何兵中国政法大学法学院教授中国案例法学研究会副会长文章来源：《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2023年第5期。因篇幅较长，已略去注释。1一1引言——十字路口的中国律师1979年律师制度恢复之时，我国律师仅212人。1996年律师人数首次突破了10万人。2008年起，我国律师规模突飞猛进，年增长超过万人。据司法部发布的《全面深化司法行政改革纲要（2018-2022）》，截至2022年，全国律师总数已达到65.16万人，每万人拥有律师数达4.4名，律师人数每年增长约4万以上。与此同时，根据最高人民法院公报，2021年和2022年，人民法院审执结案件已经连续两年超过3000万件。法院和法官极度承压。为解决法官案件负担，提升办案效率，民商事领域采取修订民事诉讼法，大量利用独任制度审理案件；对于小额案件，则采取一审终审。刑事诉讼领域，则广泛推行认罪认罚制度，以期减轻检察院和法院的刑事工作压力。由此导致以合议原则、两审终审原则、辩论原则为特征的诉讼制度发生重要变形，审判质量堪忧。律师多多益善的观念在官方和民间颇有市场，并且明里暗里以美国为榜样。而对美国庞大律师群体造成的一系列尾大不掉的社会问题，我国毫无警觉。由于律师职业性质定位模糊不清，实务中将律师行业视同普通商业，任由律师事务所无节制地进行规模扩张，集团化、连锁化、商业化运营日趋严重。在就业压力之下，一些地方将律师事务所作为解决就业压力的一个渠道。一些地方出台措施，吸引律师事务所到本地办分所，解决地方的财政税收和就业压力。此外，由于律师职业定性模糊不清，对律师执业行为进行规范，缺乏理论支撑。比如，在执业过程中，律师如何将案情向社会公开？其中的度，应当如何把握？律师们主张，根据言论自由原则，律师有权利将案件材料向社会公开。但他们没有看到，由于律师实质上是准司法人员，其行为应同时受律师职业伦理严格约束，并不得进行商业炒作。日本也曾效仿美国大量增加律师，所幸在社会弊端初现时及时收手，未重蹈美国覆辙。我国的律师人口比目前与日本相仿。如果放任律师人数每年超过10%增速，势必滑向美国式的困局。律师规模控制的急迫性在于，律师规模一旦失控，律师深度参与立法、司法及行政领域，再行降低规模将极为困难。是学习日本采用律师精英制，还是仿效美国放任甚至刺激律师大规模增长呢？走向十字路口的我们亟须未雨绸缪。1二1美国庞大律师群体的形成和后果（一）“蝗虫一样成群的律师”1878年，全美律师协会（ABA）建立，当时的美国总人口5000万，律师人数为7万人，律师占比为0.14%。一百年后的1978年，美国总人口为2.23亿，律师达到46.5万人，律师占比为0.2%。随后美国律师人数进入迅速增长期，七年后的1985年，美国总人口为2.38亿，律师人数猛增至65万人，占比0.27%。1985年后，美国律师人数以平均3%的增长率继续攀升。截至2023年1月1日，美国总人口为3.27亿，共有135.2万名执业律师，占比达到0.41%。140多年来，美国律师人口占比翻了近3倍，如果全美律师集中起来建立一座城市，将会是全美第九大人口的城市，几乎是西雅图的两倍。托克维尔在《论美国的民主》中提到，美国人有好讼的民风：“美国人总倾向于在法庭中，而不是在街上，解决他们的经济、社会和政治纷争”。诉讼已经成为美国的“世俗宗教”。美国的这一传统至今犹在，而律师人数的增长又为这一传统推波助澜。一个世纪以来，美国诉讼案件量快速膨胀，达到了惊人的水平。美国的“诉讼爆炸”（Litigation

作者：王波，武汉大学社会学院博士生。文章来源：“新乡土”微信公众号。发布时间：2023年9月15日。111图斑整治之“拔树”任务

毕洪海北京航空航天大学法学院副教授文章来源：中国社会科学网，原载《中国社会科学报》“大家”栏目（报纸编辑：王博；网络编辑：齐泽垚）。发布时间：2023年9月25日。罗豪才先生的人生经历十分丰富，然而他自1956年入读北京大学法律系，并自1960年留校任教以来，始终未曾真正离开燕园。他在屡次职务升迁中要求保留教职，即便公务繁忙，仍然坚持开设行政法基础理论的研讨课。罗先生尝言：“官不长存，学术长存”，一个人的官职总有卸任的一天，一个真正的学术研究者大概只有“死而后已”。作为一名真正的绅士，罗先生具有“兼容并包、思想自由”的精神。在人生岁月中，学术与教学始终是罗先生的精神家园，让他能够做到“临事有长有短，与人不激不随”。111扶门者20世纪80年代，罗先生担任北京大学法律系副主任和主管外事的副校长。他的女公子罗李华回忆说：“他最主要的工作就好比是扶着门，让里面的走出去，让外面的人走进来……做一个扶着门的人也极符合他的修养。他是一名真正的绅士。”中国的法学教育和法学研究自1976年以后开始恢复发展，但彼时整体氛围还很保守。改革开放后，对外交流的需求变得迫切。1984年“中美法律教育交流委员会”（CLEEC）设立，罗先生担任中方的执行主席。该项目至1997年结束时，共资助了200多位学者赴美交流访问，还有20多位美国学者来华学习和研究中国法。面对诸多保守学者的反对声音，罗先生的坚持并不轻松，但意义重大。在全球化面临挑战的今天，像他这样的“扶门者”更加弥足珍贵。罗先生本人于1983—1984年间赴美国哥伦比亚大学访问，此次的访学成果为他后来转向行政法研究，尤其是提出中国式司法审查制度奠定了基础。他在担任主管外事的副校长期间，进一步推动了北京大学的国际化，无数学子受益于他的开创之功。对于自己指导的研究生，罗先生也总是鼓励他们有机会走出国门，打开视野，并且谆谆告诫：出去的时候，不要只是在图书馆待着，要多去了解当地的社会和风土人情。罗先生自己也是这样做的，他在美国访学期间，经常乘坐廉价的灰狗巴士，穿梭往返于各个高校之间。121引导者作为一名教师，罗先生是一位引导者和领路人，而不是一位灌输者，他是一位高明的师傅，而不是严苛的训练者。在课堂研讨中，罗先生秉持学术面前人人平等的民主精神，通常在简单介绍问题和背景之后就由学生进行讨论，他则一边听一边记笔记。当学生争论得热火朝天、相持不下时，他就画龙点睛地点拨几句，指出关键所在并进行引导。罗先生从不疾言厉色，遇到不同意见总是以理服人，并在讨论中不断完善自己的观点，真正做到了教学相长。他倡导的平衡论、软法等重要理论，都是在反复研讨、辩难中推进的，是集体智慧的结晶。对于学术上的异见，罗先生很少点名批判，更多是通过正面阐述自己的观点进行回应。在他主编的《现代行政法的平衡理论》和《软法与公共治理》文集中，收录了很多批评性文章，完整地呈现了整个研究的脉络，真正体现了兼容并包的学术风格。罗先生对于学术的热忱总会让学生受到鼓舞，奋发向前。即便担任了领导职务，每当讨论学问时，他素来温和的神情就会因为兴奋而变得眉飞色舞。罗先生从不会拒绝学生的提问，事实上，很多时候是他“追着”学生讨论问题。在一对一的交流中，罗先生往往从“我最近在想一个问题，我跟你讨论一下”开始，就像是师傅在检查功课。如果学生跟不上思路，罗先生会以“你再琢磨琢磨，我们过几天再讨论”作为结束语。这个时候，学生就只好抓紧研究后“自觉地”去汇报心得。有师傅如此，徒弟们也就只好“无须扬鞭自奋蹄”了。后来他自己说道，“我的这些学生，天分是有一些的，但关键是勤奋”。他正是以自己的不断思考在引领学生的进步，桃李不言，下自成蹊。罗先生视学生如家人，他善尽一位大家长的责任，学生在他身上能够感受到浓厚的师生情谊。他不会将学生当作自己的私人势力，也不必人人附和他的观点。他说北京大学行政法实行的是集体导师制，鼓励自己的学生向各位老师请教，而非封闭自守。他钟爱自己的学术研究，却没有门户之见，更遑论争权夺利。131沟通者罗先生读书治学，但不是一位书斋里的学者；他是一位政治家，又是一位法学家；他是大法官，又是研究者。很多时候他作为一个沟通者，穿行在不同的领域和身份当中。在他学术思想的深处，似乎也总是在对立的端点之间寻求“统一”。例如，平衡理论中的公民权和行政权；软法研究中法律规范结构的“一元”和“多元”；人权研究中的“人权”和“主权”；等等。在这个意义上，他的思想永远是开放的、包容的，他既关注现代的民主法治理论，也关注后现代理论的挑战；既研究资本主义国家的政法制度，也关心社会主义法治自身的特性，尝试将这些不同因素融入一炉。虽然，这种思想脉络常因不够纯粹而遭到批评，例如平衡论可能被庸俗地理解为一种两面讨好的政治智慧，一种权宜之计或“折中主义”。但如果对他的人生历程有深入了解的话，就能明白：其中的矛盾和纠结或许源于岁月留下的烙印，但他以研究者的身份，尝试在这种对立的基础上获得新的实在的统一。诚如蒋梦麟在评论蔡元培时说道：“先生日常性情温和，如冬日之可爱，无疾言厉色。但一遇大事，则刚强之性立见，发言作文，不肯苟同。”这句话用来形容罗先生也再合适不过了。早在少年时代，他就已经有了明确的方向；而后岁月的淬炼，让他更加坚定信念；晚年缠绵病榻时，他依然初心不改。无论罗先生是怎样地兼容并包，作为一名法学家和共和国大法官，“依法治国”和“以人为本”是他不可动摇的原则和底线。所以，只有理解他内心的坚定，才能够理解他临事的从容。141创新者一位教师、一位学者的学术生命力离不开创新，罗先生可以说是这方面的楷模。2009年6月25日，中国法学会与清华大学合作的“中国法学创新讲坛”开坛，由罗先生首讲

何兵中国政法大学教授中国案例法学研究会副会长原文于2017年发表于新浪微博。1988年，通过律师资格考试后，我辞了团委宣传部长的职位，当律师去了。一些亲朋为我惋惜，可惜了大好前程，而我对自己的远见，至今私下得意，——当年我的三位领导，已有两位进了监狱。当年的律师，没有实习期，跟着师傅坐几回庭，就独立办些小案件。不久，来了件大案。市中院要到县城，开审一起抢劫大案。一案七八个被告，我是第三被告的辩护人。当时正值严打，案件由中院一审，人们知道，法院动了杀机。家属一再问我，我儿子会判死刑吗？我说，不会的，如果判他死刑，拿我是问好了。初出茅庐的小律师，为取得当事人信任，难免要说过头的话。中院开审的大案，究竟有多大呢？公诉书说，被告人等，多次在马路边公然拦截车辆，实施抢劫，严重破坏社会秩序，罪大恶极，不杀不足以平民愤。实际案情是，这些二十上下的毛头小伙，纠集在一起，混世界。拦截车辆，索要钱财，用于买烟喝酒。总共干了七八次，抢劫总金额300多元，每次三十、五十不等。当年的司机，穷。司机如果不给钱，就施以拳脚。都是些皮外伤，无严重伤害后果。但主犯还是被判了死刑立即执行。我的被告，判了十多年。作为新入行的律师，我问师傅：法官的心，怎么这么狠啊？师傅说：唉，谁让被告遇上了风头？我至今还记得那位首犯，21岁，白白净净，强壮英俊。他的父母，白养他了。大约十年前，广东的一位律师找来。他的被告因为制售毒品，被判了死刑立即执行，请我辩护二审。一案五六个被告，这是第一被告。我阅卷后发现，在公安侦察卷宗里，我的被告一直是作为第二被告。到了公诉阶段，检察院在证据没有任何变化的情况下，直接将第一被告与第二被告互换。而公安自己的证据证明，制毒的设备是第二被告购买的，配方掌握在第二被告手上，市场是第二被告开发的，利润归第二被告所有。我的被告只是干活的，就连答应好的工资，还没拿到手。我一边阅卷一边心想，这些检法人员，心真狠，胆子真大。我在法庭上说，有些人想让真正的第一被告免死，我都可以理解，但你们总不能用一条命换另一条命吧?此案后被发回重审，被告捡回一条命。因为上诉不加刑，真正的第一被告也逃脱了死刑。大约四年前，一位中院的女副院长被抓。因为我曾经给她讲过一门课，算是师生，家属请我辩护。到看守所会见时，她哭诉多次遭检察官刑讯。而刑讯她的检察官，以前相互认识。检察官在刑讯时甚至说：不要以为你还是副院长，吃饭时你坐上席，我们坐下席，你现在是被告！她说，没想到检察官，竟然这样嫉妒法官。刑事案件中刑讯逼供，并非罕见，但对曾经的熟人和同行，并且是女性，怎么能下手呢？二年多前，我到外地，一群学生请我吃饭谈天。一位在刑庭工作的女生对我说：老师，我觉得自己的心，怎么越来越狠呢？我说：是啊，当年上课时我就提醒过你们。长期从事司法这种职业，会使人形成职业麻木，心越来越狠。说实话，我对自己多年来的这一判断，并无内心确信。但屡屡发生的事实，又一再印证了我的判断。这是为什么？我想到了以下原因。公检法人员，大多来自升斗小民之家。入职之初，仍然记忆着普通人民失败和困苦，弱小和无奈，努力和希望……点点滴滴，仍在心头。但入职时间越长，他们与普通人民交住渐少，检法人员相互交往日多，互相发酵和激励。他们看到的，更多是卷宗里一张张冷冰冰的证据，一条条干枯的法律。天长日久，他们变了。他们更相信惩罚和报复。他们相信，刑罚会保护秩序，会保护更大的社会利益。他们忘记了，刑罚同样会破坏社会秩序。刑罚导致家庭破碎，子女失教，夫妻离异，父母失侍……在他们心目中，这些无足轻重，这都是罪有应得。他们忘记了，天生犯罪人其实很少，大多数犯罪都有社会原因。他们见多了，他们麻木了，他们听不见了。我关于刑罚过重，会破坏社会秩序的判断，最近在国外得到验证。美国的重刑主义，世界上恶名昭著。监狱里人满为患，乃至聘请私人公司，帮助看押犯人。重刑几十年，结果罪犯五年内重新犯罪率，达70%以上，监狱成了培养社会掘墓人的大学。警察被抢杀的新闻，新近频频传来。而瑞典实行轻刑主义，几十年下来，社会和谐，监狱空虚。因为没有犯人，已经关闭几所监狱。正是对法律职业会导致心肠变硬的警惕——还有其他理由，多年来，我一直反对由职业法官垄断司法权，主张让普通人民通过陪审，参与司法。让普通人民与职业法官分享司法权，不仅掌握定罪权，还要掌握量刑权，从而让司法融入普通人民的痛苦与欢乐。奈何有人不懂，有人装傻。编辑：张玲欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论｜罗翔：微罪治理的入与出2.评论｜沈岿：关于《治安管理处罚法（修订草案）》的十条意见3.评论｜郑戈：“机器人法官”的禁忌与展望4.评论｜王进喜：刑事案件审理必有律师辩护能否实现5.评论｜改发率影响法官前途，阻碍二审纠错关注我们，获取更多决策资讯！微信公众号新浪微博蓟门决策Forum微信号

陈碧中国政法大学刑事司法学院副教授文章来源：微信公众号“风声OPINION”。发布时间：2023年9月18日。湖北随县“特校校长性侵案”持续引发社会关注。2022年12月，随县法院认定被告人刘爱业于2018年9月至2022年5月，强制猥亵三名残障女孩，被判处有期徒刑三年六个月。被害人家属认为量刑畸轻以及可能存在“漏罪”，提出抗诉请求未被检方支持，一审判决生效。此案由于涉及到未成年残障儿童，行为人又是担负着监护职责的特校校长，被媒体报道后引起各界关心。2023年6月，随县人民法院通报称此案开始全案审查。前不久，此案有了进展，刘爱业被控强奸一名女生的案件已于9月4日开庭，没有当庭宣判。其涉嫌强奸另外两名女生的案件，目前仍在补充侦查中。111我国对性侵未成年人犯罪的从严打击立场刑法中关于性侵未成年人的罪名，主要有猥亵儿童罪和强奸罪。此案属于性侵犯罪，这一点毫无争议。但一审判决只认定了猥亵行为；对于被害人家属提出的“强奸”，法院认为没有证据可以证实。所以，尽管案情中存在犯罪持续时间长、次数多、被害人多人、行为人自己是有特殊职责的人等多种从重处罚情节，但法院仍然根据认罪认罚从宽制度，给予被告人较轻的处罚。从技术上看似乎也有依据，但明显不符合我国从严打击性侵未成年人犯罪的司法立场。为什么要从严？这是因为此类犯罪仍然处于易发多发状态。《未成年人检察工作白皮书（2022）》指出，我国侵害未成年人犯罪案件总量有所下降，但性侵案件却呈上升趋势。这一统计数据既令人震惊愤怒，也使人担心害怕。犯罪学家普遍认为性侵案件是所有刑事案件中犯罪“黑数”最高的一类案件，而针对未成年人的性侵害，其“隐案比例”就更高了。还有多少悄悄擦掉的眼泪和鲜血，还有多少没有被阳光照到的伤口？我们不得而知，但稍微想想，我们的良知不会痛吗？正义不会缺席，但正义还要迟到多久？这也是最高法、最高检的《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》和最高法、最高检、公安部、司法部的《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》在2023年6月1日生效施行的原因。选在这个特殊的日子，是一种保护的决心，也表明了从严打击性侵未成年人犯罪的坚定立场。上述司法解释、司法文件直击性侵未成年人犯罪的办案难点，比如：●

沈岿北京大学法学院教授文章来源：微信公众号“博雅公法”。发布时间：2023年9月9日。111关于整体上加重处罚的规定修订草案有许多条款增加了罚款、拘留的惩罚力度，即针对违反治安管理的行为，较以往加重了处罚。这种“重罚主义”的立法倾向是否合理，希望立法者慎重考虑。每一个涉及加重处罚的条款，都应该给出为什么需要加重的理由，都应该给出充分有力的数据或研究来证明加重处罚是可以有效收到治理效果的。121关于第33条第33条是新增条款，赋予了公安部门对有些传销活动（包括组织领导、胁迫诱骗和多次参与）施以违反治安管理的拘留处罚。该条款涉及限制人身自由的行政拘留处罚，与现行有效的国务院《禁止传销条例》不一致。后者第13条规定：“工商行政管理部门查处传销行为，对涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关立案侦查；公安机关立案侦查传销案件，对经侦查不构成犯罪的，应当依法移交工商行政管理部门查处。”据此，市场监管部门与公安部门是分别负责传销违法行为和传销犯罪行为。修订草案授权公安机关对有些传销活动施以行政拘留的处罚，这就意味着公安机关可以不经刑事诉讼程序即可对从事这些传销活动的违法行为人进行限制人身自由的行政处罚。作为一部法律，在权限上可以作出如此规定，若最后该条款通过，国务院《禁止传销条例》就得做相应修改。但是，非常关键的是，《治安管理处罚法》如此修订需要充分说明理由。尤其是需要回答：（1）在市场监管部门进行行政处罚的基础上增加公安机关的拘留处罚，是否真地可以更加有效地减少此类传销活动？若财产罚不足以减少，增加几天关押的日子对违法分子就会有非常明显的威慑作用吗？（2）这些传销活动对社会的危害程度是否足以证明需要给公安机关不经法院即可限制人身自由的权力？131关于第34条第二项、第三项、第五项（1）第34条第二项涉及在公共场所的穿着，而穿衣自由是人身自由不言自明的自然组成部分，有的时候穿衣还涉及到一种言论、一种表达，无论是对宪法保护的人身自由还是言论自由的限制，都应该用相对明确的标准，而不是十分含糊的“有损中华民族精神、伤害中华民族感情”。此标准越含糊越容易带来执法的任意，更容易带来没有必要的社会群体之间的矛盾和冲突。（2）第34条第三项涉及宪法保护的言论自由，与上同理，应该用相对明确的标准。（3）第34条第五项规定“其他方式”侵害英雄烈士声誉、名誉，会牵扯到宪法保护的科学研究的自由，因为对历史真实的研究及其发表，可能会涉及到英雄烈士的声誉、名誉，若一味维护英雄烈士的声誉、名誉，而阻止相关的科学研究是不合适的。对于英雄烈士声誉、名誉等的保护，应该主要针对以侮辱、诽谤的方式加以侵害的行为。建议删除“其他方式”。141关于第59条第2款“侮辱、谩骂”的方式同“威胁、围堵、拦截”的方式是不同的。后者会在实质上造成阻碍人民警察执行职务，而前者更多是在言语上进行表达。实践中，行政相对人出于一时情绪激动，出口带脏字等也很难完全避免，就因此而对其从重处罚，缺乏充分的合理性。更何况，若《治安管理处罚法》对人民警察进行如此保护，是不是所有的公务人员都应该接受这样的保护？建议删除“侮辱、辱骂”。151关于第86条对于制造社会生活噪声干扰他人正常生活、工作和学习的，的确需要加大处罚力度，以尽可能通过威慑减少此类违法现象，减少社会矛盾和冲突。但是，修订的条款有三点值得认真思考：（1）原先的规定是由公安机关出面执法，或警告或罚款，现在先由有关组织、单位、部门出面处理，虽然有加强社会治理的意义，但是，也潜在地有引起更多社会矛盾的可能，且为了避免冲突，有关组织、单位、部门是否愿意主动劝阻、调解和处理，也很难说；（2）有关组织、单位、部门是否愿意主动或应受干扰人请求积极劝阻、调解和处理，也与之后的法律后果不无关系，由于修订条款明确在有关组织、单位、部门处理未果的情况下，违法行为人会被直接处以拘留，这难免会对有关组织、单位、部门处理的主动性、积极性造成影响；（3）由于法律后果是直接施以拘留，所以，“持续干扰”这一标准应该更加明确为好，以免执法部门对事实的认定产生巨大差异。161关于第90条公安机关办理治安案件、刑事案件都需要进行调查，收集证据，这是公安机关的权力，也是公安机关的义务所在，毕竟，没有证据，不能定案。但是，收集、调取证据毕竟涉及有关个人或组织掌握的信息，有关个人或组织程度不同地受到调查权的约束。因此，在赋予公安机关此项权力的同时，应当对调取、收集证据的程序作出相应的规定。例如，调查人员不得少于二人，调查、收集证据应当向有关单位和个人出示执法证件以及公安机关盖有公章的配合调查通知书，有关单位和个人有权要求保留配合调查通知书副本等等。这些程序设置会有效地减少个别警察随意进行调取、收集证据的程序。而且，第90条是关于收集、调取证据的一般规定，第97条关于对被侵害人和其他证人进行询问的规定也是一种收集、调取证据，应当考虑如何衔接。171关于第98条远程视频询问是利用现代技术、体现效率的一种询问方式，既有利于被询问人，也有利于公安机关。远程视频询问全程同步录音录像也是很好的规定。但是，应当同时要求公安机关必须通过相关的技术和规章制度保障全程同步录音录像不被删减或篡改。所以，结合第137条的规定，可以考虑在第137条增加一款规定，设定删减或篡改同步录音录像的法律责任。181关于第100条对人身进行检查并且从人体上提取生物识别信息和生物样本的措施，严重涉及人身权利、人格尊严和个人隐私，该措施的采取应当进行程序上的严格控制。除非情况紧急，应当向人民法院提出特别申请，经人民法院审核确有必要的，可以特别令状的形式批准。将是否统一采取此项措施的权力，完全交给公安机关办案部门负责人，是不妥的。191关于第101条第3款随着性别意识、男女平等意识和人格尊严意识的增强，建议该款修改为：检查身体，应当由与被检查者相同性别的工作人员或者医师进行。此外，检查身体一定要杜绝任何带有侮辱、猥亵性质的语言和动作，因此，应该明确对此类行为进行禁止，并对违反者施以明确的法律责任。第139条第1款第一项规定有“侮辱”，应该也可以适用于身体检查的场合，但是，一则，该条仅针对人民警察，没有包括第101条第3款新增的医师，二则，侮辱与猥亵有着不同的意涵，应该更明确地全面规定，尤其是针对身体检查这一事项。1101关于第117条第117条根据整个草案普遍加大处罚力度的情况，相应地提高了罚款听证的门槛，本意见人已经在第1条提及是否需要普遍加大处罚力度的问题，这里同样对提高罚款听证门槛提出疑问：这是否有利于保护行政相对人的财产权利？此外，本意见出具人始终坚持认为限制人身自由的行政拘留应当经过听证。行政拘留对公民权益影响很大，立法法将设定限制人身自由措施的权力交给了全国人大及其常委会，治安管理处罚法也将行政拘留作为对严重违反治安管理行为的处罚来对待，这都反映出立法者对行政拘留的慎重态度。既然在实体上如此重视，为何就一直不能在程序上加以重视？如果有些情况特殊，需要不经听证即采取拘留措施，也是可以作出例外规定的。编辑：张润琪欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论｜郑戈：“机器人法官”的禁忌与展望2.治安管理处罚法修改征民意

