规定，该罪的罪状中规定的是甲类传染病，而甲类传染病的范围，依照《传染病防治法》和国务院有关规定确定。考虑到疫情防控的紧急性，将新冠病毒解释为甲类传染病并对相关行为以妨害传染病防治罪进行从严从快处理具有一定的现实合理性，但是，严格来讲，国务院卫生健康委员会的公告并不属于国务院的有关规定。《刑法》第96条规定明确规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”由此，为了满足罪刑法定原则的法治要求，在今后适当时机，通过修订《传染病防治法》中关于甲类传染病的范畴或者《刑法》中关于妨害传染病防治罪的罪状表述，方是正当之举。此外，即使是在司法层面对妨害传染病防治罪进行个案适用时，也可考虑通过预防必要性的调节功能来减免行为人的刑事责任。该罪的犯罪主体是未确诊患者和非疑似病人以外的其他人，其中一部分在瞒报信息和拒绝防控措施时往往是为了避免被过度歧视，或者是因为害怕被医疗隔离。对这部分人一律严加惩罚，特殊预防的效果不一定很好，相反，对于一些没有预防必要性的行为人，可以在个案中考虑减轻或免除其刑事责任。（二）紧急疫情中检察机关的主导角色由于新冠疫情的紧急性，为了明确上述非常见案件的办案程序和罪名适用问题，检察机关正扮演着能动主导的角色，该主导角色主要是通过发布典型案例的方式实现的。疫情发生后，最高人民检察院先后发布了十批涉新冠疫情的典型案例，这些案例涉及维护疫情防控秩序、维护经济社会秩序和助力复工复产等多个方面，几乎涵盖了依法防控疫情过程中检察业务办案的全部现实需求，客观上也缓解了新冠疫情对刑事司法所提出的紧急性要求。并且，为了尽快将这些典型案例筛选、研讨、审定、发布，并适用于基层刑事司法实践，检察系统采取了超常规的应对方式，即，酌情将案例的程序节点从判决生效之后提前到审查逮捕阶段，“甚至少数有利于统一认识分歧的代表性案件，即便处在侦查阶段，但经过检察机关提前介入阅卷审查，认为事实清楚、定性没有争议的，也被纳入选择范围。”最高人民检察院所发布的典型案例在检察实践中具有很强的指导效力，由于这些涉疫情案件的办理需要公安机关和检察院的密切配合，检察机关对大部分案件都会在侦查阶段提前介入，因此，对于统一认识、提高效率、整合审前阶段的办案资源是非常有利的。尤其是在一些涉及被追诉人认罪认罚的案件中，检察机关希望担负起主导性的诉讼角色。但尽管如此，背后的法理问题仍需要关注：在案件未办结、裁判未生效的情况下，公布典型案例是否有违司法最终解决原则？最高人民检察院虽然在筛选这十批典型案例的过程中力求完善，认为对案件办理已有十足的把握，但是，刑事司法活动乃是一个动态的发展过程，案件的事实情节在后续审判阶段仍有变动的可能性。即使是事实情节未有变动，检法机关针对同一事实的认定和法律适用仍可能持不同立场。一旦基层司法机关在个案处理中存在上述情况，很大程度上就会引发检法冲突，而且很难期待基层法院能够忽视或否定最高人民检察院在典型案例中的观点和立场。对此，笔者认为，第一，需要明确检察机关的典型案例并不属于指导性案例。根据2019年最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》第2条的规定：“指导性案例的发布应当符合以下条件：（一）案件处理结果已经发生法律效力；（二）办案程序符合法律规定；（三）在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义；（四）体现检察机关职能作用，取得良好政治效果、法律效果和社会效果。”而典型案例的发布则不需要以案件处理结果已发生法律效力为前提。因此，典型案例虽然能满足疫情防控的紧急性要求，但是，这些案例毕竟是未办结和未生效的案件，若因为新事实、新情节或者法律适用导致检察院在审前阶段的结论被法院否定，则应在今后的办案实践中重新审视。具体而言，当检察机关发布的涉疫情典型案例本身或者其他检察机关基于典型案例而处理的案件被法院否定时，其一，若被否定的原因是因为审判中出现的新事实或新情节，应遵循司法最终解决原则维护法院判决的权威性；其二，若被否定的原因是因为检法机关在法律适用问题上意见不一致，则一方面，检察机关可以通过法定诉讼程序（二审或审判监督程序）中以提起抗诉的方式维护检察机关典型案例的立场。但是，另一方面，若终审法院的生效判决仍然与典型案例的立场不一致，则应在个案中维护生效判决的权威性。同时，该典型案例本身的效力及其所引发的检法冲突宜作为一类问题逐级报典型案例的发布机关，通过商请发布机关的同级法院决定该典型案例的存废，并适时由法院系统基于已生效的判决撰写、发布典型案例或指导性案例。第二，应当明确检察机关典型案例在个案处理中的作用效力。根据最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》的规定，指导性案例具有参照适用的效力，下级检察院应当参照指导性案例办理类似案件，而典型案例的效力则并不明确。在未来的指导性案例和典型案例的制度体系中，应确立典型案例具有引导适用的效力，以区别于指导性案例的参照适用效力。也就是说，基层检察机关在办案中针对个案是否与典型案例是“同案”，以及个案中的特殊性等问题，应相较于“参照适用”享有更大的裁量空间。第三，应当完善检察机关典型案例的废止机制。《关于案例指导工作的规定》规定了指导性案例的废止机制，而对于典型案例的废止机制尚无相关文件予以明确。鉴于此，应当明确规定，若检察机关已经发布的涉疫情的典型案例与最新的法律、司法解释或者最高人民法院或最高人民检察院的指导性案例相抵触，应予以废止。二、刑事司法如何回应涉疫案件的专业性？新冠疫情的发生机理、传播途径以及防控模式是一个非常专业的领域，因此，刑事司法在应对时也很难绕开这些专业性问题，尤其是在涉及某些涉疫案件的诉讼证明方面。与此同时，此次新冠疫情处在网络时代，最多的涉疫案件乃是借机诈骗的刑事案件，犯罪行为人往往是在网上与被害人联络并实施诈骗行为，因此，大量涉疫案件的办理涉及电子数据的收集等专业问题，挑战着刑事司法机关对新型网络案件的取证和认定能力。（一）涉疫案件中因果关系的证明难题涉疫案件涉及到与新冠病毒相关的专业知识，例如，《意见》针对疑似病人涉嫌实施以危险方法危害公共安全罪和其他涉及妨害传染病防治罪的行为，就涉及新冠病毒的传播模式问题。具体而言，疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，与“造成新型冠状病毒传播”之间是否存在因果关系，该因果关系是否满足刑法上因果关系的判断标准，以及是否可能存在其他影响因果关系判断的介入因素，这些都存在很大疑问。同理，其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，与“引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”之间的因果关系也很难判断。到底采取何种证明标准？这对于医学专家或流行病学专家来讲，都是非常难以判断的实践问题和专业问题，刑事司法在构成要件要素事实的证明上采取排除合理怀疑的证明标准，就更显得艰难。事实上，截至2020年4月16日，全国检察机关审查批准逮捕涉疫情刑事犯罪案件2910件3517人，审查提起公诉1980件2416人，其中，全国检察机关依法批准逮捕妨害传染病防治罪仅13件15人，提起公诉也仅24件26人。更无以危险方法危害公共安全罪批准逮捕的数据公布。