郑戈上海交通大学凯原法学院教授文章来源：“海上法学院”微信公众号，原文刊登于《上海法治报》2023年8月30日B6版“法治论苑”。发布时间：2023年8月30日。111由机器主导审判不合法在搜索引擎上输入“机器人法官”查询，得到的应用实例多来自中国，也有爱沙尼亚等少数其他国家。这是对我国“智慧法院”的一种误解。人工智能技术在我国只是辅助法官办案，丝毫没有取代法官或不受法官控制而自动化地做出司法裁判的迹象。尽管如此，“机器人法官”作为一个不严谨的炒作概念却屡屡被自媒体使用，比如，阿里巴巴在2019年“云栖大会”上发布的AI法官助理“小智”就经常被宣传为“机器人法官”。阿里达摩院的一位算法专家也构想了这样一种未来：“简单案件由机器主导审判，复杂案件由机器智能辅助法官审理”。这种构想只是这位技术专家的一厢情愿，因为审判权不是一个技术问题，而是宪法和法律问题。即使人工智能已经具备自主“审判”的技术能力，在不修改宪法、人民法院组织法和三大诉讼法的情况下，由机器来主导审判都是不合法的。而且，在我国并没有出现修改相关法律为人工智能自动化司法决策打开大门的导向。恰恰相反，最高人民法院2022年发布的《关于规范和加强人工智能司法应用的意见》提出的五项基本原则中包含“辅助审判原则”，明确指出要“坚持对审判工作的辅助性定位和用户自主决策权，无论技术发展到何种水平，人工智能都不得代替法官裁判，人工智能辅助结果仅可作为审判工作或审判监督管理的参考，确保司法裁判始终由审判人员作出，裁判职权始终由审判组织行使，司法责任最终由裁判者承担。各类用户有权选择是否利用司法人工智能提供的辅助，有权随时退出与人工智能产品和服务的交互。”由此可见，“机器人法官”在我国只是部分自媒体和数字科技企业采用的修辞或营销策略，与人工智能技术在我国法院系统的实际应用情况完全不符。121“机器人法官”为何是一种禁忌那么，为什么我国和世界上其他国家一样拒绝将哪怕是简单案件的审判交给机器去进行自动化处理呢？为什么机器人法官是一种禁忌呢？原因大致有这么几点：首先，人们认为只有人才能设身处地地理解他人，具有同情心和同理心，因此才能够以公平的方式将情、理、法适用于具体社会事实情景中的案件。机器不具备实现“正义”的能力，因为正义取决于事实与规范之间的人性链接，而不是在海量数据中找出事实与规范关联的统计学规律。其次，这种统计学规律可以呈现以前的人类决策将规范适用于事实情境的模式，因此它是以数据化的人类决策为前提的。如果人类决策逐渐被机器的自动化决策所取代，那么机器学习就连训练数据都没有了。如果机器最终学习的是自己先前生成的数据，那么“学习”的过程就变成了毫无增益的反刍，最终归于简单的重复，而这种自我复制不仅无法与人类价值对齐，而且丧失了一切“智能”。第三，恰恰因为目前主流的人工智能编程模式（即深度学习）可以在海量人类行为数据中发现人类无法发现的隐含范式和规律，它可能一般化、固化和强化人类社会中已有的偏见、歧视和认知偏差。例如，已经有大量的经验研究表明，美国各州法院在刑事案件量刑过程中广泛采用的再犯可能性评估系统（COMPAS）在评估黑人被告的再犯可能性时普遍存在错误肯定（false

编者按十四届全国人大常委会第五次会议对《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》进行了审议。该草案正处于向社会公开征求意见的阶段，9月30日前公众可提出意见，征求意见链接为http://www.npc.gov.cn/flcaw/。本次修改增列数种应予处罚的行为。但有观点认为部分新增条文立法语言不够明确，易引发法律实施困境。编辑：张玲欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论｜罗翔：嫖娼未遂和预备，该被处罚吗？2.前沿

洪浩武汉大学法学院教授文章来源：“海上法学院”微信公众号，原文刊载于《上海法治报》2023年9月1日B7版“学者评论”。发布时间：2023年9月3日。8月初发生在广西来宾的“冯波案”庭审风波，法院拒绝律师携带电脑出庭的请求，并在律师未到场的情况径直完成庭审，由此引发舆情。这一事件反映出我国刑事诉讼亟待解决的一个典型问题，即如何保障律师庭审诉讼权利的实现。1996年刑事诉讼法修订后我国的庭审结构由“超职权主义”向具有中国特色的“控辩式庭审”转变，但庭审的职权色彩依然浓厚，控辩地位长期失衡。究其原因，不外于侦查中心主义和案卷中心主义的持续影响。承载侦查结论的案卷对法官心证造成的预断，部分消解了庭审程式对于查明案件真相的决定性作用，法官倾向于把控庭审进展以检验和贯彻庭前阅卷结论，律师的庭审辩护难以发挥实质作用。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，实现庭审中心主义成为改革的阶段性目标。庭审中心主义要求阻断侦查结论与审判结论的直接关联，实现“诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭”，法官要超越控方合作者的形象，以中立身份平等对待控辩双方的证据和意见，尤其要保障律师的庭审诉讼权利，重视律师的庭审辩护意见。因此，推进律师庭审诉讼权利的实现，首先必须建构以庭审为中心的刑事诉讼结构模式。庭审中心主义下的有效辩护，核心是律师的庭审辩护应当对诉讼程序进程和案件实体结果产生实质性影响。一方面，律师应当有在庭审中提出诉求和发表主张的机会；另一方面，律师的庭审辩护意见应当得到法官的实质重视。具体而言，在权利保障的内容方面，一个实质化的刑事庭审，为了实现有实效的律师辩护，应当重点保障律师在庭审中的发问权、举证权、质证权、发表意见权、申请通知证人出庭和调取新的证据权、申请启动非法证据调查程序权等权利。而在权利保障的程序方面，对于律师的发言和发问，除有违法或故意扰乱庭审秩序的情形，法官不得随意打断或者制止；对于律师在庭审中提出的权利诉求，法官应当及时作出回应；对于律师提出的正当申请，应当以许可为原则，不许可为例外；法官拒绝律师程序请求的，应当详细说明理由。此外，在庭审过程中，检察机关除了要承担控诉任务外，还兼具法律监督者的角色，应当秉承客观义务，对法庭律师诉讼权利的保障情况进行法律监督，发现存在违法情况的，应当及时提出纠正意见。当然，柔性的程序规定和检察监督并不足以保障律师庭审诉讼权利的落实，还应当引入有效辩护理念和程序性制裁措施，将法官不当限制律师诉讼权利而影响到辩护效果的归属为《刑事诉讼法》第238条第五项和第253条第四项所规定的“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”的情形之一，作为应当发回重审和启动再审的法定理由。最高法、最高检等五部门发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》以及最高法和司法部联合发布的《关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》等专门文件，很大程度上体现了庭审中心主义下律师庭审权利保障的要求。但司法实践中，各省市区在平等保护律师庭审权利方面存在比较显著的地域差异，主要体现于各地法院自行制发的各类律师庭审权利保障规定。这种差异一方面来源于各地法治发展水平的不均衡，另一方面也与顶层设计的不足有关，现有规范对法条的重申较多，突破性的保障规定较少。而律师庭审权利保障方面法秩序的不统一，既影响律师的异地执业活动，也不利于我国律师辩护制度的良性发展。因此，需要由中央部门牵头，制定有关律师庭审权利保障的全国性专门文件，作为平等保护律师庭审辩护权的基础性标准。同时鼓励地方结合工作实际实行更高的保障标准，形成有利经验的，适宜的可以推广全国形成新的基础规范。当然，任何权利都有边界，辩护权也不例外。除了构建有效的权利保障体系，律师庭审权利的实现，也离不开律师自身对法律规定和职业道德的恪守。编辑：张玲欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.前沿｜何兵：司法职业化与民主化——百年司法建设的路线问题2.前沿

王进喜中国政法大学法学院教授文章来源：“海上法学院”微信公众号，原文刊载于《上海法治报》2023年9月1日B7版“学者评论”。发布时间：2023年9月1日。近期，来宾中院引起舆论广泛关注的“律师未到庭，庭审已结束”事件中，在当事人已经委托辩护律师且辩护律师已经提前到达法院的情况下，因安检问题致使律师无法入庭，在无律师辩护的情况下审理完毕。这一做法，不但侵犯了律师执业权利，也侵犯了被告人获得辩护的权利。根据一般经验，无律师辩护的当事人自行辩护，往往因缺乏法律知识，特别是程序法和证据法知识造成庭审程序拖沓，质证不充分，当事人无法为自己充分伸张正义；称职和富有经验的出庭律师辩护则有助于保证庭审实体和程序的质量与效率。然而，刑事案件庭审是否应当有律师出庭辩护，是一个理想与现实交汇的问题，受到许多现实因素的制约。例如，是否有足够的辩护律师资源，我国《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人、被告人可以委托一至二人作为辩护人。这种对辩护人数量的限制，在一定程度上考虑到了律师资源的可得性和分配问题。再如，经济因素的影响。社会经济发展水平高，有利于扩大法律援助的范围，提供高质量的法律援助；相反，经济下行，法律援助资金削减，则会直接导致律师无法为刑事案件提供法律援助或者法律援助质量下滑，造成“诉诸司法机会减少的危机”。英国法律援助制度近些年的改革，已经就此提供了反面榜样。此外，被告人的自主性也需要得到足够的尊重。这体现为被告人有选择律师的权利以及自行辩护的权利。《法律援助法》第27条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关通知法律援助机构指派律师担任辩护人时，不得限制或者损害犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人的权利。”这一规定就是被告人选择律师这一自主性权利的体现。而在非特殊情况下，被告人有权拒绝律师的辩护，包括已经委托或者指定的律师的辩护。这一点在《刑事诉讼法》和《律师法》中都已明确。2017年10月，最高法、司法部印发《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》。2018年12月，试点工作扩大至全国，对于审判阶段被告人没有委托辩护人的案件，由人民法院通知法律援助机构指派律师为其提供辩护或者由值班律师提供法律帮助。2022年，最高法、最高检、公安部、司法部印发《关于进一步深化刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的意见》，进一步巩固试点工作成效。上述举措的出台有两个重要背景，一是我国经济社会发展取得的成就，为拓展法律援助渠道、范围以及提高法律援助质量提供了经济保障；二是我国律师队伍迅猛发展，目前我国律师队伍已逾67万人。但即便如此，从全国范围来看，律师资源不充分、不平衡问题依然非常突出。骨感的现实问题无疑制约了刑事案件庭审应当有律师出庭辩护这一理想的实现。但是，被告人的辩护权不能因此得不到保障，现有辩护制度应当得到落实。最高人民法院2020年《关于进一步规范庭审秩序保障诉讼权利的通知》，规定，“对重大敏感案件和依法不公开开庭审理的案件，人民法院应当禁止携带电子设备进入法庭，采取屏蔽网络信号等必要技术措施，防止庭审活动信息被不当传播，确有使用必要的，需经人民法院准许。”上述规定表达了人民法院对维护庭审秩序，维护司法权威、保守审判工作秘密的正当关切，但在一定程度上忽视了律师同样正当、合理的需求。在律师手中，电脑就是劳动生产工具，甚至是须臾不离的诉讼活动工具。禁止律师携带电脑入庭，在很多情况下会给律师正常履职带来不必要的负担和麻烦，甚至会造成律师无法完成执业工作。来宾事件中，律师工作电脑被禁止带入法庭同样引发争议。鉴于上述限制律师携带电子设备入庭的规定屡生事端，建议对该规定进行修改：删除禁止携带电子设备进入法庭的规定，并对电子设备的禁止性用途作出明确规定，同时，对有违反禁止性规定行为的律师，由人民法院、司法行政机关和律师协会依法进行司法处罚、行政处罚或纪律处分；现有规定不完善的，要抓紧修改完善。事实上，来宾中院事件，非常典型地表明对律师和法官职业行为的治理，尚未实现规则之治。对于司法活动中的此类纷争，必须予以高度重视，切不可轻慢应付，不了了之。编辑：张润琪欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.建言｜何海波：撤销巡回法庭，设立最高法院大区分院2.前沿

何海波清华大学法学院教授文章来源：《中国法律评论》2023年第5期策略栏目，原载于“中国法律评论”微信公众号。本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。一个国家的法院设几个层级、诉讼经几个审级，是司法体制的重要内容。中华人民共和国成立后，司法体制几经调整，形成了“四级二审”格局，这个格局目前面临调整优化。