这一定程度上显示了诉讼证明在面对新冠病毒的专业性问题上的审慎态度。面对这些刑事诉讼中的证明难题，刑事司法机关又需要紧急应对，正如苏力所指出的，“现代法律和司法对社会科学和自然科学的知识需求都大大强化了。……不能简单地把职业化和专业化限制于传统的司法技能和职业伦理。”对此，笔者认为，当具体案件的因果关系证明存在争议时，应注意以下两点：其一，借鉴域外关于科学证据的可靠性采纳标准。在域外，关于科学证据的采纳标准，主要包括普遍接受标准和可靠性标准。以美国为例，在较早的Flyer判例中，法院在面对科学证据时，坚持要求该科学证据的可采性标准需要达到科学共同体普遍接受的程度，而且，针对科学证据，专家证人所根据的数据和观点应在经过同行评议的期刊发表。然而，后来随着科学知识的复杂化，要求获得科学共同体的普遍认同很难实现，因此，法院在后来的Daubert判例中采用了更务实的标准，即可靠性标准。在该判例中，科学证据通常应当但不必然满足以下条件：一是该科学原理的可证伪性；二是该原理已知的错误率；三是该理论已经经受同行评议或者达到公开发表的程度；四是该原理或技术在相关科学团体中达到“普遍接受”的程度。也就是说，这些因素是很重要的参考因素，但并非是必然具备的因素。在此次疫情期间的某些涉及以危险方法危害公共安全罪或妨害传染病防治罪的案件，若因果关系的证明上存有争议，就应当借助鉴定人或专家辅助人基于医学和传染病学提供的科学知识。当前医学界和科学界关于新冠病毒传染源、传播渠道等方面的认识仍然处于一个逐步深化的过程，要在现行情况下获得科学共同体的普遍认同显得不太现实，因此，可靠性标准更具有参考和借鉴价值。例如，现有关于新冠病毒传播方式的学术论文，其研究方法具有可证伪性，并经该领域的很大一部分专家认可或者研究论文即将在同行评议的期刊发表，就可以作为具体案件中因果关系的判断标准。其二，重视发挥专家辅助人制度的作用。虽然疫学标准是认定案件的重要参考，但是，各国刑事司法的事实认定权仍然归属于刑事司法人员，尤其是负责审理和裁判的法官，也就是说，法官在科学证据的可采性问题上负有“守门责任”。在涉及专门知识的案件审理中，欧陆法系国家注重发挥鉴定人在鉴别专门知识的过程中的积极作用，英美法系国家注重发挥专家证人的作用，例如，美国《联邦证据规则》第702条规定，如果科学、技术或者其他专门知识将会帮助事实审理者理解证据或者确定争议事实，在下列情况下，因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人，可以以意见或者其他的形式就此作证：（1）证言基于足够的事实或者数据；（2）证言时可靠的原理和方法的产物；以及（3）证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。在我国，面对上述与新冠病毒相关的专业问题，可以在发挥传统鉴定制度作用的基础上，更积极地发挥专家辅助人制度，即，可以引入在新冠病毒防疫方面比较权威或有经验的专家担任专家辅助人，对涉疫案件中的鉴定意见提供质证意见，帮助法庭厘清疑惑，从而更好地进行事实认定和法律适用。（二）涉疫案件中电子数据的收集问题在疫情期间，网络犯罪尤其是以线上谎称售卖防疫物资等形式的诈骗类犯罪多发常见，且严重影响疫情防控秩序。据最高检的统计数据显示，诈骗案件占据了涉疫案件的绝对多数，截止4月16日，全国检察系统依法批准逮捕诈骗罪1729件1834人，提起公诉946件993人，分别占涉疫案件的59.4%（按人52.1%）和47.8%（按人41.1%）。在这些案件中，电子数据在事实认定和诉讼证明中扮演着越来越重要的角色。这也对电子数据的收集和认定工作提出了更多的要求。早在2012年《刑事诉讼法》修订时，就在证据章中增设了电子数据这一新的证据种类。最高人民法院在《关于适用若干问题的解释》中也对电子数据的审查判断做了规定。此后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部于2014年和2016年还先后制定了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》和《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等规范性文件，专门对电子数据的收集、保存和认定进行规范。但在实践中，侦查机关在收集和保存电子数据时还存在诸多问题，为了办案方便，往往习惯于对电子数据采取截图等方式，后续司法机关在证据认定时一般也会予以支持，但这并不完全符合电子数据取证规范的要求。在疫情期间，由于大量涉疫网络诈骗案件中的关键事实均依赖于电子数据来认定，因此，电子数据的收集、保存的合法性和真实性就可能成为整个案件的争议焦点。笔者认为，为了保证涉疫网络诈骗案件在电子数据的收集和运用上经得起检验，应严格遵循最新的规范要求进行。其一，应按照电子数据的一般要求进行证据的收集、保存，以避免该电子数据因完整性和真实性存疑而被不能作为定案根据。同时，应满足以下合法性要求：取证主体合法；取证方式符合技术标准；电子数据附有收集笔录、清单，并经侦查人员、持有人（或提供人）、见证人签名或盖章，相关人无签名或盖章的应注明原因；见证人应符合要求；对电子数据的名称、类别、格式等应注明清楚，等等。如果不能满足这些合法性要求，电子数据将成为瑕疵证据，只有经补正或者合理解释方可采用。其二，即使以“截图”等方式来收集和固定，也应当对无法扣押、封存的原始存储介质进行说明，或者对“拍照”、“截图”等附上提取和保存笔录，有条件的还应对该收集活动进行录像。三、刑事司法如何在涉疫案件中实现宽严相济？面对新冠疫情，刑事司法机关在履行防控使命时，需要综合严防严控、公民权利、社会和谐、复工复产等诸多因素，因此，刑事司法更应当承担起规制者的角色，在实体层面，不能不加区分地从重打击，相反应注重对从宽情节的考量；在程序层面，应处理好从快打击和保障人权的关系，协调好涉疫案件和常规案件的办案资源分配，并充分发挥认罪认罚从宽制度的积极意义。（一）实体法层面的宽严相济第一，对涉疫案件，刑事司法机关应区分案件类型依法从严处理。在此次新冠疫情期间，刑事案件正呈现出多元化、复杂化的面相。因此，在依法从严处理时，应避免“一刀切”的简单操作。其一，对于抗拒疫情防控措施的犯罪行为，短时间内需要从严打击，但是，定性上存有争议，证明上也存有难度。因此，对此类案件，应采取政策上高压，但具体个案处理审慎的办案立场。其二，对于暴力伤医、妨碍公务、趁火打劫等犯罪行为，其影响恶劣，证明难度也不大，因此，应坚决依法从严惩治，从而有效地保障一线防疫人员的人身安全，以及普通民众在疫情期间对生命、财产安全的迫切需求。其三，对于制假售假、借机诈骗等犯罪行为，虽然定性争议不大，但往往需要网上取证，有一定的特殊性，且案件量大，对于此类案件，应当在依法从严打击的同时，做好一般预防工作。对此，刑事司法机关可以通过办案来加大宣传，通过官方微信微博对易受骗人群进行风险提示，并督促网络服务提供者加强对涉疫情诈骗类犯罪的预防宣传力度。其四，对于哄抬物价等扰乱市场秩序的犯罪行为，实践中往往以非法经营罪来打击，但是，由于该罪在理论上争议较大，且容易沦为口袋罪，因此，在此次疫情期间，应以依法从严打击比较严重的犯罪行为为主，并结合市场规律进行综合评估，以避免打击面扩大且忽视市场调节功能的不良面向。第二，对涉疫案件，刑事司法机关需要在依法从严的同时，充分关注、适用从宽情节，以实现宽严相济的政策效果。在严惩涉疫刑事案件的高压态势下，其一，犯罪行为人存在自首、坦白、立功等刑法中法定或酌定量刑情节时，应依法从宽处罚。其二，一些涉疫案件存在共同犯罪的情况，若行为人在共同犯罪中居于次要、从犯地位，也不一定从严处理。其三，犯罪行为人若存在刑事诉讼法中所规定的认罪认罚情节，真诚悔过、赔偿损失，也应依法从宽处理。其四，疫情防控存在阶段性任务，当前，在严防严控和复工复产之间需要进行有机平衡，刑事司法也需要起到调节器的功能。例如，在防疫期间，医用口罩等医用器材一直都处于相对紧缺的状态，为此，“两高两部”的《意见》规定：“在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”但是，在此期间，也确实存在一些特殊的除罪化事由，如有些企业超出经营范围生产经营疫情防控产品、商品，或因疫情防控需要，为赶工期导致产品标注不符合相关规定，生产销售的产品经鉴定符合国家相关卫生、质量标准，未造成实质危害的，就应当慎重把握定罪和量刑标准。（二）程序法层面的宽严相济第一，在涉疫案件办理过程中，刑事司法机关需要解决好及时打击和保障人权之间的关系。刑事司法是一把双刃剑，运用得及时、运用得好，就能够彰显打击效果，震慑潜在的犯罪行为人，过度求快、运用不得当，也可能损伤刑事司法的权威性和公信力。笔者认为，一方面，对于涉疫情案件，秉持从快处理的原则，彰显防疫期间的刑事司法治理功能，这有一定的现实需求。但是，另一方面，在针对涉疫案件的被追诉人采取强制措施和侦查行为时，应注意保障被追诉人的基本权利。当犯罪嫌疑人（尤其是涉案企业的实际经营人）的案件事实已经查清，不存在妨碍诉讼程序顺利进行的情形，并且不存在人身危险性时，公安机关应当慎重报请逮捕，检察机关应当慎重批准逮捕。对于已经采取逮捕措施的犯罪嫌疑人，在符合条件的情况下，应当及时启动羁押必要性审查程序，对没有继续羁押必要的，依法及时变更强制措施。对于相关企业实施涉疫刑事案件的，应当在办案过程中慎重使用查封、扣押、冻结等强制性措施，这样可以避免不合理地影响涉案企业的正常生产经营活动。第二，在疫情期间，刑事司法机关需要在涉疫案件和常规案件之间分配好办案资源。目前，涉疫案件的办理遵循从快处理的原则，由于诉讼流转时间较短，这客观上也减少了该类案件犯罪嫌疑人未决羁押的时间长度。相反，对于其他大量的常规案件，其诉讼进程则明显放缓，从而导致常规案件的犯罪嫌疑人审前羁押时间过长，辩护律师的会见权、阅卷权等无法得到充分的保障。笔者认为，尽管侦查讯问、律师会见等程序进行会受到疫情期间看守所监管要求的影响，但是，对大量常规案件的处理也应考虑刑事司法的正常秩序以及被追诉人的基本权利，并协调好疫情防控与正常开展法律服务工作之间的矛盾。为此，在疫情期间，可以考虑将看守所的常规讯问（会见）转变为视频等非接触式讯问（会见），完善讯问人员、律师等的视频讯问（会见）预约系统，通过人脸识别等技术验证其身份，依法依规开展无接触式的视频讯问（会见）活动。这既能确保监管秩序安全，又缓解了疫情防控压力，还能充分保障正常办案秩序、被监管人权利以及律师辩护权。第三，在涉疫案件的办理过程中，刑事司法机关应充分发挥认罪认罚从宽制度的积极作用，促进犯罪嫌疑人、被告人认罪悔罪，化解办案过程中发现的各类社会矛盾纠纷。经过几年的试点改革，2018年《刑事诉讼法》和2019年“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》确立了相对完善的认罪认罚从宽制度。笔者认为，其一，认罪认罚从宽制度适用于所有刑事案件，即使是对于需要严厉打击的涉疫案件犯罪嫌疑人，若其能够自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，也当然可以在量刑时依法从宽处理。在此前的司法实践中，认罪认罚从宽制度主要适用于简单轻微的刑事案件，相反，重罪案件的适用率较低。在疫情期间，多元化的涉疫案件正好可以发挥认罪认罚从宽制度适用范围广的特点，适宜在较严重的涉疫案件中进行合理尝试，以期产生从快处理和一般预防的司法效果。其二，认罪认罚从宽制度具有实体从宽和程序从宽的双重功能，可以有机调节刑事司法政策在不同防疫时期的特殊要求。在严防严控阶段，通过实体从宽可以起到从快打击，以震慑为主、打击为辅的司法效果；在复工复产阶段，通过程序从宽可以起到少捕慎诉，有利于被追诉人恢复社会、涉案企业有序经营的社会效果。四、结语非常时期并非法律真空期。作为最后的法治保障机制，刑事司法应当勇于担当，通过凝练司法政策、出台司法解释、发布典型案例、总结办案经验、加大法制宣传等方式，与其他行政、社会防疫机制一道，维系突发公共事件下的经济、社会、法律秩序。当然，疫情的紧急性和防疫的专业性也给刑事司法提出了诸多挑战，考验着刑事司法治理体系和治理能力的现代化水平。因此，在突发事件袭来之际，万众瞩目，刑事司法比在常态时更应注重依法防疫、专业防疫，坚持法治底线。同时，面对疫情治理的复杂性，刑事司法也应逐渐从强调打击犯罪的传统角色向强调规制治理的新型角色演化，在实体层面和程序层面实现宽严相济的治理效果。从长远的角度讲，疫情防控很可能会长期化、常态化，类似于新冠病毒的新疫情也可能会在未来某个时间点再次出现，因此，有必要健全和发展我国刑事司法在应急状态下的法治化规范体系，同时，平衡好疫情期间和非疫情期间的刑事司法关系。对此，以下思路和方向值得关注：其一，疫情期间的宽严相济政策、认罪认罚从宽处理原则和诉讼程序保障，可以作为今后非疫情期间刑事司法运行的底线标准，以避免今后常规状态下的案件办理中有过度突破法治底线的操作。其二，此次新冠疫情应对，总体上刑事司法还是比较注重司法克制和依法打击，但是，依“法”打击的参照标准应当是动态调整和逐步优化的。今后，随着常规状态下刑事法治水平的进一步提升，涉疫情案件的刑事司法也应当以更新和优化之后的法治原则为标准进行依“法”打击。其三，应大力提升电子数据的取证能力和无接触式办案技术水平，这在今后对疫情期间和非疫情期间的案件办理均具有促进意义，既能够提升办案质效，也一定程度上能提升诉讼权利的保障。本文原载于《上海交通大学学报》2020年第5期。因原文篇幅较长，为编辑便宜，已略去注释。如需引用，请查看原文。感谢作者授权发布，若欲转载，请联系《法的社会视野》微信公众号。关于上海交通大学中国法与社会研究院中国法与社会研究院（CISLS），是依托凯原法学院成立的实体化校级跨学科研究平台。旨在探索中国式秩序和制度变迁的深层奥秘，借助经验科学和认知科学的方法考察超大规模社会、网络型社会、风险社会以及数据驱动社会的治理方式，为正确认识、理解、解释中国现象以及正确解答世界普遍性问题提供客观可靠的依据。

波斯纳写错了贝叶斯公式吗？*秦裕林（左）上海交通大学凯原法学院访问特聘教授、心理学博士葛岩（中）上海交通大学人文艺术研究院教授、艺术与考古学博士林喜芬（右）上海交通大学凯原法学院教授、法学博士在决策与判断研究中，贝叶斯（Bayes）理论起着十分重要的作用，对于法律决策、司法判断的量化研究，也莫能例外，因为法官判案的过程可以视为在特定的证据条件下，对被告刑事责任（是否定罪、如何量刑）、民事责任（是否归责、如何赔偿）的判断和决策过程。在《法官如何思考》一书中，波斯纳举了一个无陪审团且证人是原告本人的关于性别歧视诉讼案件的例子。他在这个例子中，按照贝叶斯理论分析了法官判别证人是否讲真话的过程。这个例子表明贝叶斯理论能够帮助我们看到，在法官判案的过程中，法官本人的意识是如何起作用的，进而能够帮助我们去探讨有哪些“非法条主义的因素”可能潜在地影响着法官的判决(第61～62页)。用贝叶斯决策理论的术语来说，法官的任务是判断假设H(Hypothesis)为真（在本例中是证人讲真话）的概率大小，执行这个任务的过程有三个阶段：