陈行甲湖北巴东县委原书记深圳市恒晖公益基金会创始人文章来源：陈行甲《回乡》发布时间：2023年8月29日。2023年8月17日晚，我接到姐姐的电话说父亲在家门外摔伤了，拍片显示左胳膊粉碎性骨折。一家人电话会紧急商量，鉴于父亲82岁的年龄和身体状况，决定不做开刀植入钢板的手术，到邻近的巴东县大支坪镇卫生院田先彩中医骨科求医。我18号从深圳赶往大支坪，一路上忧心忡忡。但是，一到巴东，我的心就踏实下来。虽然父亲摔伤，但我似乎有一种老天在提示的感觉，我平常工作太忙了，这是老天在给机会让我行孝道。111卖辣椒在大支坪卫生院办了住院手续，为父亲的伤情作了中医接骨处理之后，我想到我在巴东工作时的同事曾冰的老家就在附近的肖家坪，记忆中他母亲现在应该80多岁了，想去看看。我联系上曾冰，他正好休“州庆”假在老家，一会儿开车来接我。一路上的山川风物我是熟悉的，一些细节都记得十分清晰。沿途的农舍门前开满了五颜六色的鲜花，我们一会儿穿过幽静的密林，一会儿眼前出现开阔的田野，阳光强烈，田野里隐现着弓身忙碌的身影，一切恍若时光倒流。在曾冰老家附近，见到一位背辣椒的70岁左右的老大哥在路边坎上歇稍，我上前打招呼，提出跟他换个肩，顺便体验一下小时候帮母亲干农活负重前行的感觉。辣椒背在身上大约五、六十斤，说实话，还是有点吃力，还好从坎上背到那位老大哥的堂屋里并不远。老大哥告诉我，今年的辣椒行情不行，只收六毛钱一斤，他与老伴摘一整天的辣椒只能卖100元左右，真不想摘了，但自己种的不摘又觉得可惜。说这话时，老大哥笑呵呵的，似乎碰到我这个老县委书记的喜悦，冲淡了他对明天生活的担忧，让我觉得心酸。跟乡亲换肩回到卫生院，父亲病房对门的老大哥认出了我，在走廊上和我聊天，我问他村子里的辣椒行情如何，他说去年辣椒行情好，刚开秤就卖1.5元，最后的坝角子（当地方言，尾货、差货的意思）辣椒都能卖1.2元。这一带前几年搞建筑的民工在外面找不到事情做，今年大量返乡，很多人种辣椒，没想到遭到这样低落的行情。一个住院的农村妇女在旁边搭话说，她亲戚前不久花120元一天请工摘辣椒，还管一顿中饭和单趟车费，但是一整天摘的辣椒只卖了八十元，一气之下把剩余没摘的辣椒砍在地里了。这是一个沉重的信息，我马上喊了四五个在走廊上跟我聊天的农民朋友到一楼食堂坐下来细聊。我们一起以当地农民大面积种植的三号四号线椒为例算了算账，种辣椒阴历三月份育苗，三月底四月初种，到八月份收摘，期间仅农资成本就需要一亩地920元（两包史丹利复合肥，260元每包，共520元；基质肥两包100元；磷肥一包50元；叶面肥中量元素水溶肥料15元/瓶，一般需五瓶，共75元；保苗保花的安全农药高效氯氟氰菊酯18元/瓶，一般需五瓶，共90元；苯醚甲环唑11元/包，一般需五包兑水喷洒，共55元；薄膜一亩地需要30元）。请工成本一亩地1600元（请工摘辣椒一天120元，包一顿中餐成本按30元算，再加上单趟车费10元左右，请工成本一天160元。一亩地正常情况可以产3000斤左右，一天一人可以摘170-190斤，一般情况是除了自己下力，摘一亩地的辣椒要请十个工）。光农资和请工的成本就合计2520元，这还不算椒农自己这半年的辛苦。当辣椒只能收到六毛钱一斤的时候，一亩地3000斤辣椒只能卖出1800元。这就是为什么有的老百姓宁愿把辣椒砍在地里不收的原因了。我想帮帮他们。我找到附近村寨里一个辣椒收购点——绿葱坡坤佳农业专业合作社。合作社的负责人罗虎告诉我，今年辣椒市场收购价出乎意料的低，为了让椒农的辣椒不至于烂在地里，他坚持亏本收购，且作了亏损计划。我问他我能为他做点什么，他一时不知怎么说好，我提出帮他打个广告，他表示感激。我迅速赶回医院病房，用曾冰在旁边帮我拍的素材剪辑制作了一个视频，在抖音号、视频号上发布，呼吁帮助。抖音号一个小时浏览量过二十万。十分钟过去就有朋友们开始给我打电话，发信息，表示愿意帮助当地椒农推销，询问怎么联系合作社负责人。罗虎也告诉我一下子好多人打电话要买辣椒，但有的只能买几十斤、几百斤、几千斤，甚至有只买几斤的。他一直是用大车最低六七吨以上外运批发的，不知道怎么办。我建议他赶紧和物流联系，以电商的方式销售。他马上找到镇上的物流公司，对方提出一斤辣椒要5毛钱的费用，而且还要他换更耐摔的包装才接货，这显然是罗虎无法承受的。好在深夜来了好消息，深圳市农产品集团股份有限公司的徐总找到我，说愿意帮忙，我迅速对接到罗虎。深农集团旗下有22个大型农产品市场，徐总答应对接离巴东最近的成都市场。有了后盾，罗虎信心大增，辣椒行情也有了提升。罗虎收辣椒的价格三天涨了三次价，当初卖6毛线一斤的品种涨到9毛，当初1块钱一斤的品种涨到1块4毛。三天罗虎向各地发货100多吨。他每天忙到深夜十点钟以后才停秤。同在卫生院住院的病友，65岁农民谭菊秀，丈夫去年去世，自己种了几亩地辣椒，得知消息回去请工收辣椒，卖的1.2元一斤，一天卖了一千多块钱，很高兴。在医院照顾病人的49岁农民黄爱平说，他的亲戚昨天卖的辣椒一斤涨了四毛钱。绿葱坡坤佳农业合作社那条视频在后面几天持续发酵，抖音上浏览量280万，视频号上浏览量98万，头条上浏览31万，很多朋友的留言令人感动。“我买两百公斤，从此后每天早中晚都吃辣椒炒鸡蛋”“我是开酒店的，我买一千斤”“我们公司有三千多人，我们食堂买五千斤”……单是要求以箱为单位买辣椒的信息就超过了一百条。但是很遗憾因为合作社转电商物流环节跟不上，购买一车以下的朋友，大家的好意最后都没有被兑现到。我在这里也要郑重地跟大家说一声感谢和抱歉，是我们的条件不够好，对不住大家的爱心。但是你们的温暖，田间地头的老百姓是真真切切感受到了。最意外的惊喜是第二天俞敏洪老师发信息问我需不需要他出面帮助，我给俞老师的回复是“谢谢俞老师！辣椒目前销售还不错，需要请您出面的时候那就是要干大事啦！”，其实我何尝不心动，但是此刻就算我把全国的顶流俞老师东方甄选团队请来，物流环节跟不上，那也只能望着市场兴叹。好消息是在我陪父亲办理出院手续离开时，得知绿葱坡镇的领导主动联系了罗虎，说明年要解决物流环节问题，支持老百姓走电商。121岭上好民宿姐姐姐夫从兴山把父亲送到大支坪卫生院时，因为当晚住院部没有房间，住在医院附近的十二岭村“岭上好”民宿，我从深圳赶到那里时，顿时有一种回家的感觉，疲惫感顿消。漂亮的楼房座落在318国道边，门前的小草坪种植了红豆杉、紫薇、红枫等树木，环境不亚于城市里的别墅院子，但又少了一些人为刻意的东西。它是一个家的样子，是开放的，举目可见蓝天白云，远眺可见群山耸翠，山间云雾轻袅，蝉鸣鸟声妙如天籁，清凉的空气让人神清气爽。这里供客人们住宿的房间，虽然不及星级宾馆奢华，但一走进去就觉得安逸舒爽。我想，如果旁边有星级宾馆，我也会选择住在这里。这不是钱不钱的问题，而是我常年奔波在外，特别喜欢一种家的感觉。这里的每一道菜都能击中我的味蕾，食材也大都是自产。我喜欢吃霉豆腐，每次吃饭时，桌上都有，我也没给主人家说过，好像做饭的人就是我的亲人，这种感觉是家的感觉里特别温暖的部分。我当年曾经说过一句话：生态文化旅游是巴东最好的出路。离开巴东后，我反思过这话是不是太武断了？但看到这里的民宿，我再一次确信了。十二岭到大支坪集镇一带，民宿星罗棋布，户户门前鲜花盛开，干净整洁，农民穿梭忙碌其间，让人觉得惬意又安详。曾冰告诉我，这只是巴东高山民宿的一瞥，绿葱坡、野三关一带的民宿也已成气候，一到夏天，前来纳凉的客人如织。巴东大山大水，蕴含着一种大美。长江、清江穿境而过，可谓天赋异禀。岭上千峰秀，经冬复历春。这里的民宿，就是仙居。加之有土（家族）苗（族）风情、巴楚文化、富硒土壤的加持，巴东的二高山、高山地带，特别是以大支坪、绿葱坡、野三关为黄金三角区幅射周边，到处都是“岭上好”民宿。更为难得的是，这里有华中地区最大的滑雪场——绿葱坡滑雪场，冬季也可做民宿，“冷“”热”皆可益。我在民宿周围转了一圈，拍了一些素材，制作了一条推介当地民宿的抖音视频。好像这地方自带流量，视频浏览量一天时间就过了110万。有人在评论区留言，要组团去那里住民宿，有人表示向往，有人向我打听去大支坪民宿经济的线路怎么走，有人为当地民宿发展隔空支招。第二天下午，一位王先生从重庆垫江开了8个小时的车专程过来。原来，他与家人朋友在重庆旅游后准备回家，看见我发的抖音后决定让家人朋友们先回去，自己开车赶到岭上好民宿，并住下来体验。交谈中得知这位先生是武汉市退休干部，今年64岁了。他对这里的山间民宿特别看好，总结了一句顺口溜：生态好，饮食好，民风好，名不虚传。并发朋友圈作宣传。王大哥的朋友圈图片第二天傍晚大支坪镇的党委书记谭红来看我，感谢我帮助老百姓宣传民宿。她跟我详细聊了这一带发展民宿的设想，以及党委政府给老百姓发展民宿所做的一些服务工作。我相信她一定能帮老百姓做成事，因为她在描绘高山民宿美好前景的时候，眼里有光。131小医院解决大问题父亲从老家兴山到大支坪卫生院求医，是我的决定，因为我知道这里有一位名扬四方的“神骨”老中医，他叫田先彩，今年已八十高龄。大支坪卫生院在他的带领下创建起来，多年来深得四面八方骨伤患者信赖。几年前，田先生因年岁已高，辞去院长职务后，被恩施中医医院聘去坐诊，但他仍定期到大支坪卫生院“悬壶”。8月19日下午，我们从岭上好民宿出发，只有10分钟车程就到了大支坪卫生院，院长谭志耀告诉我，当天有50多名患者在这里住院治疗。田先彩先生诊室门前的楼道里挤满了待诊的人群。虽然我事先己预约，但我听说过田先生有个“怪德性”，当地无人不知，那就是不管你是达官贵人，还是布衣黔首，除了急诊，找他看病必须按先来后到顺序就诊，我也就安心等着。大约等了二十分钟左右，轮到父亲就诊了，我们走进诊室，田先生热情地招呼我们，要过父亲在兴山拍的片子，对着光看了看，说道：还不轻嘛！肩膀粉碎性骨折，肱骨脆断错位，并把片子亮到我面前，一处一处指给我看。这是我第一次看到父亲的骨骼，但它是破损的，回头看着父亲苍老的面容，走到他跟前安慰道：爷爷（按老家习俗随我儿子称呼），虽然比较严重，但您放心，在田先生这儿完全没有问题，他会帮您治好的！父亲将信将疑地点了点头。田先生似乎兴奋了一些，一边给我讲治疗方案，一边开处方、吩咐身边医务人员作敷伤口中草药方面的准备。大约十分钟后，田先生把我们带到治疗室，让父亲坐在一把高脚木制靠背椅上。田先生先是在父亲左肩粉碎性骨折处揉摸，然后在断骨处复位，整个过程动作轻柔，像打太极，像保健理疗。他在助手的辅助下，时而将父亲的伤臂轻轻摇晃，时而将父亲的手臂拉举过头顶。这就是中医的“手术”过程了，父亲没有任何痛苦表情。我问父亲，难道不疼吗？父亲说不疼。我不太相信又问一点都不疼吗？父亲说一点都不疼！我又问田先生这是为什么？田先生笑呵呵的说道：我也打了“麻药”的。我还将信将疑，曾冰在旁边调侃道：打的气功麻药。我才明白过来田先生是在开玩笑。接下来，田先生给父亲敷药，打绷带，上杉木皮夹板，一切就绪后，田先生一身轻松的样子，左手拍拍父亲的后背，右手一挥，高声冲我说道：好了，万无一失！搞这种才有点意思！我问田先生，这“意思”是不是说父亲伤情较重，治疗有难度，对医生来说才刺激，才有挑战性，才能见大功夫，才有成就感？田先生笑着点头。“手术”结束，田先生安排我们马上去拍片室拍了一个片子，完全复位！“神骨”之神，不服不行！神医“手术”前后父亲的骨骼拍片对比父亲在兴山县医院就诊咨询过，如果在那里治疗就得开刀上钢板，打钢钉，过几年还得开刀取钢板。看着父亲复位后的片子，前后比较，我不得不用“神奇”来形容我此刻的感受，真是小医院解决了大问题，中医药解决了复杂问题。有病友家属告诉我，大支坪镇也正在利用当地的中医资源，筹建中医康养基地。我觉得这会是当地民宿产业的又一重要加持因素。这个曾经因318国道穿境而过繁华一时、后又因高速公路、铁路兴起而被冷落的小镇，将迎来新的转机，未来可期。141父子时光这次回乡陪父亲住院，父子俩住在同一个病房里十一天，每天照护父亲喝药，隔几天照护父亲上了夹板的胳膊换药，每天给父亲洗澡，给父亲穿衣，照顾父亲的饮食起居，一起说了好多几十年没说的细话，彼此都很享受这难得的天伦时光。我和父亲捋了一下，上一次和父亲住在同一个屋子里两张不同的床上，还是四十年前父亲从乡下调进县城高阳镇工作的时候，我和姐姐从乡下初中转到县城读书时，我和父亲住在一个小屋子里。那年我十二岁，父亲四十二岁。一次晚上给父亲洗完澡，我问父亲小时候给我洗澡是个什么样子的，父亲说他记忆中好像没给我洗过澡。我和父亲同一天生日，阴历腊月十二，我是父亲的生日礼物。那时父亲在离家很远的地方工作，得知消息赶回来已经是十天后。父亲在家照顾了十几天，过完年就赶回去上班了。那时父亲一年回来一次，待几天就走，童年时父亲的印象很模糊。但是童年时父亲在我心中的形象又高大得不得了，因为那就是母亲口中的父亲。给父亲泡脚这一次和父亲的长时间亲密接触，父子无话不谈。一次父亲关心我的公益项目知更鸟计划是怎么做的，我给父亲详细讲解，在讲到如何帮助家长成为懂心理学的知心家长这一板块时，我举了一个例子。我当年刚从乡里初中转到县城读书时，班上有一个叫王勇的县城孩子，经常打我，平常在路上碰到我，眼神就是那种斜着怪笑的表情，要么跑过来踢我一脚，要么捶我一拳，是那种下手很重的踢打。后来我实在忍不住回家向父亲哭诉，讲到这里我问父亲，您还记得当时您是怎么回答我的吗？父亲说不记得了，我说您当时甩回来的是“为什么他不打别人只打你？”，我到现在还记得当时我哭得喘不过气来。我不知道他是因为看我从农村来穿的衣服差身体瘦弱，还是看我怯懦的样子好欺负不敢还手，或者是嫉妒我刚从农村转学到县城成绩就是前几名不凉快，总之这不是我能回答的问题，四十年过去了我仍然记得当时的无助。过了一学期母亲进城了，我跟母亲说了王勇喜欢打我的问题，母亲当天就去找了王勇的母亲，我不知道母亲跟王勇的母亲说了什么，总之第二天开始王勇就没再打我了，虽然在上学放学路上看着我的眼神总是恶狠狠的，但是只到初中毕业他再也没打过我。王勇是倒数第几名，没考上高中，我这才算彻底解放了。讲完父亲说我明白了，脸上露出难过的表情。我赶紧说了一大堆讨好的解释的话，说爷爷您可千万别误会啊，我这不是跟您秋后算账啊，只是举这个例子来说明校园霸凌和家长心理是怎么回事，谁叫您挖着挖着问我的项目设计原理呢，我这不举最方便的例子嘛。父亲说我懂，我还是很后悔，看来你们这个教家长怎么做知心家长的工作确实很重要。那几天帮着老百姓卖辣椒，手中手机信息时刻不停，父亲开玩笑说你哪是来陪我治病的，我看你是来卖辣椒顺便陪一下我的吧。我连忙把视频后面的大量留言和老百姓的反馈“成果”拿给父亲看，父亲非常高兴。出院的头天晚上，我在病房里用电脑开视频会，会议结束后突然听见父亲用平静的口气在旁边对我说话：行甲，爸爸直到今天才真正了解了你过去是怎么当县委书记的，了解了你现在是怎么做公益的，我为你骄傲。父亲性格耿直，说话直来直去的，属于极度的矫情不来的那种人，从小到大很少表扬我。他突然冒出来这么一句，我居然眼眶有点湿了。回乡，就回到了亲爱的人间。我是回来尽孝的，被温暖的，哪怕这温暖来自湿苇燃起的火苗。编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.前沿

罗翔中国政法大学刑事司法学院教授文章来源：《政法论坛》2023年第5期，原载于“政法论坛”微信公众号。本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。近日，关于是否应该废除对罪犯子女考公的限制引发热议。有政协委员认为：一人犯罪受到刑事处罚，就影响其子女、亲属参军、考公、进入重要岗位的规定，应予以彻底摒弃。但有很多网友对此表示反对，他们认为这种制度可以实现威慑功能，避免犯罪。对于某些犯罪分子的子女，他们从父母身上获得了恩惠，既然可以连惠，自然可以连坐。有学者指出：通过限制罪犯子女考公等政策，将可能被家庭关系裹挟而存在犯罪风险的人员提前排除出公务员队伍，对于预防公职人员腐败、以权谋私等犯罪行为有着积极意义。鉴于此话题存在一定的争议，在理论上实有申论之必要。1一1犯罪附随性制裁制度的历史与现状连坐制度历史古远。据沈家本考证，《周礼》说：“令五家为比，使之相保”“相保相受，刑罚相共”。商鞅变法将连坐制度化。秦始皇时期，连坐达到了极致。中华法系的集大成者《唐律》规定：“诸谋反及大逆者，皆斩。父子年十六以上，皆绞。十五以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姐妹、若部曲、资财、田宅，并没官......伯叔、兄弟之子，并流三千里，不限籍之同异。”唐律的规定基本为后世所效仿，罪人谋反，只诛杀父子，其他连坐亲属只受非死之刑。1905年清朝正式废除连坐制。当前，作为一种正式的刑罚制度，连坐已不复存在。但是，作为一种隐性的惩罚措施，它仍以犯罪附随后果的形式广泛存在。犯罪附随后果是对有犯罪前科者及其家庭成员或亲属适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。犯罪附随后果包括涉己和涉他两类，前者针对犯罪人本人，后者针对犯罪人家庭成员或其亲属。犯罪附随后果涉及职业禁止（如禁止担任网格员）、利益剥夺（如取消低保待遇）、资格受限（如不予签发护照）等诸多方面。涉他性犯罪附随后果是对犯罪人以外的他人施加的惩罚，主要是对就业、入学和参军等资格的限制，其中最常见的就是政审考察。政审一般会考察被政审人的家庭成员及亲属等，如果有犯罪前科，则可能限制或剥夺被政审人的入学、就业、入伍、入党等权利或资格。中组部2021年《公务员录用考察办法（试行）》规定：“对于报考机要、国家安全等涉密职位的人员，一般应当考察家庭成员和主要社会关系的有关情况。”除了上述部门规章，有些行政规范性文件也会做出类似规定。家庭成员的犯罪前科可能会影响政法类机关的招考，甚至也可能影响普通机关公务员的录用。虽然大部分公务员一般岗位的录用并未明确规定家庭成员的犯罪前科会导致政审不合格，但是在政审环节考生需填写《考生情况登记表》，其中就可能包括家庭成员犯罪前科的相关信息。家庭成员的犯罪前科一旦被知晓，很可能影响考生的录用。民间所谓政审查三代的传言并非空穴来风。有过犯罪记录的人数量颇大，其家庭成员则更是一个庞大的群体。对如此巨大的群体权利进行限制或剥夺，其合理合法性都必须引起全社会的高度关注。可以肯定的是，有相当多不满25岁的青少年在入狱时还没有结婚生育，如果服刑结束，他们生儿育女，孩子从一出生开始就贴上犯罪人家属的标签，不仅会受世人的白眼，也会受到来自国家的歧视。总之，虽然当前连坐已经不再是一种正式的刑罚，但是涉他性犯罪附随后果其实和连坐没有本质区别。克罗齐说：“一切真历史都是当代史”，人们的历史观念受制于当下的生活，既往的历史也会对当下的观念有重要影响。1二1附随性制裁制度的性质归属与合法性困境子曰：“名不正则言不顺，言不顺则事不成。”对于具有连坐性质的犯罪附随制度，无论是保持、修正或者废除，首先是要对其性质与归属有清晰定位。犯罪附随后果是一种保安处分制度，它应该作为司法措施受制于罪刑法定原则，而当前的犯罪附随性制裁制度存在严重的合法性问题。立法法第11条规定：对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。根据刑法第54条规定，政治权利包括担任国家机关职务的权利。犯罪附随性制裁制度对于公务员录用资格的剥夺与限制恰是对这一政治权利的剥夺。然而，没有任何法律对此事项有过规定。各类部门规章、地方性法规、地方性行政规范性文件对于担任国家机关职务这种政治权利的剥夺缺乏法律根据。法律一直在缓慢地变化。2019年江苏省组织部发布的《2020年江苏省考试录用公务员报考指南》规定报考人员有下列情形的，即视为考察（政审）不合格——“有配偶、直系亲属被判处死刑、无期徒刑或有期徒刑（非缓刑期）且正在服刑，对本人有重大影响的旁系亲属被判处死刑、无期徒刑或十年以上徒刑且正在服刑，配偶、直系亲属或对本人有重大影响的旁系亲属被判处危害国家安全罪等情形，报考政法机关的；有配偶、直系亲属或对本人有重大影响的旁系亲属正被立案审查，有对本人有重大影响的旁系亲属被判处有期徒刑以上刑罚（非缓刑期）且正在服刑等情形，报考相关政法机关的。”但是2021年的报考指南则取消了该规定。对于犯罪附随性制裁制度，有关机关的态度也在逐渐发生变化。有人认为，多数意见认为应该保留犯罪附随性制裁制度，法律应该听从民意。姑且不论是否存在这种多数意见，但至少在政治哲学领域，多数并不代表着正确。如果一味地强调多数的正确性，那么就不可避免地导致“多数的暴政”。有人可能会以功利主义和社会契约论为多数即正确进行辩护。但是这种功利主义被后来的穆勒所修正，穆勒认为只有尊重个人的自由才会有最大的功利。无独有偶，社会契约论也经历了类似的修正。罗尔斯以无知之幕假说对社会契约论进行了修正，每个人在区分“公意”和“众意”时，都应把自己带入弱者的地位来想问题，不要动辄带入强人立场。1三1犯罪附随性制裁制度的理论根据与合理性危机犯罪附随性制裁制度的主要理论根据可能有三点：其一，基于一般预防的威慑犯罪，行为人在实施犯罪之前因为顾及连累家人而放弃犯罪；其二，基于人身危险性的特殊预防，犯罪人的家庭成员具有一定的人身危险性，如果进入关键部门，可能有实施贪腐渎职犯罪的危险；其三，维护特定职业的尊严，公务员代表着国家的形象，必须择优录取，家人有过犯罪前科可能玷污公职的纯洁性，不利于政府公信力的构建。上述三点理由是否合理，实有讨论的必要。（一）一般预防与重刑主义从表面上看，犯罪附随后果可以威慑犯罪，起到一般预防的作用。然而，重刑主义的威慑并不等同于一般预防。另外，一般预防理论本身也有冤枉无辜的可能。中国的法家是重刑主义的代表，法家主张轻罪重罚。轻罪用重刑，人们不敢去实施轻罪，就更不敢实施重罪，适用刑罚的目的是没有刑罚。然而，近代的一般预防理论并不赞同重刑主义。边沁的一般预防理论不赞同轻罪重刑，因为刑罚之恶不能超过犯罪之恶，多余的刑罚是多余的恶。重刑主义可能鼓励犯罪。此外，如果忽略罪责自负的原理，一般预防会有冤枉无辜的风险，可能出现替罪羊现象。假定某地发生了一起恐怖主义袭击，导致多人丧生、受伤，办案机关面临强大的压力要找到行凶者，民众也希望罪犯被绳之于法。如果办案机关找一个替罪羊，并让民众相信这个替罪羊就是罪犯，对其进行惩罚，民众的复仇感也就可以得到满足。按照边沁功利主义的逻辑，民众幸福的增加（或痛苦的减少）将超过无辜者的痛苦，所以利大于弊。功利主义者对此指责倒也不好直接反驳，不过他们认为这类案件应该很少发生。而且最后如果公众知悉真相，从而失去对司法的信任，这比当初威慑公众的社会效果要糟糕得多。从这个角度来说，这种做法本身就不符合功利主义。只要过程足够保密，民众蒙在鼓里，这似乎符合功利主义。但这种想法本身就让人非常不安，谁能保证自己不会成为那个替罪羊呢？需要说明的是，当代的一般预防理论，已经从以往的消极预防走向了积极预防，它不再将社会公众视为潜在的犯罪人，把他们纯粹作为恐吓的对象，而是将他们看成守法公民，通过对罪犯的惩罚来强化人们的守法意识。犯罪附随性制裁制度，这种缺乏道德合理性的法规范很难获得民众理性上真正的认同。（二）特殊预防与责任主义犯罪附随后果可以视为一种保安处分，它基于人身危险性，剥夺或限制行为人的相关权益，预防其犯罪。然而，人身危险理论不能彻底脱离责任主义，特殊预防也只是对犯罪人本人的预防，而不能连累家人。新社会防卫理论开始重视责任主义，认为责任与危险性并无矛盾，它们都是犯罪人人格的社会表达。除了犯罪附随连带制度，我国刑法所规定的其他保安处分，如果没有实施客观的不法行为，是不能对行为人的权益进行剥夺或限制的。在历史上，以人身危险性为根据的特殊预防理论因为脱离责任主义的约束曾导致极为可怖的后果。如果行为人没有实施任何行为，只是因为他的身份就可以对他的权益进行剥夺或限制。那么按照滑坡理论，因为某人的家人犯罪，政府也可对某人进行预防性的“治疗”或“教育”，避免其怀恨社会。特殊预防也有消极的特殊预防与积极的特殊预防之分，前者如永久性地剥夺犯罪人的再犯能力。后者则是让犯罪人积极改造，回归社会，自觉自愿地不再犯罪。然而犯罪附随后果的无节制适用严重影响了这种积极的特殊预防。如果说对于有过犯罪记录的人进行合理的职业限制在消极特殊预防方面还能找到依据，那么对于根本没有实施犯罪的人进行职业限制则无任何（消极或积极）特殊预防的必要。（三）职业关联与比例原则不少人认为公务员职位高人一等，因此必须优中选优，犯罪附随性制裁制度只是限制公民进入少数特殊行业，并没有对其职业自由构成根本性的剥夺。这种观点将特定职位视为特权岗位，这也就不可避免地会导致职业歧视。穆勒认为，如果一国之内所有的才俊都被吸纳进政府，政府本身的精神活力和进取之势迟早都会丧失。民众也会指望政府做好每一件事情，将一切临到自己头上的灾祸都视为国家的责任。这段话值得人们深思。除了职业自由，犯罪附随性制裁制度对于职业的限制也缺乏对职业关联性的考虑，没有遵循比例原则。比例原则即过度禁止原则，它包括三个方面：其一，手段与目的的适当性，国家采用的限制手段必须与其所欲追求的目的之间相适宜，即该措施应当是可以达到目的的；其二，手段的最小侵害，限制方式和手段对于该目的的达成是可实现预期目的的手段中最温和、侵害最小的；其三，手段的必要性，手段相对于相关法益具有均衡性和合比例性，存在关联性。然而，在犯罪附随性制裁制度中，对于犯罪人家庭成员的职业限制与剥夺没有任何关联性，完全背离了比例原则。首先，附随性制裁所要追究的目的是特定公职的纯洁性，然而禁止没有实施任何有违公共利益的犯罪人家庭成员进入特定的公职本身就与职务的公共性有冲突。其次，犯罪附随连带制度导致犯罪人的家庭成员终身无法从事特定公共职业，对其权利的侵害是巨大的，而且没有任何的救济手段，明显不符合手段的最小侵害原则。再次，犯罪附随连带制度也缺乏手段的必要均衡性，与所保护的法益没有任何的关联，属于不当联结。退一步讲，如果可以禁止犯罪人的家庭成员进入特定公职领域，那么是否也应该在家庭成员犯罪时，勒令特定行业的人员退出该行业呢？这显然是荒谬的。有人试图从连惠的角度寻找关联性，他们认为某些犯罪分子（如贪腐犯罪分子）的家人从犯罪分子身上获得了恩惠，自然也应该牵连。然而，这种观点忽略了刑法中的财产追缴和没收制度。另外，刑法还规定了罚金刑，对于犯罪人进行了严厉的经济制裁。另外需要说明的是，贪腐犯罪在犯罪总数中占比很少。大多数犯罪其实是由普通民众，甚至经济水平、文化水平偏低的人所实施的。总之，无论是从一般预防、特殊预防还是职业关联与比例原则，犯罪附随性制裁制度都缺乏合理性。1四1犯罪附随性制裁制度的处理对策犯罪附随性制裁制度既无合法性，也无合理性，应当慎重考虑该制度的废除问题。然而，对于一种存在多年的制度，彻底废除并非一朝一夕之事，不能毕其功于一役。大致说来，对于该制度，可以进行多环节分步骤的清理。（一）上游领域限缩犯罪当前，犯罪圈不断扩大，1997年刑法出台至今，历经多次修正，每次修正鲜有删废罪名，大多是增设新罪。积极刑法观的支持者主张不断增设轻罪是为了降低重罪的适用，但是由于犯罪随附后果的存在，使得积极刑法观的设想事与愿违，也很难摆脱重刑主义的指责，因此有必要接受消极刑法观的节制，对犯罪圈进行必要限缩。首先，在立法层面上，法定犯原则上初犯可不追究刑事责任。与自然犯相比，法定犯道义上的可谴责较小，其刑罚应远低于自然犯。理想的状况是将法定犯一律规定为轻罪，但是我国刑法对于法定犯的刑罚规定过重。为了限缩法定犯的重刑主义倾向，有必要在刑法总则中规定法定犯初犯可以不追究刑事责任。其次，在司法层面上可以基于能动司法的理念先行一步，对于法定犯中的法律认识错误，司法机关就可以初犯为由不予追究刑事责任。另外，还应当大力倡导司法人员积极作出对行为人有利的类推解释。（二）中游领域压缩前科前科制度属于犯罪附随后果的重要内容，因为前科制度的存在，也让犯罪附随性制裁制度有了存在的土壤。报告义务的存在让犯罪人回归社会困难重重，因此学界普遍认为应该建立轻罪前科消灭制度。取消犯罪附随性制裁制度，也就必须对前科制度进行必要的清理。首先，需要处理好前科报告与犯罪记录的关系问题。鉴于前科制度属于犯罪附随后果的一种，它还是应该与刑法保持一致，对于仅有犯罪记录，但未“受过刑事处罚的人”，无需履行前科报告义务。公安机关所出具的“无犯罪记录证明”应该改为“未受刑事处罚证明”。其次，需要处理好不履行前科报告义务的法律后果。刑法规定的前科报告制度并无法律后果，它应该视为一种法律建议，而非强制性的义务。犯罪人的前科报告义务不能推导出相关单位可以查询犯罪人受过刑事处罚的记录，很多单位要求求职者提供《无犯罪记录证明》并无法律依据。最后，对于免除前科报告义务的未成年人在就业、升学、入伍等方面不应该设置任何法律障碍，更不能连累未成年人现在和将来的家庭成员。各种部门规章、地方性法规和行政规范性文件都不能作为查询的依据。另外，对于免除前科报告义务的未成年人在行使劳动权、受教育权等方面，应当视为未受刑事处罚的人。（三）下游领域禁止查询对于犯罪附随性制裁制度，还应该按照个人信息保护法的规定严格限制对相关人员的犯罪记录进行查询。求职者家庭成员的犯罪记录自然是一种个人信息，很多单位对于相关人员犯罪记录信息的查询并不符合个人信息保护法的规定。首先对于求职者家庭成员犯罪记录的查询缺乏合法性。对于犯罪记录这种个人信息，查询者都必须遵循个人信息保护法第13条规定，部门规章和地方性法规都不能作为查询个人信息的依据，更不用说地方政府规章或行政规范性文件。在没有法律法规授权的情况下，公权力机关不能超越职权行事，考生在相关登记表格上也没有法定的义务告知单位家人是否犯罪。即便考生没有如实填写，也没有任何法律后果。其次是正当原则。正当原则既包括目的正当，也包括手段正当。对相关人员犯罪记录的查询往往以公共利益之名获得一种目的正当性。但是，公共利益范畴非常宽泛，并无清晰边界。如果不进行手段的限缩，那么公权力机关的任何个人信息处理行为都可以解释为具有正当性的目的。总之，在没有法律法规明确授权的情况下，对相关人员犯罪记录的查询本身在手段上就是不正当的。最后是必要和诚信原则。必要原则是比例原则在个人信息保护法的体现，它包括必要性、适当性和最小损害原则。为了牵连无辜他人，查询家人的犯罪记录，这显然不符合必要性原则。至于诚信原则要求信息处理者不能欺诈、胁迫和误导，不少单位要求求职者如实填写家庭成员有无犯罪记录，大多言之凿凿只是作为参考，而往往又会因此淘汰求职人员，这显然也未遵循诚信原则。11结语在有关犯罪附随连带制度讨论中，功利主义的视角并不必然要忽视个人自由，而社会契约论的视角则要我们区分自己的意见到底是基于个人私利形成的“众意”，还是基于理性形成的“公意”。更为重要的是，在犯罪人数不断激增的背景下，如果落下无知之幕，你或你的孩子能否保证就不降生在一个有犯罪人的家庭呢？不少实施犯罪的人本来都是社会的弱势群体，如果还对他们家人进行牵连，这是否会雪上加霜呢？世界充满着歧视，我们接受着他人歧视，但或多或少也对他人有所歧视。自然歧视无处不在，但法律不能纵容。法律既要听从民众的声音，又要超越民众的偏见。虽然法律不能强求民众放弃偏见，但是法律不能鼓励并助长歧视。法律的伟大之处在于它是超越个人情感的。法律的理性并非空中楼阁，虽然所有的理想都要接受现实的妥协，但如果没有可以对标的理想，苟且就是我们惟一的选择。人无法选择自己的父母，很多犯罪也与道德过错无关。更有甚者，子女有时还是父母犯罪的直接被害人。犯罪附随性制裁制度既无合法性，也无合理性。刑罚不是越重越好，当然也不能越轻越好，必须平衡惩罚犯罪和保障人权这两个价值。连坐制度早已扫进历史的垃圾桶，不能再借尸还魂，卷土重来。作为刑法学者，我们必须戒除对重刑主义的成瘾性依赖。“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”这一运动仍然方兴未艾。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