中国减刑程序公平性的实证研究*林喜芬上海市法学会法社会学研究会秘书长上海交通大学凯原法学院教授摘要：通过对我国A市B法院减刑程序的运行实践（以1702份减刑裁定书为样本）进行实证研究及针对减刑实务人员的深度访谈得到具体数据。2013年以前数据显示，因职务犯罪、金融类犯罪等被定罪的三类罪犯的减刑系数较大，即在较短的时间内能获得较长时间的减刑。该发现一定程度上符合当事人能力理论，即在法律程序中，那些有钱人或有权人由于可以调动更多的社会资源，因此更容易在法律程序中胜出或占据优势。此外，减刑规范的模糊性和减刑程序的非公开性也一定程度上解释了“减刑阿富贵”的实证现象。2014—2015年的数据显示，在中央司法政策、规则修订及地方试点的合力作用下，针对三类罪犯的减刑系数反而表现出陡然下降的趋势，且低于非三类罪犯的减刑系数。我国严格控制三类罪犯减刑的实践效果一定程度上挑战了当事人能力理论的普适性，也启发研究者进一步关注中国司法理性化的模式及其可持续性问题。而要走出运动式治理的框架，需寄希望于技术监测进路，而非资源配给进路或单纯的程序机制改良。一刑事司法公正研究的另一界域“法律面前人人平等”，可谓法律领域中最基本的价值之一。从刑事司法的角度讲，“法之所加，……刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”然而，现实真是如此吗？2014年元旦刚过，健力宝集团原董事长张海减刑出监后潜逃海外一事出现在媒体上，其违法减刑一案背后的内幕不断被揭出，警察、法官和律师共24人涉嫌犯罪。类似的报道还有一些。综观近两年的报道，媒体对有钱人、有权人减刑的关注焦点集中于公正性上，这不仅反映出我国减刑实践中“有钱人、有权人的减刑机会更多”这一具体现象，而且也一定程度上揭开了一个严重侵蚀刑事司法正义却又被长期忽视的“黑洞”——监狱内的刑罚执行公正性问题。正是如此，中央司法文件对涉及“有钱人或有权人”（以下简称“能人”）的减刑问题三令五申，其中，2014年中央政法委《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》（以下简称《意见》）特别提到了“三类罪犯”（职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、黑社会性质组织犯罪）的减刑问题，《意见》指出，“坚决杜绝社会反映强烈的‘有权人’、‘有钱人’被判刑后减刑快、假释及暂予监外执行比例高、实际服刑时间偏短等现象。”为进一步加强和规范减刑、假释、暂予监外执行的法律监督工作，最高人民检察院也多次开展减刑、假释、暂予监外执行的专项检察活动，严查“花钱买刑”、“以权赎身”，以确保刑罚变更执行合法、公正。刑罚执行程序是刑事司法的最后一道关口，如果设计不合理，那么，即使刑事实体法制定得再好，此前的刑事诉讼程序再公正，最终也会因刑罚执行程序的缺陷而功亏一篑。这其中尤其以减刑程序为最，与域外国家相比，中国的减刑制度要远远比假释等重要，因为从实务数据上讲，我国各地区减刑的适用比例大致在25—30％之间，而适用假释的比例却长期维持在3％以下，个别省份甚至更低。而国外正好相反，缓刑和假释的比例一般都在50％以上，而减刑却相对少见。透过张海案等热点案件，我们对我国减刑程序中“能人”获得优遇的情况有了若干了解；针对我国减刑立法和实践中的问题，以往学界也提出了相应的改革主张，认为减刑程序应进一步诉讼化、公开化，并应着力加强检察监督。这些改革见解沿着刑事司法正当化的路径和脉络有力地推动了刑事执行制度的细化与完备。然而，减刑问题的研究似乎并不应停留于此，毕竟，媒体评介往往具有猎奇特性，立法研讨也需要更坚实的实证基础。总体上，当前我国刑罚执行程序的实证研究还处于起步阶段，主要限于罪犯教育改造质量评估方面的研究。基于这一基础预设，本文拟以华东地区A市B法院的1702份减刑裁定书为样本进行统计分析，并结合针对减刑执行者（狱警）、减刑裁判者（法官）和减刑监督者（检察官）的深度访谈，试图探讨以下几个实证性问题：第一，中国刑罚执行中的减刑实践是否像媒体报道的一样存在不公平对待现象？即因为当事人能力上的差别——有权（钱）人可以调动更多的社会资源，因此更容易在法律程序中胜出或占据优势？该当事人能力理论，最早由美国著名法社会学者马克·格兰特提出后来经斯坦顿·韦勒等学者发展，现已成为各国分析司法公平问题的重要理论模型之一。第二，如果存在媒体报道的“有权（钱）人更容易获得减刑”的现象，那么其根源为何，是仅仅因为“当事人能力”上的差别吗，还是仍然有中国减刑程序和实践机制上的原因？第三，近年来，中央司法政策要求从严把关三类罪犯的减刑，最高人民法院也对减刑程序进行修改，要求对三类罪犯的减刑采取开庭审理的方式，一些地方还试行了检察机关的同步监督制度。这些政策要求、规则修订、地方试点能遏制减刑不公平现象吗，能否成为避免“有权（钱）人更容易获得减刑”现象的长效机制？通过回答以上重要的实证问题，本文也希望借此透视转型期中国监狱减刑的运行实践及其深层逻辑，力图将刑事司法公正性研究拓展到刑罚执行程序中。二数据来源、操作工具与理论模型（―）数据来源：A市B法院的减刑裁定书本文首先是一项以数据为基础的实证研究，笔者收集了中国裁判文书网中公布的华东地区A市B法院在2014至2015年期间的所有减刑裁定书，总计1812份。之所以选择A市B法院作为分析样本主要是因为：其一，A市是华东地区有代表性的城市，法治化程度较高。在一系列与法治相关的评估中表现较好。因此，A市减刑的实践情况可以代表我国法治发展较好区域的实务特征，而如果A市减刑实践的表现一般或较差，一定程度上可以推测其他地区的情况可能更差。其二，B法院是A市三个中级法院与一个高级法院中落实裁判文书上网公开最好的，其减刑裁定书也最多，达到实证分析的要求。另外两个中级法院和一个高级法院分别公布了23份、360份和88份。由于有期徒刑减刑是减刑实务中的主要形态，因此，笔者从A市B法院1812份减刑裁定书中抽取了涉及有期徒刑减刑的全部裁定书，共1702份，并计算了这些减刑裁定书中的减刑系数。尤其区分了三类罪犯的有期徒刑减刑系数、非三类罪犯的有期徒刑减刑系数，以考察三类罪犯与非三类罪犯在有期徒刑减刑系数上是否有差别。当然，上述数据也存在一定的局限性，即B法院在网上公布的减刑裁定书可能并不是整体，但是，从样本可得性的角度讲，这似乎无法克服。而且，本文搜集的1702份减刑裁定书已经是非常全面的样本数据。为了弥补数据上的有限性，并多维度地了解有期徒刑减刑程序的运行情况，笔者还对A市的11名狱警，检察院系统负责监所检察工作的19名检察官，以及法院系统的9名法官进行深度访谈，以了解这些一线刑事司法实务人员的经验、看法和态度。此外，还收集了一些关于减刑程序的二手数据，如媒体报道和学术文献。（二）操作工具：有期徒刑减刑系数系数，指两个有比例关系的量之间的比。有期徒刑减刑系数，是指有期徒刑的减刑幅度与减刑所经历时间之比。其中，减刑幅度为罪犯某次减刑被减去的天数，减刑所经历时间为两次减刑裁定之间的天数，若为首次减刑则为减刑计分起始日至首次减刑裁定日之间所经历的天数，减刑计分起始日一般是罪犯进入监狱开始执行刑罚的时间。