陈新宇清华大学法学院教授文章来源：“法治周末报”微信公众号。发布时间：2023年8月13日。在现实特定个案中，这三种维护的价值理念之间同样会出现一种广义的利益冲突，需要我们进行合理平衡。在最近热播的电视剧《不完美受害人》中，律师林阚（周迅饰）在一起强奸案的指控中凭借出色的专业能力为著名企业家成功（刘奕君饰）洗刷罪名，刑案最终被撤销。回过头来，成功准备委托林阚起诉对方侵害其名誉权，而林阚出于对本案中“不完美受害人”赵寻（林允饰）遭遇的同情，决定转而代理因为遭受“人肉”、网暴而自杀未遂的赵寻应诉。正是在这种情境下，林阚与成功之间有一场对话：成功：林阚，你不会不知道利益冲突吧？同一桩案子的关联诉讼，吃完被告吃原告，而且是一个没钱的原告。你图什么呀？你为她做代理，就不能继续做我的律师了。你真的会拒绝我的委托吗？林阚：是啊。成功：可你这样做，就违反了律师的执业纪律和职业道德，一定会损坏我的利益，我一定不会同意，你也一定拿不到我的豁免函，而且我一定会到律协投诉你，你会受到处罚，付出相应的代价。林阚：成董您说的一点都没有错。同一件诉讼案件，刚开始为刑事诉讼程序的一方代理，之后又为民事诉讼程序中的另外一方代理，违反了律师法和《律师执业行为规范》，但是如果我不是律师了，是一个公民，就不违反利冲原则了。”111从律师代理到公民代理对话中成功和林阚都谈到律师职业伦理中的一项重要原则：利益冲突。在律师与委托人关系中，律师需要忠诚于自己的委托人，为委托人的利益服务，为了实现此目标法律预先设定了相应的禁止性规范。在强奸罪的刑事诉讼中，成功是林阚的委托人，而在成功起诉赵寻侵犯名誉权（以及后来赵寻起诉成功性骚扰）的民事诉讼中，赵寻则是林阚的委托人，显然在同一或者关联案件中，林阚的两个委托人之间的诉求是针锋相对的，其对原告利益尽责意味着对被告不利，反之亦然，因此律师存在着伦理困境，无法真正履行自己职责，这也是成功认为林阚拒绝其委托转而为赵寻代理，乃违反律师执业纪律和职业道德的行径，扬言要到律协投诉的原因。林阚则以注销律师执业证书，转而以公民代理的方式来规避职业伦理的问责。应该说，《不完美受害人》的编剧在剧情的设计上可谓煞费苦心，林阚不惜放弃已经是顶尖律所权益合伙人的律师身份，转而以无偿的公民代理形式无疑提升了行为的道义性，彰显了人格光辉，也感动、激励了尚在病床上的赵寻，这些细节都折射出法律所代表的正义精神。121律师代理与公民代理之别上述剧情中具体的法律依据是律师法第三十九条，“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务”。类似的规定还有属于行业规范的《律师职业道德和执业纪律规范》第二十八条第一款、《律师执业行为规范（试行）》第五十一条第一项等。可进一步思考的问题是：公民代理与律师代理有何区别？通过以公民身份代理从字面意义上来规避上述禁止律师进行双方代理的规则，真的就像林阚所说的“不违反利（益）冲（突）原则”了吗？我国的刑事、民事、行政三大诉讼法皆允许公民担任诉讼代理人（刑事诉讼中称为辩护人），但与律师代理定位不同，律师代理乃法律职业型，主要按照市场规律办事，公民代理乃非职业型，主要体现社会互助精神。具体而言，其一，律师是法定首选的代理人，公民代理则有一定的资格或条件要求。以民事诉讼法第五十八条为例，“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”。在本剧中，林阚为赵寻做公民代理，她不是赵寻的近亲属或者工作人员，因此只能通过赵寻的社区、单位以及有关社会团体推荐这一途径，尽管在实践中不是难事，但并非赵寻简单地签一代理授权协议即可。其二，律师在诉讼中享有某些专属权利，这主要是在刑事诉讼中。例如，刑事诉讼法第三十四条“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人”，第三十九条“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”等。上述规定在很大程度上可以解释林阚在决定为林寻进行公民代理后，为何不是立即注销律师职业证书，而是仍以律师身份为一起家暴反杀案的犯罪嫌疑人米芒成功进行无罪辩护后，才到司法行政机关办理相关手续。在此期间，在其原律所主任任正已经为成功代理的情况下，依据“在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人”（《律师执业行为规范（试行）》第五十一条第五项）的规定，她将自己的律师执业证转到其他律所。其三，律师允许收费，公民代理则不允许收取报酬。例如，《浙江省高级人民法院关于民事行政诉讼公民代理审查备案的若干意见》第四条“有下列情形之一的，不得担任公民代理人：……（六）收取报酬的”。类似的规定，还可见《重庆市高级人民法院关于公民代理民事诉讼若干问题的规定》等。131一种不完美的解决矛盾方式作为著名律师的林阚，以公民代理之名给予了赵寻高超的专业帮助之实。她通过合法方式提出延期审理的方式，守得云开见月明，等来了两个重要结果，一个是首次确立了性骚扰认定标准的民法典的实施，一个是见证赵寻被性骚扰的关键证人尹声愿意出庭作证（家暴反杀案中的米芒是尹声一直关心的前女友）。条件终于成熟，案件开庭，最终林阚帮助赵寻打赢了这场世人瞩目的性骚扰案件的民事诉讼。但我们也要看到，这种规避的背后，不可避免地破坏了律师与原委托人的关系，损害原委托人的利益。正如美国律师劳伦斯·J·福克斯所讲，“你先前的律师可能会成为你最危险的敌人”。林阚的转换门庭，带来的是原来信任关系的丧失和律师保密原则的破坏。林阚知道成功的隐私，她寻觅尹声这位重要证人，正是源自原先代理案件中的发现，因此，即便说后来的性骚扰案与最初的强奸案并非“同一案件”，仍不可否认两者之间有实质联系。同时，根据《律师执业管理办法》第二十三条的规定，“因本人不再从事律师职业申请注销的”人员，“重新申请律师执业的，按照本办法规定的程序申请律师执业”，对于林阚这样的优秀法律人而言，重新回归律师职场，并非难事。刻薄一些讲，这种从律师——公民——律师的过程，律师本人可能是名利双收，但对于整个律师职业和司法制度而言，则是相关伦理原则的颠覆，未必是件好事。依据我国律师法第二条第二款，“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”，在现实特定个案中，这三种维护的价值理念之间同样会出现一种广义的利益冲突，需要我们进行合理平衡。更进一步而言，法律可能是我们解决这个不完美世界的矛盾的一种不完美的方式。当然，影视作品与现实之间存在差异，借用王国维先生关于哲学的评价，“大都可爱者不可信，可信者不可爱”，我们未必需要代入感太强，未必非得以“理中客”的立场进行分析，更无需为此沾沾自喜。公允而言，无论剧情、演技还是时代性，《不完美受害人》都是一部优秀的法律类影视作品。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

赵宏中国政法大学法学院教授文章来源：“海上法学院”微信公众号，原文刊载于《上海法治报》2023年8月4日B7版“学者评论”。发布时间：2023年8月6日。近日陕西咸阳一中学生在办理转学手续时，多次被校方拒收，其父联系教育部门后方被告知，原因是该学生在公安系统中留有违法记录。记录显示，该生曾因坐副驾驶位置未系安全带而被交警予以警告处罚。尽管查证后发现这一“案底”纯属乌龙，但该学生在消除违法记录时仍旧面临重重阻力。此事亦从侧面表明，即便是交通违法记录，同样会严重影响当事人的工作和生活。有关刑罚连带性效果的讨论此前在刑法领域已持续相当时间，学界普遍认为我国刑罚的连带性后果太重，无论受刑人员所犯之罪是轻是重，犯罪标签都会对其未来的职业和生活产生严重影响，尤其是刑法中的前科报告义务，为前科者重新回归社会设置了难以逾越的障碍。更与现代法治精神相悖的还有因犯罪殃及亲属的“株连”政策，例如直系亲属或近亲属有过犯罪记录，孩子想考公或参军就几无可能，甚至有的地方连孩子上中小学都要家长提供“无犯罪记录证明”。与犯罪标签一样，违法记录同样会严重影响违法行为人的未来生活，甚至同样会殃及家人亲属。例如，在警校招生和征兵政审中，若受过治安处罚，就会与受过刑事处罚一样被认定为不合格。实践中，当事人因吸毒、嫖娼等违法行为被行政处罚的记录，同样会在公安机关留存，且影响今后的就业、职务晋升、工资调整、评优评先。又随个人征信制度的推进，违法记录甚至会如犯罪标签一样影响违法者家人未来的入学和就业。由犯罪标签和违法记录所代表的前科制度无异于古代墨刑制度的延续，即通过在违法犯罪人脸上刻字，使其留下终身无法抹去的耻辱记号。但这种惩罚方式不仅与现代法治对个人尊严的维护完全相悖，也将违法行为人永久地推向了社会的对立面，并彻底剥夺了其改过自新的机会。而“一人违法、全家受限”的株连做法更是与罪责自负、无罪不罚的法治理念背道而驰，其代表的正是现代法治所要反对的重刑主义以及把个人作为犯罪预防的纯粹工具的功利主义观念。因为认识到刑罚连带后果过重且与现代法治精神相悖，刑法已开始调试修改。2011年《刑法修正案（八）》免除了未成年人的前科报告义务；2021年公安部颁布的《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》亦明确，“除人民法院生效裁判文书确认有罪外，其他情况均应视为无罪”。这不仅意味着各省不能再自行规定犯罪记录查询，也意味着违法行为不能被记录在公安机关出示的无犯罪记录证明中。还有更多学者提出，对诸如醉驾这种轻罪，可以设立附条件的记录清除制度，即当事人在刑罚结束几年内未再犯的，记录就可以彻底消除。刑法领域对于消除犯罪记录的努力虽与现代法治的要求尚有距离，但至少已走在解决问题的道路上。相比犯罪，行政违法行为无论是社会危害性和道德可责性都更小，如果让行为人仅因违法记录余生都饱受就业歧视和社会嫌恶，甚至殃及家人亲属，同样严重违背过罚相当原则，亦不符合处罚与教育相结合的原则。任何惩罚都应在报复之余兼具教育性，如果惩罚的目的纯粹只是超出违法行为可责性的严苛报复，那么后果就只能促使受罚者意识到回归社会无望而自暴自弃。正如刑法学者建议的轻罪记录消除制度，行政处罚领域也完全应该施行违法记录消除制度：只要违法行为人在一年或者更短的时间内没有再犯，其违法记录就应被执法机关彻底删除。与此相应，将违法记录留存在户籍或档案等对个人未来发展具有决定性影响的文件中时，也应与上述违法记录消除制度相吻合，即唯有特别法基于特别预防的特殊必要性而例外授权的前提下，才允许违法记录被纳入此类文件。至于如咸阳学生此类乌龙的违法记录，在当事人提出更改申请后，行政机关更有义务积极纠正错误；若行政机关未履行上述义务，当事人完全可通过行政复议或行政诉讼的方式获得救济。法治的核心在于维护每个人的尊严，其中同样包含违法犯罪者的人格尊严。因此，不过度惩罚报复，不将个人作为纯粹的预防和威慑工具，不株连无辜者，都是现代法治应谨守的诫命。既然轻罪标签都应撕去，行政违法记录更应在符合法定条件时及时消除，由此才不会让违法者终生背负难以承受之重。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

何兵中国政法大学法学院教授中国案例法学研究会副会长文章来源：《法学研究》2005年第4期。编者按中国构建现代司法制度的努力已逾百年，尚未有圆满收成，问题症结何在？早在2005年，何兵教授在《法学研究》撰文分析，改革者未能妥善处理法官职业化与司法民主化之间的关系，实是要害所在。何老师认为，法官职业化会导致法官官僚化，若不辅以民主和开放，不伴以公民有序的司法参与，则封闭的法律人共同体很可能变成渔利共同体。蓟门决策特推送原文，以飨读者。1998年1月，《南方周末》刊发了《复转军人进法院》一文，对国家把大量复转军人安置为职业法官一事提出疑问。文章借用一个巧喻说明法官职业化的道理：为什么安排复转军人进法院，而不安排他们进医院呢？文末点明主题：复转军人不应当成为法官，除非他们从前受过系统的法律教育，并且符合法官任职的其它要求。该文的观点无可非议，即复转军人不能直接转任职业法官，但文章的题目“复转军人进法院”尚待斟酌。如果没有专业知识的复转军人不能进法院，为何同样没有专业知识的人民陪审员，却可以堂而皇之地坐在法庭上审案？复转军人固然不能直接转任“职业法官”，却可以进法院充当非职业性的“陪审员”。这貌似枝节问题，实则涉及原则问题——法官职业化与司法民主化之间的关系。复转军人不能转任职业法官，议论的是“法官职业化”；而人民群众进法院，议论的是“司法民主化”。法官职业化并不排斥司法民主化。相反，两者应当齐头并进。从清末设置大理院至今，我国构造现代司法制度的努力已近百年，尚未有圆满的收成。其间固有其政治、历史原因，但从改革的技术性角度而言，改革者一直未能妥善处理法官职业化与司法民主化之间的关系，实是要害所在。1一1清末与民国：法官职业化的努力及其结局“法律人职业化”并非时代新命题。清末，沈家本们就是本着法官职业化的模式，来构建大理院的。宣统元年12月28日，《法院编制法》及所附的《法官考试任用暂行章程》、《司法区域分划暂行章程》颁布实行，确定了法官以考试作为主要选任方式。法部在宣统元年制定了《补订高等以下各级审判厅试办章程》。其中第3条“用人”一项规定：“内外审判检察各厅，属于本部直辖所有。一切官员请、简、奏补、委用之权均应归宿本部，以与各行政官区别。京师即已实行，各省自应一律照办。高等审判厅厅丞、高等检察厅检察长由本部择员预保，临时请简，各督抚亦得就近遴选或指调部员先行咨部派署，不得迳行请简；推事、检察官各员由督抚督同按察使或提法使认真遴选品秩相当之员或专门法政毕业者或旧系法曹出身者或曾任正印各官者或曾历充刑幕者抑或指派部员，俱咨部先行派署。典簿、主簿、所官、录事各员由督抚饬按擦使或提法使认真考试，现任候补各员及刑幕人等拔取资格程度相当者分别咨部派署委用。”据此，法官录用不仅有职业化的要求，而且审检各厅“一切官员”委用由中央法部直接管领，以确保司法之独立性——类似于今日所呼吁的“垂直领导”。通过考试制度及中央人事控制，清末民初，国家成功地把法政人——今谓之法律人——推向各级审判衙门，这是我国法官职业化的初步。据程燎原研究，至1911年，在各省各级审判厅中，大量的留学法政科毕业生和国内法政科毕业生充当推事和检察官，有些还担任了厅丞、庭长、检察长之职，法政人主控了中央和地方审判衙门。程燎原认为，这是中国法律家阶层或所谓“法律人”形成的起点，也是中国的法政人主控各级地方审判厅的开端。另据黄源盛统计，从1912年到1927年10月大理院被撤销为止，大理院历任院长和推事共计79人，其中69人的学历背景已经清楚。这69人中，留学日本法政学校的是43人，毕业于美国、英国各大学法律专业的分别是5人和4人，出身京师新式法政学堂的是9人，旧式科举出身的仅为4人。制度层面有职业化的要求，实践层面上确实是大量的职业法官占据司法要津，但收效究竟如何？资料表明，对此毁誉参半。据梁启超1924年的说法：“十年来国家机关之举措，无一不令人气尽。稍足以系中外之望者，司法界而已。”1927年《法律评论》的一篇评论也称：“民国肇始，十有六年，政治则萎靡窳败，教育则摧残停顿，军政则纪律荡然。言及国是，几无一不令人悲观。其差强人意、稍足系中外之望者，其惟我司法界。”另从时任教育部佥事的鲁迅，状告章士钊任总长的教育部，得以胜诉等个案来看，当时的司法不乏出色表现。但是即便如此，时人的评价也很有保留——“差强人意”，其原因在于事物还有另一面。以下是几位旧司法人员的经历：杨绛先生在《回忆我的父亲》一文中，给我们描绘了她的父亲杨荫杭——一位高级司法官员，一位自称“民主法治的疯骑士”的法治理想主义者——的真实际遇：父亲在浙江省高等审判厅长任内，因为要判处一杀人恶霸死刑，与省长和督军顶牛，双方僵持不下。省长到袁世凯处告御状，称父亲“顽固不灵，难与共事”。袁虽然亲笔批示“此是好人”，却仍然将父亲调离浙江，杀人恶霸被关了几年后释放出去，此事发生在1915年前后。后父亲在北京任检察长期间，又因扣押交通部总长许世英并不许保释一事，得罪权要。据说，那一夜电话没有停，都是上级打来的。第二天，他就被停职了。国务会议认为许没有犯罪的证据，反要追究检察长杨荫杭的责任。1919年，他没等辞职照准，就回到苏州当律师。苏州法院有个“诗酒糊涂”的法官，开庭带着一把小茶壶，壶里是酒。父亲与他的好友合写了一个呈文给当时的司法总长（父亲从前的同学或朋友）。过些时，地方法院调来一个新院长。有人说，这人在美国坐过牢。父亲说：“坐牢的也许是政治犯——爱国志士。”可是经调查证实，那人是因伪造支票而犯罪的。我记得父亲长叹一声，没话可说。在贪污腐败势力前面，我父亲始终是个失败者。另一位北洋时期的司法官员回忆道，1919年——也就是北京的杨荫杭检察长辞职的那一年，湖北督军王占元，因不满湖北高等审判厅的判决，遂一面派军法处长陈汉卿代该厅长，一面派兵迫审判厅长交印。厅长不敢私下授受，逃往南京转赴北京司法部请示。该部不敢抗拒，只得请王另选一人，由法部委任为审判厅长了事。北洋时期司法劣迹目前可以察知的，还有山西高等审判厅厅丞谢武恒，他违法用人，滥竽充数，蒙蔽舞弊。《申报》记者批评道：“审判厅之腐败，岂独山西然哉。东南号称开通之地，我闻内容种种之腐败，有甚于山西者矣。呜呼，司法前途。”湖北省沙市商埠地方审检厅各法官，酒食徵逐，淫博无度。宁波地方审判厅厅长与同级检察厅厅长侵吞公款、废弛职务、放浪招摇、庇护私人，以至舆论震惊：“天下竟有如是之法官。”1911年夏，法部亦言：“各省城商埠审检各厅甫告开庭，纷纷被人指责，认为司法先不守法，独立先不自立。而且征诸见闻，毁多于誉。此皆为法官之耻。因此，法部告诫各省法官，切不可滥法枉法。否则，必受惩戒。”媒体对于司法的批评，可能过于偏激，以点概面，但法部公文自认，法官“纷纷被人指责”、“征诸见闻、毁多于誉”，这应当非法部对法官群体的自诬。人民对司法“毁多于誉”，是法部“征诸见闻”后的结论。以上是北洋时期司法的另一面，那么，民国时期的景象又如何？先看司法行政。据一位熟悉内幕并且参与内幕的法官说：1937年以前，司法院会计长朱干卿等三人，合伙利用司法经费，囤积居奇，放高利贷，被时人讥为“三猪为患”。司法行政改隶行政院后，三朱仍然契合。1945年抗战胜利还都南京时，司法院通过虚造旅杂费的方法，贪污公款，大家分赃。特任50万元，简任30万元，等等。司法院不仅贪污公行，而且派系林立。据称有所谓茅派（秘书长茅祖权等），张派（简任推事张九维等），朱派（会计长朱干卿等），潘派（首席参事潘某等），大小姐派（居正的大女儿等）。各找靠山，借以保位并升迁。1944年，行政法院每个评事受理案件不到12件，为免贻笑中外，虚报成绩，将数字改为每个评事每月平均受理案件12件。司法预算独立、司法行政独立是当今学界和司法界共同力推的司法改革方案之一，但民国的实践证明，如果没有配套制度，这些并不能带来地方司法的独立，反而带来了中央司法行政机关的腐败。结局是，地方司法既不能独立于地方行政，也不能独立于中央行政，真可谓“剪不断，理还乱”。再来看审判独立。1934年夏，时任外交、司法行政两部部长的罗文干，因为反对国民党插手司法，被解除司法行政部长职务，以居正作为过渡，同年冬换成CC系的王用宾为部长，此后CC系对司法长驱直入，很快完成对司法的渗透。从个案处理来看，时任湖北南郡地方法院院长回忆说，抗战期间，枝江县长因不满法院判决，竟决议派县自卫队包围法院。后来虽然没有派兵包围，但法院院长在兵丁们的“陪伴”下，去案发地重新处理此事。制度层面上，无论北洋时期还是国民政府时期，审判官员由中央任免，但实践层面上，湖北督军一怒，审判厅长逃之夭夭。地方县长一怒，竟然决议派兵包围法院，审判独立实在不过是徒托空言。既然追求正义不仅危险而且无益，法官们与社会同流合污，当然就是最明智的选择。成都地方法院院长、重庆地方法院推事等，不顾法官辞职两年内不得当律师的规定，辞了推事职务就当起了“黑律师”。因为法院熟人多，和地方权要关系好，很能捞钱。杨州地方法院院长辞职后，跑到重庆当律师，对当事人敲诈勒索，心狠手辣。1946年，他又歇律师业，拿出一笔款子跑到南京司法行政部，捞了个甘肃高等法院院长的高位。有些法官不仅经济上腐败，而且精神上堕落。一些职业法官，卖身求荣，依附于国民党，组成特种刑事法庭，在“依法审判”的假面下，对革命党滥施刑罚。当然，也有一些北洋出身的老职业法官，具有独立的品格，对国民党一党专政形成掣肘。国民政府时期的司法，并非通篇皆墨，也有若干亮点。武汉国民政府司法部针对北洋政府司法腐败，提出了“司法革命化”、“打倒法妖派”、“打倒赃官墨吏”口号，举办法官考试，整改审检机构，实行“三级两审制”，等等，不满一年即略有成效。据回忆者称，当时江西司法有了一些新气象，风纪比过去严肃，审、检之间或上下级之间能合作共事，而非互相倾轧，诉讼效率提高，当事人免受讼累。但这些改革因为政局动荡，最终昙花一现。这一段史料值得注意的是：一、改革者以“司法革命化”、“铲除赃官墨吏”为口号，说明北洋时期的司法职业化努力实效不彰，否则人们不会空穴来风，喊出这些口号。二、司法职业化的努力，可以在一定时期和一定范围内收到成效。三、司法无法回避政治，改革者如果不聚集足够的政治力量，政治风波一旦激荡，改革成果也就昙花一现。杨荫杭先生的际遇，具有标本意义。作为职业法官，他为独立审判所作的努力以及最终“长叹一声，无话可说”的悲壮一幕，值得今人掩卷长思。他是个有理想、有素质、有魄力、有原则的好法官，他是旧式法官队伍的杰出代表。他有着留日留美的学术背景，他不仅信奉而且一直努力坚持着审判独立，他不仅是个愿意为民请命的好法官，而且是一个“朝庭有人”的硬法官。他位居要津，先后出任江苏、浙江省高等审判厅长、京师高等检察长，他和司法总长是同学或朋友，袁世凯承认“此是好人”，他的关系可谓“通天”。作为个体的法官，他最具有独立审判的条件并一直为之奋斗，但他最终对旧司法只能“长叹一声，无话可说”。为了杀恶霸，他和他的继任前仆后继，但最终没有杀成；他铁了心要惩办贪官，但贪官关押了一夜就被放了，自己还被迫辞了官；他成功地策划并搞掉了一个“诗酒糊涂”的地方法官，结果“前脚赶走狼，后脚迎来虎”，新任院长竟有犯罪前科！这真是一个让人啼笑皆非的结局，但这一结局恰恰是职业法官们追求独立审判梦想破灭的真实写照。它给今人的启示是，在真实的社会利害较量过程中，在与形形色色的利益团体进行权力和利益争夺的过程中，法官和学术界是一个弱势群体，仅凭他们自身的努力，无法完成审判权独立行使的使命，审判权独立行使必须寻找并借助更为坚实的力量源泉，否则他们的命运只能像杨绛先生最后所总结的：“在贪污腐败的势力前面，我父亲始终是个失败者。”1二1人民群众进法院：建国初期的司法民主化尝试按照延安时期共产党人对民主的理解，民主必须是各方面的，是政治上的、军事上的、经济上的……一切都需要民主。毛泽东1944年6月答中外记者问时强调：“中国的缺点就是缺乏民主，应在所有领域贯彻民主。”按照这样的政治路线，建国以后，在司法领域贯彻人民民主，就是理所当然的——法院必须让人民当家作主。为了从组织上保证司法的人民性，共产党从骨干干部、积极分子、转业军人以及革命群众中选任人民审判员，此外，还从普通群众中，选任了20余万人民陪审员。时任最高法院院长的董必武相信：“只要我们面向群众，依靠群众，那么我们不仅不会感觉到司法干部来源的枯竭，相反倒会使我们获得丰富的干部源泉，并更加纯化我们的司法机关。”人民政权建立之初，对旧司法人员并非一棍子打死。由于司法干部紧缺，普通群众不懂法律，人民政权通过甄别，保留了一批旧司法人员。1952年有6000名，占法院人员总数28000的22％。人民政权试图对这些职业法官进行改造，使其向人民靠拢。当时，对改造能否成功颇有疑问。董必武代表最高法院表态说：“我们认为是一定可以改造的。世界上的事物本身即在不断地改变中，人也是一样，不改变的人，是没有的。”如果改造确实成功，也许当时就会实现法官职业化与司法民主化的一定融合，但后来的历史表明，改造结果让人民政权很失望。据报，他们存在着浓厚的旧法观点，在业务上沿习着孤立办案、手续繁琐、刁难群众等衙门作风，甚至颠倒黑白，错判案件，严重地影响了人民司法机关同人民群众的联系。浙江省法院设在民生路，群众说：“民生路法院是伪高等法院！”四川有一个县的农民说该县法院是“地主法院，不是人民法院”。老百姓说：“在国民党当政时打官司要钱多，在共产党掌权时打官司要寿长。”董必武在一篇文章中说：“从各地报告看来，这些旧司法人员受到批评者多，受到锻炼者少，他们的表现一般是没有立场或者是反动立场，不但不能很好地为人民服务，甚至包庇与帮助反革命分子残害人民；在作风上则是严重地脱离群众，只会‘坐堂问案’，写些冗长陈腐的判决。而对人民群众的利益和党与人民政府的政策则根本不关心，相反还到处散布反动的旧法观点，起着很不好的影响。加以我们有些老干部在这一问题上思想不明确，意志不坚定，错误地认为他们懂‘业务’，有‘经验’，因而在工作上不仅信任甚至依靠他们，并要新、老干部虚心向他们学习，要他们带徒弟，作了他们的俘虏。甚至不少老干部堕落蜕化，贪赃枉法，违法乱纪，致使我们在政治上与工作上遭受严重的损失。现在必须解决这个问题。”董老的这段话，折射出这些残存的职业法官与人民司法之间的冲突。冲突的第一点在于：司法是否要有立场？“没有立场”在旧法人员看来，是职业法官必须固守的职业道德——价值中立。而在董老看来，法官必然有其立场，“没有立场或者是反动立场”就是与人民对立。司法如果“对人民群众的利益和党与人民政府的政策则根本不关心”，就“不能很好地为人民服务”。它反映的是司法的严格规则主义与司法的政策导向之间的冲突。冲突的第二点在于旧法人员“只会坐堂问案”。旧法人员习惯于“坐堂问案”，在他们看来，这是“司法的消极性”的必然要求；在董必武看来，其与人民司法“田间地头办案”、“为人民当家作主”式的办案风格格格不入。它反映了旧式法官的“辩论主义”办案风格与人民司法“职权主义”办案风格之间的冲突。冲突的第三点在于旧法人员“写些冗长陈腐的判决”。按照现代理念，“写些冗长陈腐的判决”有时是必要的——判决必须析理，但如果无视案件难易程度，一味作成八股式的判决，就会造成论累。我国近年来司法改革过程中，程序正义诉求不时演变为形式正义的比拚。法院的判决越来越长，判决书质量的评比有时演变成长短的较量。“冗长陈腐的判决”陈渣再起，司法理性主义蜕变成司法形式主义。以上的冲突表现为职业法官的司法理念与人民政权司法理念的冲突，其背后则是职业法官的职业理念与大众需求不相吻合。让人民政权感到极其危险的是，人民政权希望进入法院的人民大众改造职业法官，而职业法官则“到处散布反动的旧法观点，起着很不好的影响”，试图改变“人民法官”！一些立场不坚定的人民法官“作了他们的俘虏。甚至不少老干部堕落蜕化，贪赃枉法，违法乱纪，致使我们在政治上与工作上遭受严重的损失。”冲突的结果是惨烈的，旧法人员几乎全部被淘汰出局，成了旧政权的殉葬品。当死守着旧法观念的职业法官黯然退出历史舞台之际，历史翻开了新的一页，法官的职业化完全让位于法官的大众化——人民群众进法院。中国司法职业化的第一次努力，至此以失败而告终。人民群众进法院，是试图用“换血”的方法，解决职业法官的官僚腐败问题，即用“人民”这一新鲜血液，替代职业官僚，一如毛泽东常说的“吐故纳新”。董必武将人民法官的坠落归因于旧式职业法官的误导，而其实，“人民”一旦成为“职业官员”，本身就必然有官僚化的趋向。为此，如何防止进入官场的人民官僚化，防止这些新生力量成为新生官僚和新生贵族，就成了人民政权最大的难题。对此，毛泽东早有远虑。1945年7月，在回答民主人士黄炎培如何解决一个国家“其兴也勃焉，其亡也忽焉”的历史周期率问题时，毛泽东指出：“我们已经找到新路，我们能跳出历史周期率。这条新路就是民主。只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈；只有人人起来负责，才不会人亡政息。”但后来的事实表明，人民民主确实未能制度化、法律化，未能落到实处，掌握政权的人民群众很快呈现官僚化趋势——“不少老干部堕落蜕化，贪赃枉法，违法乱纪，致使我们在政治上与工作上遭受严重的损失”。看来，黄炎培并非杞人忧天。针对新出现的官僚主义，毛泽东于1953年1月5日发出“反对官僚主义、命令主义和违法乱纪”的党内指示，告诫各级干部：官僚主义和命令主义在我们的党和政府，不但在目前是一个大问题，就是在一个很长的时期内还将是一个大问题。就其社会根源来说，这是反动统治阶级对待人民的反动作风（反人民的作风，国民党的作风）的残余在我们党和政府内的反映的问题。请你们在1953年结合整党建党及其它工作，从处理人民来信入手，检查一次官僚主义、命令主义和违法乱纪分子的情况，并向他们展开坚决的斗争。凡典型的官僚主义、命令主义和违法乱纪的事例，应在报纸上广为揭发。其违法情形严重者必须给以法律的制裁，如是党员必须执行党纪。各级党委应有决心将为群众所痛恨的违法乱纪分子加以惩处和清除出党政组织，最严重者应处极刑，以平民愤，并借以教育干部和人民群众。人民政权与官僚主义的这场斗争，也可以看作是人民政权防止官员职业化后，演变为职业官僚的斗争。毛泽东在文章中简单地将官僚腐败视作“反动作风”的残余在人民政权中的反映。虽然他看出，在很长的时期内这将是一个大问题，但他并没有提出制度化的方案，而是要求从处理人民来信入手，检查一次官僚主义……由于民主未能制度化、法律化，执政党应对官僚主义的重要手段是思想斗争、路线斗争和群众运动。思想斗争是试图通过不断的教育，来纯化官僚团体的思想意识形态。路线斗争是试图通过政治上、组织上的一致性，保证上级路线、方针、政策得到贯彻执行。群众运动则是在权力系统内部监督失灵的情况下，希望借助无规则的民主，来达到控制官僚的目的。由于民主未能制度化、法律化，最终导致文化大革命的发生。人民司法及其蕴涵的民主思想，一并淹没于革命的滚滚洪流之中。文革以后，邓小平沉痛地总结道：“必须使民主制度化、法律化”。由于民主未能制度化、法律化，建国初期司法民主化的第一次努力，也以失败告终。1三1法官职业化：第二次努力与困境文革以后，我国开始恢复和重建司法制度。1978年宪法第43条规定：“人民法院审判案件，依照法律的规定实行群众代表陪审的制度。”1979年颁布的人民法院组织法和刑事诉讼法规定，人民法院一审合议庭应该由审判员和陪审员共同组成。这意味着，凡由合议庭审理的一审案件，都必须有人民陪审员参加。从人民陪审制具有民主意义来看，此时的制度规定还保留有司法民主的内容。但随后，1982年宪法删除了人民陪审制的内容。1983年，人大常委会发布《关于修改

文章来源：新华社《半月谈》2023年第14期（记者：王阳）。发布时间：2023年8月14日。长期以来，各地法院特别是基层法院把案件的低发回重审率、改判率（简称“改发率”）作为评价法院、法官审理案件质量的重要指标，相关统计一定程度上可衡量法院审判工作质效，促使二审法院慎重改判、严格发回。但据业内人士反映，近年来受制于内部考核评价设计，有的地方法院为“改发率”提前人为设定目标值，过度追求超低“改发率”，导致“该改发的不改发”，削弱了监督纠错的作用。111一些地方法院陷入“改发率”竞争全国人大代表张巧良和山东省政协委员、山东京鲁律师事务所主任郝纪勇等较为关注地方法院“改发率”相关问题。他们认为，案件“改发率”低，充分反映法院审判质量在提升，但超低“改发率”与一些地方法院管理不合理有关。过度追求低“改发率”，甚至提出“零改发率”。不少地方将改发率作为评价法官审理案件质量的重要指标之一。据某省高院“全省中级法院执法办案评价实施办法”，一审判决案件“改发率”及生效案件“改发率”虽然只占18分，却是“审判案件‘质’的核心评价指标”。东部某地中院官网去年发布的当地法院案件改发情况调研报告称，上诉案件“改发率”远高于省高院确定的低于10%的目标值，“审判质量指标并不理想”。上海中问律师事务所主任陈志伟说，这说明一些地方法院确实存在“改发率”考核，也存在预设“改发率”的现象。郝纪勇说，一些地方法院为获得考核好评，提升工作成绩，专注“改发率”竞争，有的不顾实际，层层加码。个别县一级法院近年甚至提出“零改发率”的工作目标。二审判前沟通，影响案件改发。半月谈记者了解到，对于疑难复杂案件或者批量案件等有较大概率影响“改发率”的案件，一审法院在判案前可能会向二审法院请示汇报。这就造成应该由一审法官独立裁判的案件，某种程度上变成由两级法官共同参与审理。张巧良反映，有的地方要求二审法院改发案件前需要与一审法院进行判前沟通，有的地方要求业务庭庭长、审判长、分管院领导参与判前沟通，这可能对二审法官的独立判断造成干扰。繁琐的改发程序让法官“望而却步”。多名法官介绍，一审法院对改发意见有异议的，原则上二审法院需提交法庭员额法官会议或专业法官会议讨论；改发案件要经过法院院长或者副院长批准。二审法官改发案件要层层通关、说服领导，其间可能受到责问和质疑，需承担巨大压力，这会降低二审法官改发问题案件的积极性。121过度追求低“改发率”，偏离初衷受访法官、律师等认为，“改发率”考核的初衷是督促一审法官更慎重办案，但地方法院如果片面将“改发率”从统计指标变成“预设”指标，将产生不良影响。业内人士表示，按照诉讼制度规定，二审法院对一审法院的案件审理和裁判担负指导和监督职责，二审法院监督指导职责是案件裁判结果公平正当的审级保障。但在一些地方法院内部考核中，“改发率”不仅影响部门评价，还与法官绩效奖金挂钩，并作为法官评先评优、晋级晋职、岗位调整等工作的重要评价依据，这让一些二审法官改发案件时有所顾虑。有受访员额法官表示，“改发率”不合格会影响收入和前途，“改判案子像做坏事似的”。各种苦衷之下，对一审判决“能维就维”成为二审法官的无奈之选。去年底，东部某地法院的一份“上诉风险提示书”引发网络热议。提示书提到，“从统计情况看，二审案件发回重审、改判率5%左右”“希望您在上诉时慎重考虑”。郝纪勇说，这一案例说明，一审法院为控制“改发率”而劝阻当事人不上诉，影响当事人正常行使上诉权，增加当事人诉讼成本，甚至导致有的群众错误认为法院“官官相护”，有的当事人放弃司法途径中的二审这条自我救济之路，转而通过其他方式维护权益。131淡化指标竞争，提高二审质效评估案件审判质量，特别是法官个人的案件审判质量，不可简单套用“改发率”等量化指标，而要淡化“改发率”指标竞争，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。一是强化二审责任意识，提高二审质效，充分发挥二审程序的监督职能。张巧良等建议，地方法院加强二审案件质量监管，完善制度流程，引导二审法官更加注重追求客观真实，保障当事人程序权益，增强二审程序监督意识和责任意识，在二审程序内依法纠错、依法裁判，充分发挥二审程序内监督职能。二是健全法院依法独立公正行使审判权的体制，优化改发案件流程。中国人民大学法学院教授刘俊海说，各级人民法院在法律规定范围内履行各自职责，依法独立行使审判权。独立审判并不排斥良性互动，非良性沟通则应禁止。他建议健全上下级法院之间的沟通体制，完善类案检索机制，杜绝下级法院将具体个案请示汇报给上级法院；优化案件改发流程，减轻二审法官压力，保障二审法官依法履职。三是完善案件质量指标，淡化“改发率”指标竞争，在公正司法上下功夫。郝纪勇、陈志伟等认为，各地法院不宜简单以“改发率”高低论英雄，不应盲目攀比降低“改发率”。要完善案件质量指标，科学设定案件质量评估指标体系，科学统计并分析“改发率”指标，建立诸如一审程序违法率、一审认识偏差率等不同评判维度，对一审无过失、一审过失、一审主观故意、一审恶性违法等不同情况加以区分处理。编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论｜罗翔：嫖娼未遂和预备，该被处罚吗？2.焦洪昌：诗人在心的远景里