计算公式如下：公式中，c为有期徒刑减刑系数，Tc为减刑幅度，Tp为减刑所经历时间，减刑幅度和减刑所经历时间的单位均为“日”。例如，某罪犯经过半年时间的改造，即减刑所经历时间为180日，监狱提请减刑3个月，即减刑幅度为90日，那么他的减刑系数就是0.5，计算方法是c＝180／90＝0.5。通过该计算公式可以得知，无论一罪犯经历的减刑时间到底有多长，有期徒刑减刑系数越大，就说明他／她在单位时间内所获得的减刑量越大，也即在相对较短或同样的服刑时间内获得更多的减刑幅度。在有期徒刑减刑系数中，比较重要的分类方式是首次减刑系数与非首次减刑系数。首次减刑，专指有期徒刑罪犯服刑期间的首次减刑。绝大多数服刑人员在刑事诉讼过程中会经历看守所、新收犯监狱和服刑监狱等多个监管场所。根据2012年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第6条规定，有期徒刑的减刑起始时间自判决执行之日起计算，当服刑监狱对罪犯启动第一次减刑时，也就会将减刑（与此同时，考核计分）的起算时间确定为罪犯交付执行刑罚的日期，这一日期还可以是判决确定之日、判决发生法律效力之日或生效判决书上所载明的日期。在实践中，非首次减刑分为两种情形，一种是死刑缓期执行和无期徒刑罪犯减为有期徒刑后的减刑（不包括减余刑），另一种是有期徒刑罪犯第二次及第二次之后的减刑（也不包括减余刑）。本文中所涉及的非首次减刑主要是后一种情况。由于通常情况下罪犯第一次减刑所经历时间比其之后减刑的经历时间要长，即分母较大，首次减刑系数一般要小于非首次减刑系数。（三）理论模型：减刑系数与减刑合理性的关系根据我国刑法和刑事司法政策的规定，被判处有期徒刑的罪犯只要符合减刑的条件，无论所犯罪行轻重，都可以获得减刑，甚至在某些特定条件下，应当获得减刑。这主要是因为：从再犯可能性的角度讲，已经消除了人身危险性的罪犯没有必要执行全部原判刑罚；从刑罚效益的角度讲，多余的刑罚也是一种司法浪费；从犯罪心理学的角度讲，减刑使罪犯已有的善行得到鼓励。当然，减刑也必须被控制在一定的限度内，否则，刑事审判和刑罚的严肃性都将受到损害，而且，容易导致罪犯心生侥幸，进而危害到通过刑罚降低罪犯人身危险性和社会危害性的根本目的。为此，《刑法》第78条有“有期徒刑实际服刑时间不得少于原判的二分之一”等对减刑总量的法定限制要求，同时，《规定》也有关于减刑的起始时间、间隔和幅度等方面的限制要求，如第6条规定“有期徒刑罪犯的减刑起始时间和间隔时间为：被判处5年以上有期徒刑的罪犯，一般在执行1年6个月以上方可减刑，两次减刑之间一般应当间隔1年以上。被判处不满5年有期徒刑的罪犯，可以比照上述规定，适当缩短起始和间隔时间。确有重大立功表现的，可以不受上述减刑起始和间隔时间的限制。有期徒刑的减刑起始时间自判决决定之日起计算。”然而，上述关于起始和间隔时间的减刑限度仅仅是一种幅度规范，并不意味着符合这些幅度就一定合理，相反，某一符合法律和司法解释的减刑幅度可能蕴含着不公平现象（减刑公平性问题）或不均衡现象（减刑均衡性问题）：第一，减刑公平性问题主要体现为对不同罪犯的同样改造表现是否同样对待了。具体而言，某罪犯的减刑幅度虽然符合法律或司法解释的规定，但是，会不会因为服刑人员的身份有差别，就给予了不同的对待呢？这一定程度上就可以通过减刑系数来测量，如果某类罪犯的减刑系数比其他类别的罪犯减刑系数更大，那么就可能会存在减刑公平性问题。当然，对于某类罪犯（如三类罪犯）而言，不排除他们确实比其他类别的罪犯改造效果更好的情况？但是，当他们的减刑系数更大时，至少该监狱的减刑操作值得注意或警惕。第二，减刑均衡性问题主要体现为对同一（类）罪犯在不同时期的同类表现是否同样对待了。这也可以通过减刑系数的变化反映出来。尽管同一（类）罪犯在不同年份的服刑表现可能会有差别，但如果同一（类）罪犯在不同年份上的减刑系数有较大差别，也很难讲该减刑实践实现了减刑均衡性，很有可能是受到了政策等方面的影响。三A市监狱减刑的实践运行：以B法院减刑裁定书为样本（—）2013年以前的减刑实践：“三类罪犯”更受优遇吗？在减刑实践中，所谓“三类罪犯”是指职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织（领导、参加、包庇、纵容）黑社会性质组织犯罪等罪犯。这其中，职务犯罪因为与国家工作人员的职务行使相关涉，相对于其他犯罪，这些罪犯在社会角色上通常被视为“有权人”；金融类犯罪（破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪）因涉及到金融，非法牟利往往巨大，在案发之后也很可能隐匿、转移部分赃款赃物，相对于其他犯罪，这些罪犯在社会角色上通常被视为“有钱人”；涉黑类犯罪一般具有经济特性和危害特性，前一特性表现为有组织地通过违法犯罪活动或其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；后一特性往往表现为利用国家工作人员的包庇或纵容，称霸一方。因此，这类罪犯在社会角色上既是“有钱人”，又与“有权人”相勾连。这三类犯罪的罪犯利用自身在钱或权方面的优势，不仅可能在追诉和审判过程中施加影响，也可能在刑罚执行中施加影响，最终获得自己有利的判决或减刑。基于本文的问题意识，我们重点关注“三类罪犯”（主要是金融类犯罪、职务类犯罪）的减刑速度是否快于其他种类犯罪服刑人员，从而评估减刑操作的公正性。通过统计得出三类罪犯与非三类罪犯的首次减刑系数、非首次减刑系数及其分布情况，并将某段时间（如2013年以前或2014年以后）的三类罪犯的减刑系数与该时段非三类罪犯的减刑系数进行横向比较，若同一时段的不同类罪犯的减刑系数有较大差异，说明可能存在减刑不公平的可能性。另外，分别将2014—2015年三类罪犯和非三类罪犯的减刑系数与2013年以前的数据进行纵向比较，则减刑系数的变化趋势一定程度上反映了各年度减刑政策的宽严程度以及对三类罪犯减刑政策的执行力度。若不同时段的同类罪犯在减刑系数上存在差别，则说明存在减刑不均衡的可能性。第一，2013年以前，三类罪犯的首次减刑系数要高于非三类罪犯的首次减刑系数。2013年以前，三类罪犯的首次减刑系数是0.319，而非三类罪犯的首次减刑系数为0.293，前者比后者高8.9％。（如表1）在三类罪犯中，贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪、购买假币罪等的首次减刑系数分别为0.332，0.332，0.296，0.252，0.289，0.302，0.331，0.444。其中，职务类罪犯平均首次减刑系数为0.325，金融类罪犯的平均首次减刑系数为0.314，职务类罪犯的平均首次减刑系数比金融类罪犯高3.5％。（如表2）可见，不仅三类罪犯在2013年以前的首次减刑更容易，而且，在三类罪犯中，“有权者”总体上比“有钱者”的首次减刑也要更容易些。第二，2013年以前，三类罪犯的非首次减刑系数也要高于非三类罪犯的非首次减刑系数。在2013年以前的减刑处理中，三类罪犯的非首次（包括第二次和第三次）减刑系数分别为0.515和0.529，而与之对应的，非三类罪犯的非首次（包括第二次和第三次）减刑系数分别为0.491和0.489。三类罪犯的非首次减刑系数分别高于非三类罪犯的非首次减刑系数4.9％和8.2％。（如图1）这说明在2013年以前，三类罪犯的非首次减刑也相对更容易。（二）2014—2015年的减刑实践：“能人”仍获得优遇吗？第一，与之前的年份相比，2014—2015年全部罪犯的首次减刑系数和非首次减刑系数均呈下降趋势。一方面，如图2所示，全部罪犯的首次减刑系数在2006年和2007年处于一个相对较低的状态，分别为0.249和0.240，2008年至2013年在较高位徘徊，其中，2009年至2011年的数据最高，高于0.300；而到了2014年和2015年，全部罪犯的首次减刑系数降低至0.201和0.189。另一方面，全部罪犯的第二次减刑系数自2008年和2013年期间，一直在高位徘徊（0.500左右）；而到了2014年和2015年则降低至0.412和0.341。第三次、第四次减刑系数也呈现出类似趋势，其中，第三次减刑系数在2010年和2013年之间，以及第四次减刑系数在2012年至2013年之间，基本上都处于0.450以上，而到了2014年和2015年都降至0.400以下。第五次减刑系数因为处于2014年和2015年，数据更是低到了0.300以下（如图2）。这说明，近两年A市减刑操作者在减刑尺度的把握上正趋于严格。第二，2014年以后，在总体减刑趋于严格的情况下，三类罪犯的减刑数据呈现出更为严格的趋势。如表3所示，其一，与2013年以前的情况相比，2014—2015年三类罪犯的首次减刑系数和非首次减刑系数均呈较大幅度的下降。其中，首次减刑系数下降了34.2％，非首次（第二次和第三次）减刑系数分别下降了37.9％和41.4％。其二，与2013年以前的情况相比，2014—2015年非三类罪犯的首次减刑系数和非首次减刑系数也均呈下降趋势。其中，首次减刑系数下降了34.1％，非首次（第二次和第三次）减刑系数分别下降了23.6％和24.5％。其三，虽然三类罪犯的首次减刑系数的下降幅度仅仅略高于非三类罪犯的下降幅度，但是，三类罪犯的非首次（第二次和第三次）减刑系数的下降幅度（37.9％和41.4％）却明显大于非三类罪犯非首次（第二次和第三次）减刑系数的下降幅度（23.6％和24.5％），前者基本上是后者的1.5倍以上。这说明，近两年A市减刑操作者在三类罪犯减刑尺度的把握上不仅较之以前更严格，而且在严格程度上要明显严于非三类罪犯。第三，三类罪犯的减刑不仅呈现出大幅度的下降趋势，而且其减刑系数已经接近或低于其他类型的罪犯。如表3所示，如果说在2013年以前，三类罪犯的首次减刑系数还高于非三类罪犯的情况，那么，2014—2015年三类罪犯的首次减刑系数（0.210）就已经基本接近于非三类罪犯的首次减刑系数（0.193）。而三类罪犯的非首次减刑系数已经小于非三类罪犯的非首次减刑系数。可见，A市三类罪犯在2014年以后的减刑实践中，既不再具有2013年以前的优势，也不再具有较之于非三类罪犯在2014年以后的优势，即三类罪犯已不再享有优遇，甚至相反，三类罪犯的身份反而在他们能否获得减刑以及获得多少减刑的问题上带来了负面影响。四A市B法院减刑数据的理论解释：当事人能力理论及其超越（一）2013年以前：为什么“三类罪犯”在减刑中获得优遇？1.基于当事人能力理论的解释以上关于2013年以前的数据反映出三类罪犯的首次减刑与非首次减刑均更容易，？这一定程度上可以用当事人能力理论来解释，而且，从当事人能力上解释也显得非常直观。具体而言，三类罪犯属于“能人”系列，一般能调动更多的社会资源，尤其是金钱上的资源。他们之所以占有优越的社会资源，不仅因为在犯罪前就处于较高的社会阶层，在犯罪中攫取了巨额的利益，而且在犯罪后也很可能把前期的巨额利益隐匿或转移。这些合法赚取或非法攫取的，以及被隐匿转移的利益，均可以用于后续服刑过程中缴纳罚金或附带民事诉讼赔偿。具体而言，本来《刑法》针对罚金刑的执行要求强制缴纳和随时缴纳，该法第53条规定罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可能执行的财产，应当随时追缴。”然而，最高人民法院的《规定》第2条在界定减刑条件之一“确有悔改表现”时又规定，“罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的，可视为有认罪悔罪表现，在减刑、假释时可以从宽掌握；确有执行、履行能力而不执行、不履行的，在减刑、假释时应当从严掌握。”在访谈过程中，一位法院负责减刑裁判工作的法官曾对笔者讲：“在罪犯符合减刑的其他条件下，我所在的法院确立了罪犯财产刑执行、附带民事赔偿履行情况与减刑幅度相关联的机制，即根据罪犯执行数额与财产给付总额之间的比例，确定其获得减刑幅度。另外，在当前我国司法实践中，罚金刑、附带民事诉讼赔偿的执行效果普遍很差，以罚金刑的执行情况为例，中国刑事司法实践中的罚金适用率高达63.8％，盗窃、抢夺、抢劫、诈骗、赃物犯罪等财产犯罪罚金适用率约为100％，但罚金执行率却低至28.5％，71.5％的罚金刑不能执行。？在某些地区的法院，罚金刑执行情况甚至更差，未向法院缴纳罚金的占被判罚金罪犯的90.43％，个别地方的法院罚金刑执结率甚至不到4％。考虑上述财产类刑罚的总体执行情况，三类罪犯积极履行罚金刑或附带民事诉讼赔偿的行为，客观上也更容易获得优势。2.当事人能力理论的延伸：减刑程序的制度缺陷然而，单纯的当事人能力理论尚不足以解释“减刑阿贵富”的实证现象，因为中国减刑实践中“能人”之所以能获得优遇，可能还有其他原因，减刑程序本身的正当化不足也是重要因素之一。第一，立法、司法解释以及地方性司法规则关于减刑实体条件的规范较模糊，这给了减刑操作者极大的裁量空间和寻租空间，也变相给“能人”利用社会资源影响减刑实践提供了可能。在A市监狱内，关于罪犯表现的计分主要分为生产改造分和思想改造分。前者没有限制，只要足额或超额完成生产任务，就能得分。思想改造分则种类繁多，不仅各条目本身的主观性较强，而且还有完全没有标准的兜底条款。例如，在接受教育学习方面有其他良好（不良）表现的，视情况加（减）0.5—5分”。加减分事项本身的主观性以及兜底性的加减分事项，给了监狱监管者和减刑申请者极大的裁量空间，当然，也就给“能人”提供了充足的机会。类似的问题还存在于对立功或重大立功的认定上。《刑法》第78条规定，有发明创造或者重大技术革新的，可以被视为“重大立功表现”，即必须减刑的条件之一’。然而，对于一些监狱内外还有着资源和影响力的有钱人、有权人而言，以专利为手段博取“发明”这一减刑条件，已成为公开的秘密，甚至出现了专门为罪犯代理申请专利的机构，这其中往往也存在着狱警等监狱执行者的身影。例如，健力宝原董事长张海违法减刑案件中，构成其重大立功表现的发明专利“汽车前后双视镜”，就是在多名监狱干警的共同帮助下获得的，真正专利发明人是狱外的一名物理老师。健力宝原董事长张海第二，减刑的裁判程序在运行实践中长期不公开、不透明，也为“能人”影响减刑提供了条件。若要实现减刑的公平性，程序运行的公开透明是必不可少的。对此，一位法官就指出：“法律对于计分考核没有统一的标准，监狱计分规则一般都是由各个监狱制定，由管教人员主观判断和执行，正是这样，很多人一进监狱，就开始勾兑管教人员，当然，也主要是那些有关系，有权势的服刑人员才有能力勾兑。他们获得了比其他服刑人员更多的减刑机会。而计分之后，既没有监督，也没有人追查，一旦记录到考核表上，就成了板上钉钉的事实。”第三，减刑的监督机制也不够有力，使得无论是监狱的减刑申请，还是法院的减刑裁定都缺乏监督和制约。