焦洪昌中国政法大学法学院教授文章来源：焦洪昌教授微信朋友圈。感谢焦老师授权转载。发布时间：2023年8月13日。8月10日下午，姜晓敏说，今日凌晨，我们敬爱的导师郭成伟教授，因病去逝，享年77岁。我私信问及病因，她回复：估计是心梗，走得很安详，在睡梦中离去的。郭老师在我心中，是个谦谦君子，脸微圆，眉毛重，头发一边倒。说话声音不高，手势轻柔舒缓，却很有力量，笑意中带着神秘感。记得我们同一年就读北京政法学院，他是研究生，我是本科生。后来一起留校任教，他教法制史，我教宪法学，他早我一年。真正熟识他，是其出任学校科研处长。有次参加学术研讨会，我开车送他回家，闲谈中得知，他是袁项城的曾外孙，名门之后。对我的知遇之恩，源于一次电话邀请。那是2002年3月中旬的一个晚上，学校拟成立体育法研究中心，郭老师推荐我做中心主任，由此让我跟体育法学结缘。二十年后，我写了一篇小文，“阳光不锈，温暖着我们的回忆”，记述了当年的一些细节，发在微信上。郭老师很细心，阅后还在评论区留言：祝贺洪昌教授，领导体育法研究中心和导师组，为校为国为奥运，培育人才，提供意见，做出贡献，值得充分肯定。郭老师学识渊博，能洞见中国文化的闪光点。2012年3月，我带团访问日本几所大学，郭老师是团里的资深教授。与青山大学交流时，他发表了“中国古代官箴文化研究”的演讲，受到同行赞誉，引发热烈讨论。郭老师说，在中国古代，人若生病了，一般要通过针灸打通穴位，使气血通畅。官员生病了，一般要用法律监控，用官箴教化。官箴的功效有三，一是以公御私，倡导官员对国家民族负责，不能眼看皇帝误国误民而无动于衷，必要时要以命相谏。官员忠于国家和民族，并非忠于某一个人，或某位君主；其二是坚定操守，包括清廉、谨慎、勤政三方面；其三是懂得势术，当刚则刚，当柔则柔，刚柔相济，方圆相协。三月是日本樱花盛开的季节，我们从南到北，追赶花潮涌动的脚步，目睹落英缤纷的场面，真可谓“十日樱花作意开，绕花岂惜千日回”。那时的郭老师心情非常好，跟大家喝獭祭青酒，吃大炮拉面，谈文化交流，述人生感悟，展现了文人优雅浪漫的一面。郭老师退休了，心属法学院。院班子新年去看他，总是问及院里的教学、科研和学生就业，并惦念青年教师的成长。疫情期间，他还主动捐款捐物，担任小区的志愿者。2022年12月17日，法学院法律史研究所召开《曾炳钧文集》出版研讨会，身体原因，郭老师没能亲自出席，特委托弟子姜晓敏，通过短信转达对曾公的敬意。他说，这些年我对曾公的认识，有个不断深化的过程。先生为人师表，晚年拄着拐杖，从北太平庄寓所到学院路教室上课，从不让人陪同；先生深通政治学、经济学、法学，并将这些知识运用到法律史学研究上，是真正的法学大家；先生上课，先布置作业，让学生到图书馆查资料，读原文，形成报告，然后在课堂上发表。他的点评高屋建瓴，切中要害，让人茅塞顿开，终生受益。郭老师最后写道，先生临终前，握着我的手说，“成伟呀，一定要自强不息”。这短短十个字，我牢记在心，时时想起，并认真传授给弟子们。郭老师毕生致力于法律史的教学科研工作，成果丰厚；毕生持守“求大道学问、成法治文明”的信念，光可照人。斯人已去，思念如潮：在心的远景里，在灵魂的深处。编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论

罗翔中国政法大学刑事司法学院教授文章来源：“罗翔说刑法”微信公众号。发布时间：2023年8月12日。小伙翟某是名大四学生，去年11月中旬，在一聊天软件上认识了一名女子。两人聊得比较投缘，随后互相添加了微信，得知对方是名性工作者。翟某出于好奇，以400元的价格约见女子，见面后发现女子看上去年纪较大，于是没了兴致，给了女子100元，什么也没做，打发女子离开。两个月后，他接到公安机关电话，告知其涉嫌嫖娼，并最终对其予以拘留5日的行政处罚。翟某不服，认为自己已主动拒绝和性工作者发生关系，没有实施嫖娼行为，不应予以处罚。但在申请复议后，该处罚决定仍旧被复议机关维持。公安机关给出的理由是，与翟某相约的性工作者王某此前因卖淫被抓，其供述曾与翟某在微信上谈妥性交易的价钱为400元。实践中，此类案件并不少见，也经常引发争议。双方谈好价格，但最终放弃实施性行为，这还可以认定为卖淫嫖娼吗？111赞同者的理由主要有两个

《决战法庭》文章来源：“法学学术前沿”公众号。发布时间：2023年8月10日。作者简介易延友：清华大学教授，博士生导师，清华大学法学院证据法研究中心主任；兼任中国案例法学研究会副会长，北京市中闻刑辩律师学院院长。序言本书辑录了我自2012年加入兼职律师行业以来到2018年期间辩护的9个案件。这9个案件中，陈满案和李锦莲案全案宣告无罪，两个案件都取得了圆满成功。陈满案是共和国成立后最高人民检察院无罪抗诉第一案，其申诉时间之长，接力申诉的律师之众，均创下了无罪申诉的历史记录；李锦莲案也是在最高人民检察院推动下平反的冤案。中央电视台以专题形式对这两个案件分别做了报道。周文斌案一审认定受贿2200多万元、挪用公款5800多万元，二审经过历时一年的辩审协商，最终去掉了挪用公款罪和几个受贿的指控，将刑期从一审的无期徒刑改为有期徒刑12年，其过程之曲折，结局之出乎意料，也创下了辩审协商的历史纪录。周爱国案和于方武案两个二审案件经我辩护后都发回重审。冯建林案、周斌案、常熟“青年菜刀队”自卫案虽然法院都认定罪名成立，但最终都作了较轻的处理。只有李珂案我二审介入后法院维持了原判，但是该案并不会因为二审维持了就黯然失色；相反，我相信，尽管我所提出的辩护主张在本案中没有获得采纳，却完全可以在其他类似案件中大放异彩。之所以写这样一本书，首要的考虑还是希望以自己的亲身经历，来记载共和国刑事辩护历史上这段辉煌的历程。我始终坚信，我参与辩护的一些案件，是可以载入史册的。因此，我实际上是以写历史的心态来写作这本书的。本书既记载了涉案当事人的人生，也记载了我自己办案的经历，更记载了共和国法治的发展和成长。正因为是以写历史的心态来写这本书，书中涉及的人名也都是真名实姓。只有个别案件主人公用的是化名，另有个别案件的证人本书做了技术性的处理。在编排顺序上，本书大体上以我收案的时间先后为顺序。唯陈满案因其显著的历史意义，本书将其放在第一篇。我也想通过这本书，跟律师同行分享我的办案体验。之所以说是分享“体验”而不是分享“经验”，是因为我办案不多，平均下来每年也就二三件，其实并无太多“经验”可供分享。论经验，很多刚入行几年的年轻律师也许都比我更有“经验”。不过，我虽然办案不多，但这不影响我有很多体验。尤其是作为一名兼职律师，很多案件对我而言，简直是终极体验。李珂案反复申请开庭未果、仍对结果充满期待、最后却以失望告终的结局，想必大多数从事刑事辩护的律师都有所经历。于方武案明明是没有希望的，法官的态度明明白白地摆在那里，但是经过周密的调查和缜密的论证，有理有据的书面辩词迅即扭转了法官的内心确信，180度的转弯背后是律师精心的准备和辛苦的付出。周文斌案一审程序中对证人的交叉询问，法庭辩论中激情饱满地诠释“排除合理怀疑”的宗教起源和它的世俗蕴含，二审程序中面对家属的重重疑虑、周文斌友人的反复劝阻和司法机关的高度不确定性，却仍与法官进行了为期一年的协商，最终换来了远较一审轻缓的刑罚，那种成功后的喜悦我至今难以忘怀。相信这个案件中的一审法官和二审法官都不会忘记我这个辩护人在他们面前为这个案件付出的努力。陈满案宣判后，包括中央电视台、《南方周末》、《三联生活周刊》等媒体在内的大批记者对该案进行了采访报道，很多案件当事人及其家属写信给我要求为他们代理申诉，我对这样雪片般飞来的求助信虽不能一一回复，对其中有些案件却印象深刻。继陈满案之后，最高人民检察院又对李锦莲案向最高人民法院发出检察建议，从而再次启动了该案的再审；作为申诉代理人和再审辩护人，我并没有躺在最高人民检察院的检察建议上睡大觉—该案进入再审后，我从庭前会议到庭审中对实物证据的辨析，估计也超出了大部分法律人的想象。除了办案体验，我也希望通过具体的案件分享我对一些法律问题的看法。说实话，这是这本书中我最不愿意处理的一部分。倒不是有什么秘密需要隐藏，而是怕影响读者的阅读体验。但最终，我还是选择了重新面对那些我曾经为之殚精竭虑的法律问题。冯建林案中法律关系的展示与分解、周斌案中对刑法各个相关法条之间关系的体系性解释、于方武案中对诈骗罪构成要件的层层剖析、李锦莲案中对证据规则的详细解读，无一不体现了我在办理这些案件时对法律问题处理的匠心。我希望，那些想在这本书中看到一些故事的同行，应该能够在这本书中读到一些精彩的故事；那些希望通过本书也能学到一些技能的后浪，应当也能习得一两招高超的技能。当然，这不是一部传播技能的功法秘籍。但是，如果深入阅读，我相信读者必能从中有所领悟。冰冻三尺非一日之寒。我从来就不相信高深的武功能够在一夜之间大功告成，也从不相信刑事辩护有什么武功秘籍，有什么必杀之技。市场上流行的那些传授刑辩秘籍、夸耀刑辩武功的书，对于了解他人成功的经验和提升自己的业务技能，自然有一定的参考价值。但是也要看到，很多刑辩律师的成功，尤其是顶级刑辩律师的成功，其实是不可复制的。我认为，成功的前提是称职，功成名就的基础是首先做一名合格称职的刑辩律师。扎扎实实地学好刑法、掌握好证据法、用好刑事诉讼法，这就是成为一名称职的刑辩律师的不二法门。当然，要想功成名就，还得靠一点运气。但无论如何，不熟练掌握基本的法学原理，却一心想要走捷径，则无异于缘木求鱼，挥刀自宫。我是以兼职律师身份办理这些案件的。我的本职工作，是一名大学教授。我日常工作的内容，是读书、教书和写书。我的专业方向，是刑事诉讼法学和证据法学。刑事诉讼法学专业，让我对刑法有一定的擅长，对刑事诉讼程序规则及其背后的理念有着相当熟练的掌握，运用起来也是得心应手；长期从事证据法学的研究和教学也让我对证据规则及其背后的原理有着独到的理解。所有这些，都让我在处理案件时能够站得更高，看得更远。我所受过的学术训练，也保证我有足够的能力处理复杂的数据和信息。我在法庭上发表的辩护词之所以富有感染力，是因为我把我熟知的理论融入了辩护意见。我的辩护意见之所以有条不紊，是因为我把法学论文的严谨风格带入了辩护思路的整理。曾经为《南方周末》“法眼”专栏写作的经历，让我的表达简洁凝练。我从小信奉的教条就是：万般皆下品，唯有读书高。我知道，在很多不读书的人看来，别人读的那些书其实没什么用。我也知道，实务界的很多人士，大都看不起从事理论工作的教授学者。其实，法学院教授如果都去从事律师实务，他们的业务能力不一定输于现在那些功成名就的大律师。他们只是更加热爱学术事业而已。作为一名大学教授，我当然也会从法治的总体角度、从刑事诉讼法学的基本理论来观察我办理的这些案件。在专心于法学研究的年代，我对刘勇案、吴英案、彭宇案、杜培武案、佘祥林案、赵作海案、聂树斌案，都保持着关注。这些案件，也是我在课堂上经常提到的案件。代理更多案件之后，我办理的案件，也会成为课堂教学的案例。亲身经历的案件，当然比纸上得来的案例更加生动。在办理这些案件的过程中，我确实也对刑事诉讼程序有了更加深刻的体会和认识。因此，在每一个案件的末尾，我也会以太史公的口吻，感叹一下刑事诉讼程序与生俱来的缺陷，和我作为一名学者对刑事诉讼规则、刑事证据规则完善的构想。在陈满案的末尾，我提到了刑事申诉程序的完善建议。在李珂案中，我提到了证据规则完善的构想，甚至还提到了法学教育应当如何回应实务需求的问题。在周文斌案中，我分析了辩审冲突的原因，提出了“辩审协商”的概念。当然，一方面是囿于主题和篇幅，我对这些问题都没有做更多的展开。另一方面，我也是希望通过事实的描述，给读者留出更多思考的空间。在写作风格方面，我本来是想写成《上学记》这样的作品。所以很多篇章，最初的标题都是例如“周文斌案辩护记”“陈满案申诉记”之类的标题，只是后来才改成了现在的模样。《上学记》是一件文学作品。我的本意也是要写成文学作品，但是发现并不成功。最后，有些篇章写成了文学作品，有些篇章还是法学作品，还有些篇章可能最多算是带点文学色彩的法学作品。如果罪名单一、案情简单且是比较常见的犯罪类型，但诉讼程序比较漫长，且过程曲折，这样的案件写出来，就会故事性强，文学色彩浓厚。比较典型的如陈满故意杀人、纵火案，李锦莲投毒杀人案。有的案件本身就很吸引眼球，素材较多，写出来也会有较多的文学色彩。典型的如常熟“青年菜刀队”自卫案，南昌大学前校长周文斌受贿、挪用公款案。有的案件虽然罪名单一，但是并非常见的犯罪类型，或者是普通人不怎么熟悉的领域，这样的案件写出来，就会有较多笔墨着眼于法律分析，法学色彩比较浓厚。比较典型的如冯建林侵犯著作权案、李珂走私普通货物案。还有的案件，本身涉及的罪名专业性就很强，知识门槛比较高，法律分析的意味就会更加浓厚。比如于方武诈骗案、周斌职务侵占案。本书命名为《决战法庭》，算是恰如其分。在本书辑录的这些案件中，并非每一个案件都取得了辩护的胜利。只能说，我辩护的绝大多数案件，都取得了较好的效果。曾有律师放言：每一场无罪辩护都是绝处逢生。的确，在定罪率高达99.9%的情况下，每一个被指控刑事犯罪的被告人，无论其本人如何奋力挣扎，也无论其辩护律师如何英勇奋战，最终都很难逃脱被定罪的命运。无罪辩护偶尔侥幸成功，这意味着当事人可以无罪释放。但更多时候，无罪辩护未能奏效，被告人或身陷牢笼，或被没收财产，有的甚至被判处无期徒刑乃至死刑。因此，无罪辩护无异于在绝望中寻找希望。如果说一审、二审作无罪辩护是在绝望中寻找希望，那么通过申诉寻求无罪释放就更是希望渺茫。但我在这些案件中都是以百分之一百的努力，去争取百分之零点一的希望，坚持不懈，竭尽全力，为当事人争取最好的结果。有一些成功了，成为照亮大家继续前行的微光；有一些没有成功，成为鞭策自己继续前行的动力。2012年到2018年，这是一个时代。对于个体而言，每一个人，如果他足够幸运，他所生活的时代，其实就是最好的时代；如果他足够不幸，那他生活的时代，对他而言就是最坏的时代。无论好坏，我们都用自己的努力，记录着这个时代。是为序。后记2022年是不同寻常的一年。这一年，很多案件未能如期开庭，很多学术会议未能如期举办，很多人的旅行计划也未能如愿成行。好在，我的写作计划虽然进展缓慢，中间也有过犹豫和彷徨，也有过中断和停顿，但最终还是在我50岁之前，初稿如期完成。我究竟要写一本什么样的书？这是写作过程中一直萦绕在我脑海中反复纠缠的问题。如本书序言所述，我本来是要写一本文学作品的。但同时，我又希望以自己的亲身经历，来记载共和国刑事辩护历史上这段辉煌的历程。因此，我又希望自己写的这些文字能够记录历史。我是很反感把刑事辩护的书写成法学作品的。但是最终，有些篇章可能还是成了法学作品。究竟选取哪些案件来写，也曾经是比较纠结的一个事情。尽管中国的人权状况总体上一直在改善，但在2016年以后，我接的案件就主要是贪污贿赂案件；2019年之后，则主要是涉黑涉恶案件。如果把这些案件写进来，本书的篇幅将翻倍还不止，基调可能也不那么正面。因此，我决定从时间上做一个截断：本书只收录2018年之前办理的案件，2019年之后的案件暂时先不收录。从出生算到现在，可以说是我人生的一个中场。本书的写作，算是中场的一个休息。我相信，未来的人生还很漫长。不过，究竟会怎样，谁知道呢？我可以休息之后继续休息，躺平之后继续躺平；也可以继续前行，去追寻最初的梦想。但在继续前行之前，我想还是先停下来，回顾一下过去，看看是不是有一些值得珍藏的记忆。看了一下，还真有一些。我将这些经历形成文字，算是一个中场感言。在此，特别感谢中闻律师事务所的吴革主任，是他把我引上兼职律师之路，并创造了很多条件让我在这条路上越走越宽广，越走越顺遂。本书辑录的第二个案件—冯建林侵犯著作权案，就是他收案之后邀请我加入的案件，我们一起辩护，取得了良好的辩护效果。之后，吴律师还邀请我参加了王延球受贿案和庞文剑涉恶案的辩护（本书均未收录）。这些年，中闻律师事务所也在吴革主任的带领下茁壮成长。我从未参与律所的管理，却在名义上兼任着中闻刑辩律师学院的院长，享受着律所的成长给我们带来的欣喜。感谢朱明勇大律师，他邀请我加入了周文斌案以及之后的一系列案件，让我能够近距离感受大律师的勇气和智慧，也能够在这些年通过这些案件积累了一些经验，习得了一些技巧。朱明勇律师的《无罪辩护》一书，也开了大律师写作法律题材类文学作品的先河，是这个领域的巅峰之作。其后虽然也有很多作品都具名《无罪辩护》，但与朱明勇律师的作品比起来，却都相距甚远。我其实也有意模仿，却自知无法超越，只能将其当作学习的榜样。感谢伍雷律师，他把陈满案交到我手上，并为该案申诉提供了差旅资助，还承担了专家论证的费用，功成之后却转身隐退，体现了真正法律人的宽阔胸怀。感谢我法学院的一些同事和一些律师同行，感谢他们对我的信任；他们热心地推荐当事人家属来找我，放心地把一些案件交给我办理。惭愧的是，我却不一定能够为当事人追求到理想的结果。最后，特别感谢最高人民检察院的检察官、江西省高级人民法院的法官和体制内那些默默奉献的人们。没有你们的正义感，就不会有这些无罪辩护的成功案件。感谢清华大学出版社的编辑刘晶女士，以及作为本书第一读者的小伙伴们，没有你们的鼓励，也就不会有这本《决战法庭》。是为记。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

罗翔中国政法大学刑事司法学院教授文章来源：澎湃新闻网“澎湃研究所”之“法治的细节”专栏、“罗翔说刑法”微信公众号。发布时间：2023年8月10日。最近有朋友问我，私开培训机构，教人乐器，构成非法经营罪吗？我说不会吧，他说他上网问了，很多网上的朋友都说构成。理由是，私自办学是非法的，而且收费了所以叫做经营，非法加上经营就是非法经营，只要非法经营数额在5万元以上，就构成非法经营罪了。我瞬间懵圈了，感觉这些网上的朋友们刑法可能是数学老师教的。非法经营罪是一个非常重的罪名，最高可以判处十五年有期徒刑。它的前身是与流氓罪并驾齐驱口袋罪投机倒把罪，1997年刑法修改时，规定了罪刑法定原则，要求刑法分则的罪名保持必要的明确性，因此流氓罪和投机倒把罪都被分解为若干不那么模糊的罪名。非法经营罪是经济领域中的“口袋罪”，包括四种违反国家规定的非法经营行为：