在我国，人民检察院针对刑罚的执行、减刑的申请和法院的减刑裁定均享有法律监督权，但是，这一监督机制在2013年之前效果并不好，实践中也有诸多难题。其一，案多人少是刑事执行监督部门（原来称驻监所检察部门）所面临的困难之一。当前我国检察院的刑事执行监督部门在人员配备上经常被戏称为“老弱病残”，在检察系统中，监所检察工作不受重视，监所检察人员配备不足，整体业务素质有待提高，等等，是较为普遍的现象。其二，刑事执行监督部门针对监狱减刑申请和法院减刑裁定的监督程序也不尽合理。一方面，我国检察机关并不直接负责刑罚执行活动，在监督过程中很难直接参与到监狱对被减刑人员的计分考核和减刑申请。另一方面，根据1998年最高人民法院《关于适用刑事诉讼法若干问题的解释》第365条规定，法院所作出的减刑裁定，应当及时送达同级人民检察院，人民检察院认为人民法院减刑裁定不当的，有权在收到裁定书副本后20日内，向人民法院提出书面纠正意见，人民法院应当在收到纠正意见后1个月以内重新组成合议庭进行审理，并作出最终裁定。但尽管如此，检察院的监督毕竟是一种事后监督。而且，法院仅仅有将减刑裁定书送达检察院的义务，检察院据此获知的案件材料非常有限，根本不可能了解该案中被减刑人的全部情况，很难进行有效地监督。（二）2014年以后减刑实践的变化：超越既有理论的解释对于2014年以后的数据变化，我们已经很难用“当事人能力理论”或“当事人能力理论结合减刑程序的局限”来解释。也许，转型期间中央司法政策的变化及其对减刑程序的漏洞填补，值得关注。第一，中央对三类罪犯的减刑政策持严厉态度。近年来，三类罪犯违法违规减刑、假释、暂予监外执行的情况引起高层严重关切，受张海案件的影响，2014年中政委5号文（《意见》）要求对三类罪犯减刑的起始时间、间隔时间和幅度要求从严把握，如被判处无期徒刑的罪犯“减为有期徒刑后，一次减刑不超过一年有期徒刑，两次减刑之间应当间隔二年以上”。甚至，加强了对各地罪犯监管过程中和减刑程序中徇私舞弊等职务犯罪案件的查处。正如数据所示，这一轮中央政策对三类罪犯（乃至全部罪犯）的减刑都产生了较大影响，导致三类罪犯的减刑系数降低，即减刑起始时间更晚，间隔时间更长，减刑幅度更小，实际服刑时间更长。第二，最高人民法院通过修订司法解释增加了减刑程序的公开性和透明化，也加强了对减刑申请的审查力度。为了落实中央治理三类罪犯违法减刑的政策，2014年最高人民法院发布了《关于减刑、假释案件审理程序的规定》（以下简称《规定》），其中有三个方面的重要变革：其一，该《规定》第6条要求人民法院审理减刑案件时，对于执行机关以罪犯有立功表现或重大立功表现为由提出减刑的，应当审查立功或重大立功表现是否属实。涉及发明创造、技术革新或者其他贡献的，应当审查该成果是否系罪犯在执行期间独立完成，并经有关主管机关确认。其二，该《规定》第5条确立了对于减刑假释案件的公示要求，按照该要求需要创建全国法院减刑、假释、暂予监外执行信息网，对所有减刑、假释、暂予监外执行案件的申请书、裁判书在网上进行公示，接受社会监督，并对所有三类罪犯的减刑案件进行开庭审理，邀请人大、政协代表或相关人员旁听监督。从近年来的减刑实践看，薄谷开来减刑案、刘志军减刑案等一系列社会关注度高的案件，减刑信息从立案、开庭到裁判文书都已经向社会全程公开，接受社会监督。其三，针对减刑案件，虽然仍允许法院采取书面审理方式进行，但是，对于以下减刑案件必须采取开庭审理方式，包括：因罪犯有重大立功表现报请减刑的；报请减刑的起始时间、间隔时间或者减刑幅度不符合司法解释一般规定的；公示期间收到不同意见的；人民检察院有异议的；被报请减刑的罪犯系职务犯罪罪犯，组织（领导、参加包庇、纵容）黑社会性质组织犯罪罪犯，破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪罪犯和其他在社会上有重大影响或社会关注度高的。这一定程度上改变了法院在以往减刑实践中图章式、签批式的审理模式。综言之，这些旨在加强深度审查和公开审理举措，对于减少减刑不公，遏制三类罪犯的不法减刑有一定作用。第三，A市关于减刑程序中检察机关同步监督的地方试点举措起到了监督制约的作用。由于事后监督模式因监督时机过迟而存在固有的劣势，2013年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》引入了同步监督模式，《人民检察院刑事诉讼规则》第649条规定人民检察院收到执行机关抄送的减刑、假释建议书副本后，应当逐案审查，发现减刑、假释建议不当或者提请减刑、假释违反法定程序的，应当在十日以内向审理减刑、假释案件的人民法院提出书面检察意见，同时也可以向执行机关提出书面纠正意见。”A市在此基础上还进一步拓展，在该市的地方性司法规则——《关于办理减刑、假释案件实施细则》（试行）中要求，法院对于监狱提请的缺乏检察机关检察意见书的减刑申请书，不予受理。该《细则》第30条规定：“经审查，如果前三款规定的材料（检察机关的检察意见书是其中之一）齐备的，应当立案；材料不齐备的，应当通知提请减刑、假释的执行机关补送。”该同步监督制度一定程度上强化了检察机关的监督地位，也对减少监狱的违法减刑申请起到了积极作用。对此，据驻监狱的检察官在访谈中向笔者介绍：“在此之前，监督的效力主要取决于被监督者的意愿。你给他（减刑申请机关一监狱）发了纠正违法通知书或检察意见书，他不纠正或不听，你也不能拿他怎么样。而且，他们内部还不把这个作为负面的绩效考核指标，所以根本没有刚性的约束力。当然了，我们也并不是很情愿严格监督，一个是面子上过不去，另一个案子多我们应付不过来。”“2013年以后就不一样了，起码他们必须得拿到我们的检察意见书，不然人家法院对减刑申请的案子就不收了。而且，2014年中央政策这么严，他们也不敢不听了。不然，他们自己也会有麻烦，毕竟中央的政策要求严查减刑中的腐败犯罪。”本文在前面分析2013年以前的数据时，指出“能人”确实可能因当事人能力而获得减刑优遇，同时，也能够利用减刑标准的不明确、减刑审理的不公开、减刑权力的不受制约而得以侵入和影响减刑程序的实践操作，从而得到有利于自己的减刑申请和减刑裁定。然而，基于2014年以后的数据及分析，我们只能得出以下结论：其一，三类罪犯在当事人能力或角色上的优势不仅不见了，而且还带来了负面效果。数据上表现出来的就是减刑系数不仅不再高于其他，反而急剧降低并低于其他类型的罪犯。例如，在黄光裕减刑案中，黄光裕在执行刑罚7年半后，累计获减刑1年9个月。这与以往一些能人“以权赎身”、“提钱出狱”现象形成鲜明对照。其二，三类罪犯本来可以利用巨大的执法／司法裁量和普遍的执法／司法寻租，并结合自身调动社会资源的能力从而获利，然而，2014年，中央政策收紧且专门针对三类罪犯，使得基层减刑执法和司法操作矫枉过正在具体执行标准不明的情况下，为了不踩政策红线，有些地方甚至针对‘三类罪犯’的减刑就干脆没搞了。因为这样最保险，不会出错。”这种选择性怠于行使职权的司法行为，虽然符合具体司法行动者的理性选择，保全了自身的实际利益，却无疑损伤着减刑程序的实质公正，致使一些认罪伏法的特定类型罪犯可能因政策限制而无法得到同等对待。总体上，在转型中国，当事人能力理论在解释减刑不公现象时只能是部分有效，而2014年之后减刑不公现象之所以暂时收敛，除了因为司法解释对减刑裁量空间进行了缩减，更重要的乃在于中央司法政策针对减刑腐败问题的强力打击。