赵鹏中国政法大学法治政府研究院教授文章来源：《法学评论》2023年第4期，原载于“法学学术前沿”微信公众号。本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。1一1问题的提出当下对个人信息利用的技术、生态和社会动力机制已经发生了重大变化。传统上，以赋予个体对涉及自身的信息以控制性权益为核心的保护方法已面临不小的挑战。在针对这种方法的诸多批评中，一种尝试从“风险”角度重新阐释和建构个人信息保护制度的理论开始浮现。本文试图结合传统风险规制理论以勾勒这种从风险出发的个人信息保护方法可能的功能与局限。特别是，“风险”这一核心概念在个人信息保护中可以承担何种独特的功能，又面临何种局限与挑战。1二1“基于风险”的个人信息保护理论兴起背景从风险角度来理解和设计个人信息保护制度，其兴起的一个重要背景是对传统上强调赋予个体控制性权益的保护方法（以下简称“基于权利的保护方法”）所存缺陷的回应。分析这种缺陷的文献已是汗牛充栋，对其详细梳理并非本文的主旨。但是，既有批评中还相对缺乏历史维度的分析，即这种主导性的保护方法是在何种技术-社会背景下形成，这种背景在当下又发生了何种变化。（一）基于权利的保护方法及其当代挑战学术届、产业界率先从自我规制的角度探索规范机制，这些探索最终发展成被OECD等组织推广的公平信息实践（Fair

周光权清华大学法学院教授文章来源：《中国法律评论》2023年第4期思想栏目，原载于“中国法律评论”微信公众号。本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。在《民法典》颁布之后，如何准确把握法秩序统一性原理，处理好刑法和民法的关系，对于贯彻罪刑法定原则，妥当处理相关案件，都具有重大影响。要准确处理财产犯罪认定中的刑民关系，值得讨论的至少有如下问题：一方面，刑法判断必须顾及民法立场，认定财产犯罪时应当尽可能做与民法相同的一致性理解。另一方面，在全面、准确把握法秩序统一性原理基本内涵的前提下，还需要结合我国《民法典》的具体规定以及司法实务的现实，正视财产犯罪领域刑法判断和民法立场的“同与不同”，仔细梳理财产犯罪中刑法判断和民法立场之间的相同点，承认对民法做出变通性理解，同时对出现这种分歧的原因进行深度分析，厘清财产犯罪中刑法固有的违法性判断的界限，拒绝做完全与民法无关的“刑法独立性”理解。1一1财产犯罪中刑法对民法的从属性理解（一）法秩序统一性原理的基本要求对于法秩序统一性原理的内涵，见仁见智。在处理财产犯罪时，对于这一原理的共识是：为充分发挥规范对于行动的指引功能，在民法上合法的行为尤其是权利行使行为，不应该成为刑法上的犯罪。换言之，其他部门法上所允许的行为不构成犯罪，这一底线原理必须坚持，刑事司法不能无视前置法的态度。在刑法与民法规范的保护目的相一致的场合，刑法应当从属于民法，最大限度地顾及民法立场，这是法秩序统一性的当然要求。换言之，在民事违法不存在时，应当断然否定待处理案件中行为的犯罪性。行为具有民事违法性时，也只不过是为财产犯罪的认定提供了“底限支撑”，这个意义上民事违法和刑事犯罪是“烟”与“火”的关系。（二）刑法从属于民法：类型性问题事实上，在当下中国刑法学中，对财产犯罪的认定，总体上尊重和顾及了民法立场，这里择其要者加以论述。1.刑法中的财产概念。毋庸置疑，刑法必须保护财产。但是，刑法应当保护何种财产，一直是有争议的问题。相对缓和的主张是，刑法中对财产犯罪的认定，原则上应该以民法上的权益为出发点，从属于民法。上述相对缓和的主张即为法律经济财产说。这一主张可以避免刑法保护其他法律所否定的利益，防止形成价值矛盾。2.刑法中财物的他人性。在刑事个案中，是否存在值得刑法保护的具体财物，以及盗窃等夺取罪中的财产是否属于他人，原则上均应当依照民法的立场来判断，从而出现所谓的民法从属性问题。只有在民法上得以评价为他人之物时，该财物才能受刑法所保护，从而成为盗窃等罪的对象。对于民法上不作为物加以保护的对象，例如人的尸体等，就不是财产犯罪的对象，但能够成为妨害社会管理秩序罪的侵害对象。3.合同关系与财产犯罪。（1）二重买卖的认定。实践中，发案率最高的二重买卖主要是“一房二卖”的情形。在二重买卖中，随着买卖合同的成立，所有权就转移给买主甲，卖主乙对财物的占有就属于受委托对他人财物的临时性占有。出售人将已经出卖过的财物再次出售，如果该财物为动产的，在其所有权已经转移给第一个买主后，卖主的行为侵害了第一个买主的所有权，其属于将代为保管的他人财物进行侵占后再处分给第三人，理应构成侵占罪；如果该财物是不动产，卖主在办理转移登记之前将财物实际转移给第三人，且完成不动产登记的，也构成对自己占有、他人所有的财物的侵占。（2）交易惯例与诈骗犯罪。在处理刑民交叉案件时，必须考虑在民事交往中，当事双方长期以来如果已形成某种交易习惯的，在认定犯罪成立与否，判断行为性质时，必须充分尊重这种交易习惯，刑事司法不能无视交易习惯，强行介入纠纷处理过程，不宜轻易判定取得财物一方的行为缺乏法律依据，进而轻易地认定财产犯罪的成立。这一点，在（合同）诈骗罪中表现得最为突出。4.不法原因给付与财产犯罪。不法原因给付，是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。民法上一般认为，不法原因给付会否定给付人的返还请求权，其规范目的在于对不法给付行为进行一般预防，以强化国民对于法秩序的信赖和对善良风俗的信念。民法的这一制度直接影响到刑法的适用：既然民法不保护不法原因给付行为，原则上刑法也不应当加以保护。对此，涉及两类问题：（1）不法委托与侵占罪。侵占罪是否成立的判断，要考虑被害者的返还请求权能否按照民法的标准予以确定，刑法的判断在这里需要考虑法秩序统一性，不能产生规范适用上的矛盾，即受领者如果已经取得所有权的，其拒不退还的行为不会构成侵占罪。（2）不法原因给付与诈骗罪。我国司法实践对于受欺诈之后实施的不法原因给付案件，通常会认为取得者构成诈骗罪。主要理由是：从民事视角看，给付人对于财产的所有权、占有权均值得保护，其正是因受领人的欺骗行为才实施了不法原因给付行为，因此，其并未丧失损害赔偿请求权。换言之，诈骗行为在先，不法原因给付在后，没有行为人的诈骗行为，被害人就不会处分财产，行为人当然成立诈骗罪。1二1财产犯罪中刑法对民法的变通性理解必须指出，法秩序的统一绝不意味着不同部门法之间对同一概念的使用、理解都必须“严丝合缝”地一致，对于法秩序的统一不能做机械理解，而应当基于宪法的价值评价，坚持实质的法秩序理念。在财产罪中，刑法对民法中相关概念的变通理解，除了类似于盗窃罪的对象、毁坏的含义等公认的问题之外，在具有一定争议性的以下情形中，刑法对概念的使用及其由此产生的“固有的违法性判断”也明显有别于民法立场。（一）财产罪的保护法益对于财产犯罪的保护法益，相关研究多在协调刑法与民法之间的关系的语境下探讨，亦即，刑法的处罚范围究竟是应从属于民法上的要保护性判断，还是允许刑法的判断独立于民法？主张刑法绝对从属于民法的学者会将财产犯罪的保护法益定位于仅保护所有权，其基本考虑是：所有权是财产权的基本内容，刑法只不过是对民法上所保护的财产权归属给予刑罚保障，是“第二次规范”，因此，财产罪的成立与否，不能不考虑民法上对某种权利是否提供保护，否则就可能不符合法秩序统一性，过于扩大刑罚处罚范围，违背刑法谦抑性。所有权说的这种理解最贴近民法立场，应该说基本上处在正确的方向上。按照所有权说，所有权人可以从盗窃犯手中夺回自己的财物，盗窃犯的占有不值得保护，法律只能保护所有权人，其行为不成立盗窃罪；使用胁迫方式主张债权的，因为行为人在民事上能够主张所有权或获得财产性利益，其不能成立敲诈勒索罪。但是，所有权说的缺陷在于：（1）主张刑法判断绝对受制于民法，不能很好地解决实务争议，难以及时有效地回应实践争议。按照这种立场，在民法上对所有权难以确认的场合，财产罪就不成立。但是，在社会处于转型期、所有权和占有权分离等财产关系极其复杂的社会背景下，所有权的确认有时很困难。如果彻底贯彻所有权说，就会出现一定问题。（2）法益保护不周延。如甲从盗窃犯乙手中夺取赃物的，按照所有权说，由于乙不能主张所有权，被告人甲就不构成抢夺罪。再如，甲伪造证件将丙所有的汽车质押给乙，不久又将乙占有的该汽车偷回的，虽然汽车的所有权人是丙，但刑事判决也应当承认甲对乙占有汽车的财产侵害，此时所依据的显然不再是所有权说。（3）按照所有权说，对他人有所有权的财物，因为行为人对民法有误解而认为是自己所有的，其就没有犯罪故意，财产罪就不能成立。（4）所有权说会导致享有所有权者的私力救济泛滥。例如，所有人在任何时间从盗窃犯手中抢回自己的财物的，也不构成财产犯罪，进而导致财产秩序混乱。因此，如果考虑刑法在社会治理中有维持财产秩序的使命，那么，所有权之外的占有也值得保护。同时，不问占有合法与否，事实性支配这种客观状态本身就有保护的必要，所有权、占有都是财产犯罪的保护法益。（二）违禁品的刑法地位最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月2日）第1条第4款规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”对于这一解释结论，如果坚持财产罪的保护法益是所有权说，再结合民法立场进行判断，也许值得质疑。《民法典》第116条规定“物权的种类和内容，由法律规定”。与此相关，《治安管理处罚法》第11条对于毒品、淫秽物品等违禁品明确规定了应当收缴，如此一来，任何人都不可能对违禁品主张物权，即违禁品在民法中并不能成为合法财产。在毒品交易中，由于交易行为违反法律强制或禁止规定而无效，双方都未取得对方所交付的金钱与毒品的所有权。因此，当贩毒者甲未经购买毒品者乙的同意，取回毒品时，甲的行为并未侵害乙的所有权或合理占有，因而不构成盗窃罪。但是，第三人丙从乙处盗走毒品的，需要承认乙的占有值得保护，因而其成立盗窃罪。如果坚持刑法从属于民法的立场，对盗窃毒品的行为定罪就等于是对不属于合法财产的违禁品提供刑法保护。此时，基于刑事政策的考虑合理地解释财产罪的保护法益，肯定刑法上违法判断的相对性可能就是必要的。否则，对于盗窃、抢劫毒品的行为，该违禁品的占有人无法进行正当防卫。违禁品之所以能够成为财产犯罪的对象，主要考虑是：一方面，因为财产罪保护的占有是人对财物事实上的占有关系，违禁品的占有人无法实施法律上的处分，如不能进行买卖。但是，占有人仍然有事实处分权能，如销毁毒品。因此，对其持有的违禁品，受刑法保护的法益即事实性处分的权利仍然存在。另一方面，在针对违禁品的合法没收手续采取以前，他人对违禁品的占有都是平稳占有，对之予以侵害，可能构成财产犯罪。所以，占有违禁品状态本身需要保护，这归根到底是为了维持占有状态背后的财产秩序而非财产权益本身，即刑法保护违禁品占有者的权利，不是宣告其对违禁品的持有、处置行为具有合法性，更不是为了保护其所有权，而是为了确保国家司法机关日后可以按照法定程序追缴这些财产。（三）财产占有的具体判断1.刑法中更为事实化的占有概念民法上的占有必须是基于为自己占有的意思，善意、平和及公开地进行，强调财物的合法性；同时，在民法上，承认由对财物的事实上统领而形成的直接占有，如担保财物占有人、承租人的占有；也肯定因某种法律关系而形成的间接占有，如出租人对财物的占有。但否认占有辅助人的占有。总体而言，民法上的占有更为观念化、抽象化、社会化、规范化。刑法上的占有，是因事实上对物具有的支配而形成的统领、控制关系，强调占有的事实和状态本身，而不以存在所有的意思、善意、平和占有为必要，占有关系是因为合法取得还是由非法行为所致，都不是关键，也不以民法上有处分权利为限。2.关于金钱的占有对于金钱的占有，刑法和民法的立场也会存在一定差异。在刑法上，对于金钱的性质可以和民法的认识有所不同。例如，就指定了合法用途的金钱能否成为侵占罪的对象而言，刑法上所强调的是，按照委托人的委托意思保管财物，没有必要从民法的角度来考虑问题。因此，对于被指定了合法用途的托管金钱，应当尊重委托人的意思，从法律上保证委托人必须按照预定的用途来使用金钱。另外，即使被指定合法用途的委托金，作为货币没有被特定，但只要金额被特定，就可以将该金额看作为特定的财物。此外，金钱在特定情形下，也可以和一般的动产“同视”，这一点在民法上也并非完全不被认可。以金钱作为质押标的物，在其特定化且移交给债权人占有之后，其就可以发挥动产的效果。这和刑法上将特定化的金钱评价为侵占罪中的财物的旨趣是相同的。3.关于死者的占有最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（2005年6月8日）第8条规定，“在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚”。笔者认同“死者生前占有（有限延续）说”的论证进路，认为被害人的死亡由行为人引起，行为人与被害人之间存在特定的侵害和被侵害关系，故有必要承认死者生前的占有，在其死亡后的极短时间内还值得继续受到刑法保护，不应当受到行为人侵害，从而对占有概念做不同于民法的规范评价。当然，这种学说的适用范围必须受到限制：（1）取得财物者必须是先前侵害被害人的行为人；（2）取得财物的行为与先前的侵害行为时间间隔极短、几乎同时存在；（3）取得财物与先前的侵害行为几乎在同一场所。那么，在第三者取得被害人财物的场合，就不应该承认死者生前占有的延续，用以区分做出杀害行为的被告人的临时起意取财行为和无关第三人的取财行为，从而使得后一种情形下的行为人判处更轻的刑罚。如此说来，占有的事实性支配并不是纯事实的，而是需要规范判断。这里所谓的规范判断，是指在判断主体是否存在占有时，需要考虑社会一般人的观念，即社会一般人认为在被害人刚刚死亡后，被害人是否仍然占有财物。（四）财产损害的刑法判断行为人用不当方式主张债权的，从民法的角度看，可能广泛承认被害人的财产损害。（1）形成特定之债的情形。例如，甲为购买乙制造的农用摩托车而付全款后，乙不交付标的物，甲乘乙不注意之机将其骑走的，民法上会认为甲要主张债权，只能通过民事诉讼途径，该侵权行为造成了被害人的财产损害。但是，刑法上可能会考虑甲具有给付请求权，其以平和手段取走财物并不违反民事法秩序，在债务人负有向行为人为所有权转移的对待给付时，其无法请求甲返还被擅自取走之物，从而认定乙没有实质的财产损失，进而认定甲无罪。（2）存在种类之债的情形。甲购买乙生产的5台农用机械，付款后乙不交付财物，甲从乙生产的100台器械中取走5台的，民法上也可能认为该行为侵害了债务人乙的选择权，可以认为被害人有财产损失。如果完全从属于民法的考量，刑法上就可以认为既然行为人侵害被害人的选择权，就有罪。但是，刑法上对于被害人财物损失的判断更为实质化，选择权受损不等于刑法上的财产损失存在，因为民法上规定选择权的目的，在于为促进债务人乙及时履行债务而设计出财产分配选择的制度，但刑法上需要考虑行为人和被害人之间的利益平衡。（3）关于金钱之债的情形。例如，乙欠甲5万元货款一直未支付，甲从乙商店的收银台中取走乙未归还的5万元的，也应当认为在债务总额的范围内被害人没有财产损害。总之，在上述情形中，如果严格按照民法立场，并坚持绝对禁止私力救济的思路，行为人的行为应当使对方产生了财产损害。但刑法对于财产损害的判断需要坚持不过度介入或取代民法的财产分配机制的立场，其对于损害的判断比民法更加实质化，从而形成与民法判断存在一定差异的“整体财产损害说”的立场。1三1财产犯罪中“刑法独立性”的拒绝（一）刑法对民法做出变通理解是正常现象绝对的民法从属性既不符合惩治财产犯罪的司法现状，也不符合犯罪判断的学理和逻辑。因此，应当肯定刑法对民法做出一定程度的变通理解乃是难以避免的现象。主要理由在于：1.刑法固有的违法性判断所谓法秩序的统一性，是从正义思想中推导出来的，不是逻辑上的，而是评价上的、公理式的一致性，即从规范性视角观察众多法规范时，所反映的是这些规范应当以自身不发生矛盾的统一体加以把握的一种观念，而非意味着现实中的具体法律条文之间没有矛盾要素。因此，法秩序统一性的真正含义是“法规范的集合”不存在内在的、根本的矛盾，是目的论、规范论层面的统一。那么，仅以《民法典》的某个条文为根据，理解某些犯罪的保护范围或者进行刑事违法性判断，是将法秩序统一性降格为“部门法之间的统一”，存在方法论上的缺陷。对此，笔者认为，禁止将其他部门法或整体法秩序所不反对的行为认定为犯罪，这是谁都不会反对的。但是，在具体刑事违法性的判断上，“以违法的统一性为基础进行违法的相对性判断”的说法是似是而非的，相对于作为实定法的民法和行政法而言，刑事领域的违法性判断本来就是不同法域的思考和评判，无法简单地与民事或行政违法性进行比较，刑事、民事和行政违法性的判断是各自用其法域的标准评判行为的违法，都是各自的、固有的违法性判断，讨论其独立或者从属，意义相对有限。归结起来，刑法和民法对于财产分配秩序的功能存在差异：民法的规制逻辑强调事后的利益衡平；刑法的目的在于保护法益与维持规范的效力。因此，刑法对于财产权利不那么清晰的情形，也需要维持现有的占有状态，进而防止重大侵害的发生，或最终维护所有权人的财产权。那么，为了实现不同于民法的刑法规范目的，在刑法与民法这两个不同的部门法中，就与财产犯罪有关的相同概念做出不同理解是完全可能的，刑法对民法上的概念并不绝对从属，在刑法解释论上基于刑法本身的规范目的进行相对的变通理解是可以接受的、必要的。2.受到财产犯罪模式制约的刑法变通理解讨论财产犯罪的成立范围，当然要放在民事实体法确定的这个权利关系当中去考虑。但是，刑法保护的范围是适度扩大还是有意缩小，涉及两种与财产犯罪有关的思考模式：民法依存模式和秩序维持模式。民法依存模式主张，财产犯罪的成立从属于民事实体法上“静态的”权利关系，行为违反民事实体法预定的权利关系的，就成立财产犯罪。对这种立场加以彻底化，就是犯罪认定绝对依赖于、从属于民法的民法依存模式。相反，对民事实体法的权利关系及概念从属性加以否定，对支配民事关系的原则或者秩序加以肯定和保护，行为对“动态的”财产秩序（而不仅仅是财产权利）有所侵害的，就是财产犯罪。对这种想法加以彻底化的立场是秩序维持模式。对这两种模式加以极端化的观点，都不值得支持。由于上述模式（民法依存模式和秩序维持模式）均有所不足，相对缓和的主张就具有合理性，此时，在刑法领域对民事权利的保护、对民法概念的使用等适度做出不同于民法的变通理解，就是理所当然的。3.刑法功能主义的考量刑法对财产犯罪的处理，有时候是出于刑法功能主义的考量，希望在个案裁判中尽可能地回应国民的一般价值观念，从而得出与“完美体系的演绎思维”不同的结论。实践导向的刑法教义学重视刑法判断的“可视化”，其至少有以下两层含义：一方面，尽可能在经验主义、存在论的意义上理解刑法、处理案件，尽量得出符合国民规范意识的结论。另一方面，重视刑法的社会功能，关注刑法作为规制社会的手段应当发挥什么样的作用。因此，即便是在刑法领域内，在盗窃罪和侵占罪之间试图一体地理解占有概念也是不可能的，在刑法和民法之间，对某些概念做出差异性理解更是再正常不过的事情。（二）财产犯罪中刑法对民法的合理态度：必须反对刑法独立性1.脱离民法的“刑法独立性”之疑问：两个范例不可否认，在认定财产犯罪时，学理上存在脱离民法的“刑法有意曲解民法”或“刑法独立性”的主张，将刑法对财产的保护扩展至维持与财物有一定关联的、平和的社会秩序。但是，很难想象完全脱离民法的“刑法的所有权”这种奇特的概念，否则，就会遇到刑事审判认定被告人因毁坏他人的建筑物构成犯罪，未来的民事审判又肯定该财物的所有权归属于被告人本人的情形。2.财产犯罪中刑法的应有立场：判断是否存在“高度的民事权利根据”毋庸置疑，在刑法学中，确实存在仅仅为了维护财产秩序甚至是财产关系背后的社会秩序，离开民法的“刑法上的所有权”或者“刑法上的他人性”这种“刑法独立性”的观点。但是，对于处理财产犯罪的“刑法独立性”思考模式，不应当予以认可。刑事上要考虑民法的基本规则或规范意图，即便可以认为刑法和民法由于规范目的不同，在具体判断或概念使用上有一定差异，但是，对刑事案件的处理也不能完全不顾及民法的基本取向，不仅要有“民事权利的影子”，而且应当存在“高度的民事权利根据”时，才能成为刑法中财产犯罪所要保护的对象。基于上述立场，对于财产犯罪中刑法和民法关系的处理，应当大致承认的规则是：（1）刑法中夺取罪规定的保护客体并不完全从属于民法，而是有一定程度的扩张，在民法上的权利关系错综复杂，所有权归属于谁暂时难以确定，被害人的占有极有可能被认定为存在高度的民事法上的权源的前提下，就应该认定被害人的占有属于具有民事性的利益，值得刑法加以保护。（2）相对于行为人而言，被害人处于类似或接近于所有权人的地位时，该财产权益就值得刑法保护，因此，盗窃违禁品、对于杀害被害人后立即取得其财物的，盗窃罪都能够被肯定。（3）主张债权的行为能够为社会所容忍或实际使得被害人的债务消灭的，被害人不存在民事权益受损意义上的财产损失，行为人难以成立敲诈勒索罪。（4）对于刑法上逾越了变通理解民法的界限，跨入故意曲解民法范畴的“刑法独立性”解释应当尽可能避免。如此一来，将不法原因给付行为认定为侵占罪，以及将民事上无效的、针对销赃所得的“请求权”作为财产，进而肯定诈骗罪的成立等思考方法，都是值得质疑的。11结语刑法对财产犯罪的认定需要尊重民法，避免与民法基本取向相冲突，因此，刑法的违法性判断不是独立的。刑法保护财产权原则上应该以具有民事权益为出发点，总体上应当对民法概念做出一致性或从属性理解，进而维护法秩序统一性原理。刑法必须在维护财产权益和维护财产秩序之间取得平衡，不得不走“中间路线”，由此变通地理解民法概念，肯定刑法固有的违法性，就是合理且务实的态度。这个意义上的法秩序统一不是逻辑上的统一，而是评价上、规范判断上的统一。仅仅为了满足处罚必要性的需要，故意生硬地曲解民法从而滑向“刑法独立性”的做法是不妥当的，可能冲击罪刑法定原则，也无助于刑法谦抑性的实现。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