甚至，当事人的“能人”身份，还可能在严厉政策面前给当事人产生负面效果。五运动式治理：遏制“减刑不公”政策的效果稳定性中国控制三类罪犯减刑的实践效果一定程度上挑战了当事人能力理论的普适性，说明在研究转型中国司法问题时，应更多关注“程序正当性”与“政策影响力”这两个因素的重要性。当然，也启发我们关注这些遏制减刑不公现象的举措的效果稳定性。毕竟，一系列的研究表明，中央司法政策往往具有短期性，运动式清理可能短期力度很强，但长期可持续性却堪忧；最高司法机关出台的司法解释的效力也很可能被部门主义所分解；而地方性试点举措的改革动机又往往具有功利性，很多都只是地方官员为了彰显政绩，而非致力于改革效果的长期可持续性。2014年针对三类罪犯的严格减刑也带有较强的运动式治理的色彩。在总体资源恒定的情况下，减刑程序的完善长期以来并未获得更多的改革资源，较之审前程序和审判程序，也未受到正当程序话语的有力支持，这导致减刑程序的正当性显著不足，减刑操作者裁量权过大能人”影响减刑程序的空间也过大。因此，在根本性改革并不可行的语境下，该运动式治理模式也暴露着当前改革资源配给有限的瓶颈和无奈。第一，法律和司法解释对减刑的规定仍较为笼统，而且，各地执行政策时的宽松程度会造成不同省份之间、不同监狱之间的差别。已有狱警指出：“在实践中，就有很多罪犯抱怨A市的减刑程序太严格，有一些有条件的罪犯就通过关系转到其他省份的监狱去服刑了，就是想着在其他省份的监狱能减刑更快。这些罪犯也常听到探监的家属提到其他省份相对宽容的减刑操作，他们会有情绪，有怨言。久而久之，我们的日常管理工作就显得很困难。”第二，刑罚执行机关的减刑操作标准仍较为粗疏。作为罪犯获得减刑的两个条件之一的“确有悔改表现”，虽然最高人民法院的司法解释中提出了体现悔改表现的四个情形，但是具体表现形式和衡量标准仍不明晰，这导致监狱在确定罪犯悔改表现方面仍然有很大的裁量权。其实，以往一些年份中类似于2014年中央针对减刑的司法政策也不是没有过，针对监狱内的职务犯罪案件的侦办或专项检查也不时地开展过，但效果都不是很好，不仅违法情形仍然居高不下，而且，未得到纠正的比例也仍保持高位。以2004年和2005年曾进行的执法大检查为例，2004年，最高人民法院和最高人民检察院、公安部、司法部在全国范围内曾开展减刑、假释专项大检查，全国检察机关共清理减刑、假释、暂予监外执行案件1209247件，对检查发现的问题提出纠正意见20472件次，但实际纠正的只有17431件。也就是说，在检察机关对违法办理减刑、假释、暂予监外执行提出纠正意见后，仍有15％的案件未能得到纠正。2005年，全国检察机关提出纠正意见的仍高达8625件次。第三，检察机关对减刑的监督功能发挥受限。检察监督的对象既包括减刑提请机关监狱，也包括审理减刑案件的法院。检察机关对监狱的监督意见书是提交给法院，并由法院在审理减刑申请时一并审查，即监督效力取决于法院；而同时，检察机关又可以针对法院的减刑裁定进行监督，即法院又成为检察机关的监督对象。这样的机制本来就不顺畅。其实，最主要的是，在我国减刑实践中，检察机关针对监狱和法院的监督效力都很有限——“赶上政策就有力，政策一走就无力”。“实践中，即使驻监狱检察部门不同意减刑的，监狱仍可以将减刑建议书报送法院裁定。在监狱不接受检察部门意见的情况下，驻监狱检察部门只能将相关情况报‘相应的人民检察院’（对于到底是哪一个检察院，地方性司法规则也不明确——笔者注）处理。无论是基层检察机关的检察意见还是相应检察机关的处理，是否能得到执行很大程度上要依靠双方干警相互间的沟通，尤其是双方负责人的沟通更是在其中发挥了重要作用。”此外，由于法律上并未明确规定检察院驻监狱检察部门在了解、调查、核实罪犯服刑期间悔改或立功表现方面的权力，因此，同步监督的试点举措在实践中也并不有力，甚至在机制上慢慢地发生了异化。“法律上规定的不是同步监督机制，而是规定的在法院裁定作出后的事后监督机制。实践中的做法极不统一，也不规范。政策上要求‘没有检察机关的意见书，法院就不受理案件’。但上有政策，下有对策。实践中往往会这么做，即监狱一般在减刑评审委员会评审和公示后，监狱长办公会决定前，将案卷所有材料送驻监狱检察室。在监狱大墙内，总体上，监狱强势，检察弱势的情况下，驻监狱监察室往往一般都不会有大的反对意见。”“甚至，我听说有些外地的监狱和驻监狱监察部门干脆搞成了合署办公，两者一起讨论决定减刑问题。无论如何，在监狱的减刑申请书与驻监狱检察部门的检察意见书意见统一的情况下，反而构成了对法院的一种约束，即检察机关都认同减刑申请，你法院为何不同意？！”六结论与可能的进路通过以华东地区A市B法院的减刑数据为分析样本，在2013年以前，因职务犯罪、金融类犯罪等被定罪的服刑人员的减刑系数较大，一定程度上符合当事人能力理论。然而，单纯当事人能力理论尚不足以解释“减刑阿富贵”这一实证现象，2014年以后的数据显示，针对三类罪犯的减刑反而表现出陡然下降的趋势，且减刑系数低于非三类罪犯。这也主要是因为中央出台了严格控制三类罪犯的减刑政策，最高人民法院通过修订减刑程序的司法解释强化了三类罪犯减刑程序的公开性，而地方检察机关的试点举措更是强化了减刑程序的权力制衡。我国减刑规范呈现出多元性和复杂性，减刑实践的运行情况也与减刑规范的宏旨有较大的鸿沟，基层减刑主体的行动逻辑很大程度上不是法律中心主义的，甚至不是司法解释中心主义的，相反，更可能是政策导向的和地方主义的，法律面前人人平等或“减刑不阿富贵”的立法理念并没有很好地贯彻到执法实践和司法实践。当然，在中央强力主导的政策变动下，不仅当事人的能力优势会短期失灵，司法程序上的操作漏洞也会被暂时冰封，甚至起到了推动规范修订和实践试点的改革作用。可以说，政策性清理与运动式治理乃是转型中国刑事司法的重要特征。然而，亟需正视的是，这些运动式治理的效果稳定性与可持续性却值得担忧，同时，在运动式治理的背景下，甚至会直接导致某一种罪犯的减刑政策比其他类别罪犯的减刑政策更紧缩，这反而可能会带来新的减刑不公现象——该减的不减。总之，这些都值得我们从法治全局、司法治理的深层逻辑进行更多元的思考！此外，本文的分析也展示出当前一些致力于程序正当化的改革举措（如规则细化、公开审理、强化监督等）在实践中却并未起到应有的绩效，甚至还一定程度上损伤着立法改进的权威性，这一方面是因为这些程序改革本就是基于政策而推动的，具有“当时魄力强劲，但持久动力不足”的先天局限；另一方面也因为这些程序正当化改革举措本来就无力对抗更为微观的权力机制，具体而言，其一，监狱内部针对罪犯改造表现和技术发明创造的认定标准即使再细化，也仍然无法完全避免监狱执法者和司法裁判者的自由裁量权，尚且不说这种机械的规则主义是否一定合乎法治，是否一定适宜实践。其二，公开化、透明化以及同步监督等改革举措引人了司法权力的制衡因素，似乎很值得期待，但却仍然敌不过基层实践中各政法机关之间的权力关系和人际互动。然而，最终的问题是：到底出路何在呢？如何避免“能人”因当事人能力上的相对优势而在程序上获得实质好处呢？如何破除“动辄寻求运动式治理”的思维定势呢？又是否存在一种既能配合程序正当化改革方案，又不破坏或抵消程序正当化改革举措的新进路呢？笔者认为，可能的进路有二：其一，资源配给进路；其二，技术监测进路。所谓资源配给进路，主要是针对“能人”所具有的资源动员优势进行相对应的抵消与平衡。例如，Marc

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