沈岿北京大学法学院教授文章来源：《法学家》2023年第4期。本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。11引言：厘定软法边界标准及问题2006年，可以称得上是中国软法研究元年。在该年，之后被公认为对中国软法学普遍推广具有决定作用的引领者罗豪才教授，发表了两篇重要的、奠基性学术论文，也出版了一本专著，收录了17篇文章。不仅如此，根据“中国知网”的数据库，该年度学术论文题名中出现“软法”一词的共有12篇之多，是2005年4篇的三倍。在2005年之前的若干非连续的年份，基本是年度一篇的情况，有两个年度是2篇或3篇；研究对象则主要局限于国际法语境中的软法。17年的概念史和学术史使“软法”这一术语已经至少为众多的法律学者所知闻。然而，围绕此概念是否成立、是否多余、其所指是否真地应该成为法学研究对象、由此展开的研究是否会增加对“法”现象认知的混乱性、是否会击碎既有的整个法学理论的基石和体系等的争议，一直以来不绝于耳。这些争议尽管各有侧重的关切，但似乎总是与软法的意涵和外延有直接或间接的关联。软法学者曾经出于不同的问题意识、在不同的语境中、以不同的方式，探索软法的意涵、疆域、边界等相关问题。其中，罗豪才、宋功德在其经典著作《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》中，对软法给出了如下定义：“所谓软法规范，指的是那些不依靠国家强制力保证实施的法规范（内涵），它们由部分国家法规范与全部社会法规范共同构成（外延）。”与该定义相契合，他们指出软法的三种基本形态：国家法中的柔性规范、政治组织创制的自律规范和社会共同体创制的自治性规范。而国家法中的柔性规范，又可以分为：法律、法规和规章中旨在描述法律事实或者具有宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的法规范；国家机关依法创制的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等大量的规范性文件。在此理论图式中，行政裁量基准、公共政策、城乡社区的自我规制、乡规民约、社团章程、标准，中国共产党党内法规、党内规范性文件（以下统一简称“党内法规”），以及互联网业界自我治理规范等，皆可归入软法范围。

解志勇中国政法大学比较法学研究院教授石海波中国政法大学法学院博士研究生文章来源：《行政法学研究》2023年第5期。本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。11引言：合规理念在行政执法领域的实践和表达国务院国有资产监督管理委员会出台的《中央企业合规管理办法》于2022年10月1日施行，地方国有资产监督管理机构亦将参照跟进，这意味着为推动中央和地方国资企业加强合规管理，切实防控风险，保障高质量发展，在《公司法》《企业国有资产法》等有关法律法规规定的治理图谱中，企业合规理念和制度的地位得到进一步加强和提升。事实上，企业合规理念已经频繁出现在行政执法实践中。如2021年10月，市场监管总局依法作出行政处罚决定，责令美团停止违法行为，全额退还“独家合作保证金”12.89亿元，处以34.42亿元罚款。向美团发出《行政指导书》，要求其围绕完善平台佣金收费机制和算法规则、维护平台用户和外卖骑手合法利益等进行全面整改，连续三年向市场监管总局提交自查合规报告，确保整改到位，并向社会公布。在2021年4月的阿里处罚案中，市场监管总局依法责令阿里集团停止违法行为，处以罚款182.28亿元，发出《行政指导书》要求其围绕严格落实平台企业主体责任、加强内控合规管理、维护公平竞争、保护平台内商家和消费者合法权益等方面进行全面整改，并连续三年向市场监管总局提交自查合规报告。上述两起案件中的两家被监管者，均表现出服从监管、接受严厉处罚的姿态，而未寻求行政复议或诉讼救济，表明在处罚执法过程中，行政机关与相对人进行了充分协商沟通，并达成了某种合意，该合意最终影响了处罚决定的具体内容，也增强了处罚决定的可接受性。更值得注意的是，行政机关在处罚的同时发出《行政指导书》，要求企业加强内控合规管理、进行合规整改，并在未来连续三年内向监管总局提交自查合规报告，彰显出合规理念开始渗透进行政执法实践。早在1990年，美欧国家开始将合规引入刑法和行政法之中，将企业建立合规体系作为对涉嫌违法犯罪的企业予以宽大处理的依据，确立了刑法和行政法上的合规激励机制。我国则在2012年之后才开始关注企业合规问题，直至最近几年才有了检察机关主导的实践。2018年11月2日国务院国资委《中央企业合规管理指引（试行）》的发布，是企业合规理念真正导入行政监管领域的标志，它对于行政监管、行政执法、行政和解等制度，开始形成深刻影响。1一1行政和解在行政执法中的现实适用广义行政和解概念，包括整个行政过程和救济过程中的各种和解，但本文仅限于对行政执法和解的讨论。行政执法和解，是指行政主体与相对人在自愿合法的基础上，双方自行或在第三方调解下，针对行政争议进行协商，达成合意，从而有效解决争端的行政模式。传统行政法理论上“行政权不能随意处分”“公共意志优于私人意志”等旧有形式法治观念，阻碍行政和解作用的发挥，但公共行政现代变迁所带来的治理需求，引发了行政裁量权的急速扩张，为行政和解的运用又创造了正当制度空间。（一）适用背景与现状中国证监会于2015年2月17日发布《行政和解试点实施办法》，率先开启了行政和解制度的试点改革，并在该办法里明确了行政和解的适用范围和条件、适用和解的基本程序、行政和解金等内容。但实际上，2011年出台的《行政强制法》规定的强制执行中的暂缓执行制度，已经包含了执法机关与相对人之间进行和解的要素，可以视为是行政和解引入行政执法的一种探索和尝试。而证券领域内的行政和解制度试点改革则被视为有利于及时弥补投资者所受经济损失，稳定和明确市场预期，根本减少和平息行政争议，破解制度供给不足或缺陷的现实难题。2019年《证券法》修订实施后，和解制度被正式确立为一项法定监管措施。但是，自2015年至今长达8年的时间里，我国证券监管部门只对两起涉及违反证券监管法规的案件适用了行政和解措施。这显示出和解制度在证券领域内适用率偏低的问题。也有学者指出，在反垄断、反倾销和海关知识产权保护领域确立的行政和解制度，尽管受其他因素限制，但其实施情况均不令人满意。对于和解制度本身，在学理上存在两种认识进路。一方面，和解制度被认为是传统执法方式的一种替代或妥协，仅仅在特定的领域和条件下适用，从而达到节约执法资源、提高执法效率的目的。对于执法者而言，在签订和解合同时，应当注意维持行政合法性的利益裁量或者合目的性的要件，尤其是根据调查原则和证明责任规则，不宜草率使用和解合同这种活动方式。另一方面，行政和解则被视为是一种契约式的管制工具，它为当事人和执法机关提供更大的灵活性，并有助于实现相关的执法目的。对于执法者而言，实施和解并非是一种“备选”，而是一种可以主动选择和运用的执法手段，因而被普遍运用于各个领域的执法之中。二者最为显著的区分则体现于适用条件之上。前者所代表的是一种“限定条件和解”模式，德国《行政程序法》所规定的和解条件是：第一，存在着有关事实状况或者法律观点的不确定状态；第二，这种不确定状态不能查明或者非经重大支出不能查明；第三，通过双方当事人的让步，可以取得一致的认识。换言之，只有在“事实观点或法律状态不确定”且“难以查明”的情况下，才适用和解。而后者则是一种“宽松条件和解”模式，美国《联邦行政程序法》第554条规定，在实践、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予所有争议当事人进行和解的机会，即和解的适用无需考虑诸多明确条件的限制，主要取决于执法机关和当事人的意志。当前，我国所采用的是何种和解模式，实务界和理论界对此未取得共识，相关立法也无明确界定。中国证监会《行政和解试点实施办法》规定的和解适用条件为“情况难查”且“经过必要调查程序”，这似乎偏向于德国“限定模式”的路径；但就立法者的预期和执法者的需要而言，又希望通过和解达到“及时弥补投资者所受经济损失、稳定和明确市场预期、根本减少和平息行政争议”等多种目的，而这些目的的实现，又要求行政和解的适用条件更加地趋于宽松。这两种路径之间的矛盾，给证券执法和解的实施，造成了一定程度的模糊和混乱。（二）和解制度“遇冷”的成因行政和解制度在执法实践中“遇冷”，其根源来自于执法部门对于和解制度本身始终抱有矛盾、怀疑和犹豫的心态。具体而言，有以下几点原因：第一，传统公权力不可自由处分、公共利益优于私人利益观念的存在，使监管者形成路径依赖，监管部门因而更愿意遵循原有的以行政处罚为核心的执法方式和以制裁为主要方式的监管理念；第二，行政和解具有鲜明的契约色彩，行政协议的达成充分体现了契约自由的观念，而这与传统依法行政的观念是不可调和的，这背后隐藏着这样一种考量，即监管者与被监管者的地位并非平等，二者之间不可轻易协商契约、达成和解；第三，对于执法者而言，运用行政和解时很难寻找到明确的目的考量基准，和解所达成的结果并非明确地指向某种更高层次的目的或价值，相较于传统的制裁方式，行政和解的替代性价值在个案中难以判断，监管机关因此缺乏充分的选择运用正式的行政和解的理由和“勇气”。除此之外，适用条件不清和和解程序不明，同样是行政和解制度实施效果不尽如人意的具体原因。证券执法领域的《行政和解试点实施办法》第6条第1款第1项所规定的和解适用条件为“情况难查”且“经过必要调查程序”，这二者本身规定地较为模糊；尤其在“行政机关在裁量过程中拥有较大的处分权，是促成和解的基础”的情况下，特定条件的设置使得行政和解的适用范围更加趋于狭窄。而对于实施和解的程序，该《办法》的规定也较为简略。这两种障碍的存在，使得行政机关遵循了以实施处罚为主的执法惯性，更难以倾向于选择适用和解。1二1企业合规在行政和解制度中的导入及其逻辑行政和解的理念、目的、功能等，本身就与合规理念具有天然的契合性，这为合规机制在行政和解制度中的导入提供了先天性动力。将行政和解置于企业合规机制之中，通过寻找行政和解与合规的理论基础和功能定位的契合点，可以为合规在和解中的导入找到正当性空间。（一）合规理念与制度的导入“国家藉助带有负面非难意义的制裁手段促使社会成员积极实现国家所期待的作为或不作为(行为规范)，并且以此成就理性目的下的社会控制结果与实现正义。”这代表了合规的核心观念。在不断纳入新的政府监管内容的过程中，合规本身的含义正在不断地演变着。合规的理念形成于刑事犯罪领域，通过以正面意义的制裁手段，取代传统的以刑罚为核心的“负面非难意义”的制裁手段，完成从消极的犯罪预防到积极的犯罪预防的跨越，从而实现对犯罪的有效治理。而为了实现这一核心理念，在实现合规的过程中，一方面，需要通过合作的理念，强调企业积极实施合规管理、配合执法和调查，共同实现犯罪治理目标；另一方面，则需要通过“私有化”的理念，使“犯罪预防在这种合作治理的模式中，由国家责任变成了国家和企业的共同责任”。与此同时，从司法机关的角度出发，则需要通过在实体性的刑罚制裁或是程序性的司法程序上稍加放宽，作为激励条件换取企业主动积极进行合规管理。因此，导入行政和解的合规理念，实质上是一种通过弱化制裁、强化激励的方法，来实现对企业行政违法的预防和治理的理念：在企业一端，是强调企业在行政执法中的主动配合和有效参与的理念；在执法机关一端，则是一种注重双方合作、有效激励、利益共享的理念。从制度角度来看，合规作为一种刑法激励机制被引入企业治理，其中具有标志性意义、影响深远的是美国检察机关所创立的暂缓起诉制度

胡云腾最高人民法院大法官、教授文章来源：微信公众号“中国法律评论”。发布时间：2023年7月31日。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，故称“生命刑”。由于生命权是最重要的人权，剥夺生命权是对犯罪分子最为严厉的惩罚，故死刑又称“极刑”。在历史上，死刑通常采取故意折磨人的方式执行，施刑者人为制造难以忍受的痛苦和骇人听闻的场面，故死刑还有“酷刑”之名。死刑是世界上最古老的刑罚之一，在当今世界许多国家和地区，已经被立法明文废除或者被法院停止不用，尤其是近15年来，世界上平均每年就有1.5个国家和地区废除死刑，因此死刑在全球一部分国家和地区已经成为名副其实的“死去之刑”，在另一部分国家和地区，死刑正在“走向死去”的路上。据有关资料显示，截至2021年年底，全球已有144个国家和地区在法律上或者实践中废除了死刑，其中108个国家和地区废除了所有犯罪的死刑，8个国家和地区废除了普通犯罪的死刑，28个国家和地区实际废除了死刑。保留死刑的国家和地区有55个，占全部国家和地区的1/4。从政治法律史来看，自意大利刑法学家贝卡里亚挑起死刑存废之争以来，全球逐渐分为保留死刑和废除死刑的二元世界，并形成了两种截然对立的死刑观念和死刑文化，两个阵营之间的分歧是名副其实的“你死我活”之争。我国处于保留死刑国家的阵营，适用死刑的历史源远流长。传说我国司法鼻祖皋陶制定的刑罚中就有死刑，舜帝处死治水无方的鲧，可能是最早适用死刑的司法案例。中国古代的刑罚制度经历了奴隶制五刑（墨、劓、剕、宫、大辟）到封建制五刑（笞、杖、徒、流、死）的转变，但是唯一不变的就是死刑。几千年来，死刑在我国历朝历代的法律中一直存在，不仅适用范围广泛，而且执行方式多种多样，很多执行方式非常残酷。清末法制改革以前，大清律例中可以适用死刑的情节高达840多种，死刑执行方法有绞、斩、凌迟等。中国古代奉行“以刑去刑”“刑期于无刑”的刑罚思想，体现在死刑的终极追求上就是“以杀去杀，虽杀可也”。这种目的论思想成为死刑的正当化根据。改革开放以来是我国经济社会发展最快的时期，也是法律制度变化最大的时期，死刑制度亦是如此。当年广泛适用死刑的盗窃罪、流氓罪等犯罪的死刑业已被废除，而当年未规定的满75周岁老年人非残忍杀人不处死刑的制度、死刑缓期执行终身监禁制度等则应运而生。可以说，从微观的死刑制度发展来看，我国死刑制度及其适用的发展变化是巨大的、令人印象深刻的。然而，从宏观上来看，可用“万变不离其宗”这句俗话来描述我国改革开放40多年来的死刑制度变化，因为这40多年来我国死刑制度不论如何变化，在三个方面基本上没有改变，而且在可以预见的将来，变化也不会太大，人们把这三个方面称为三个基本立场：第一，保留死刑，这是我国死刑制度的底线。这条底线体现了我国现阶段关于死刑制度的根本立场和态度，这一立场和态度在可以预见的一段时间内都不可能发生改变。第二，严格限制死刑，这是我国死刑制度的主线。这条主线虽然有时会出现摇摆或波动，但始终贯穿于新中国死刑制度发展的全过程，而且随着实践的发展和时间的推移，已经越来越受到立法和司法的重视，越来越得到社会各界的认同，限制死刑的力度会越来越大。第三，坚决防止错杀，这是我国死刑制度的红线。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，一旦错杀就无法挽回。近30年前发生的河北聂树斌错杀案、内蒙古呼格吉勒图错杀案等死刑错案的教训极为深刻，因此，在任何时候和任何情况下，都要将防止错杀作为一条不可逾越的红线。在今后很长一段时间内，我国在死刑问题上都必须坚持这三个基本立场不能动摇，否则就有可能犯颠覆性错误，这是由我国犯罪控制与社会治理的需要、特殊的历史与现实国情、悠久的法律传统和民间的死刑正义观念所决定的。1一1坚守保留死刑这条底线在现阶段及今后一段时期坚持保留死刑，这是国家立法机关从我国历史与现实国情出发做出的重大而又审慎的选择，也是人民共同意志的体现。这个选择经过70多年的实践检验，事实证明是正确的。无论当今世界多少国家已经废除或者停止执行死刑，不管某些西方国家是否对我国的死刑制度说三道四，我国目前都必须旗帜鲜明地坚持保留死刑的底线不动摇。因为死刑的存废不仅关乎打击犯罪、保障人权，而且更涉及历史传统、文化心理、社会现实、社情民意等多个方面。保留多少死刑罪名，设置何种死刑适用条件，都需要综合考虑犯罪情势及多种社会因素。当前，我国限制死刑适用的条件越来越成熟，但还远远没有达到可以全面废除死刑的程度，保留死刑的理由仍然很充分，主要有以下几点。（一）悠久的中华传统法律文化对死刑适用乃至存废具有极大影响几千年来，我国社会一直有“杀人偿命、欠债还钱”的正义观念；死刑特有的报应观念深入人心。春秋战国时期思想家荀子曾说，“杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也”。汉高祖刘邦提出的著名“约法三章”，其中第一条也是“杀人者死”。司马光则说：“杀人者不死，虽尧、舜不能以致治。”纵观自春秋战国以来两千多年的中国历史，主张慎重适用死刑的官吏和思想家不绝于书，但明确主张废除死刑的几乎没有。即使是清末法制改革的推手沈家本先生，也只是主张限制死刑而非废除死刑，死刑作为恶有恶报、惩恶扬善的一种手段，至今仍在国人的思想观念中根深蒂固。（二）死刑是彰显公平正义的必要手段现代社会的死刑虽然脱离了古代死刑以复仇或报复为目的的野蛮性与非理性，但死刑内含的公正价值并未消失。行为人犯下极其严重的罪行，就应该受到死刑的严厉惩罚，这在当下仍被绝大多数人视为天经地义之事。一些极其严重的危害国家安全或公共安全犯罪、侵犯公民人身权利、破坏社会治安秩序的犯罪，属于“极恶”罪行，应对的刑罚手段，不用死刑这种“极刑”惩罚难以彰显社会公平正义。因此，保留死刑既是落实罪责刑相适应原则的要求，也是彰显司法公正所必须。与此同时，死刑目前还是抚慰被害人心灵创伤、化解被害人报复情绪最好的安慰剂之一。实践中一些被害人家属成年累月申诉上访，目的就是求被告人死刑，这既是其化解不开的报应心理使然，也是其朴素的公平正义观念驱使的结果。从死刑适用的实践效果看，司法机关对那些制造暴恐事件、蓄意杀人、绑架杀人、抢劫杀人、强奸杀人、奸淫未成年人、贩卖妇女儿童及贩卖毒品等极其严重的罪犯适用死刑，不仅能够有力地增强人民群众的安全感，而且能够彰显公众心目中的社会公平正义。（三）保留死刑有利于威慑和预防某些严重犯罪保留死刑，不仅有利于严厉打击和惩治这些犯罪，实现个别预防，也有利于发挥刑罚的威慑功能，起到一般预防的效果。前些年，一些地区暴恐分子十分猖獗，不断制造恐怖袭击事件，肆意杀伤无辜群众，破坏社会安定。人民法院依法审理暴恐案件，对其中罪行极其严重者依法适用死刑，沉重打击了暴恐分子的嚣张气焰。近年来，暴恐案件明显减少，新疆已经连续多年实现零恐袭，人民群众的安全感显著增强。实践证明，对于极少数罪恶重大的暴恐犯罪分子适用死刑，是遏制乃至消灭此类犯罪正确有效的应对手段。近几年，人民法院对情节特别严重的拐卖妇女、儿童犯罪适用死刑，有力地遏制了此类犯罪；坚持依法用死刑严惩杀人、抢劫、绑架、伤害、强奸等严重暴力犯罪，保障了人民群众安居乐业。多年来，我国严重危害社会治安的恶性犯罪持续下降，治安形势持续向好，中国已经连续多年成为世界上命案发案率最低的国家之一，这与保留并正确适用死刑有很大关系。对绝大多数人来说，乐生畏死乃人之常情；对犯罪分子而言，死刑是比无期徒刑更可怕的刑罚。保留死刑作为一种威慑，可以使有些试图铤而走险实施严重犯罪的潜在犯罪人感到畏惧，从而达到刑罚一般预防的目的。当然，死刑的威慑力，还与刑事犯罪的破案率、刑罚的不可避免性成正比，恶性犯罪的破案率越高，惩罚的不可避免性越强，死刑的威慑力就越能得到充分发挥。（四）保留死刑符合人民群众的公平正义观念我国的法律是党的主张和人民共同意志的体现。人民群众对死刑的态度，决定了我国保留死刑的政策不可能在短期内改变。死刑制度好不好，何时存废，要由广大人民群众说了算。从学术研究、媒体报道和网络舆情看，社会公众基本上没有出现过大面积反对死刑的声音；相反，支持死刑的观点常常呈压倒性的态势。例如1995年，中国社会科学院法学研究所和国家统计局在三个省进行了死刑的民意调查，发现95%的回应者支持死刑。2005年，西北政法大学的贾宇教授对1873名西北地区的大学生关于死刑的态度进行了问卷调查。发现：被调查对象的93.8%支持对故意杀人者的死刑。2008年，武汉大学刑事法研究中心与德国马普外国刑法与国际刑法研究所开展针对中国的司法专业人士的调查，结果显示91.2％的人赞成保留死刑。尽管这些调查不一定全面，但可以在一定程度上反映公众对死刑的态度。需要指出的是，现阶段要旗帜鲜明地保留死刑，不是说我国永远都要保留死刑，现在保留死刑并不妨碍在未来的某一天，我国经济社会法治发展成熟以后全面废除死刑。事实上，在我国法学法律界和社会各界，主张将来可以废除死刑但当下应当保留死刑的观点，已经处于压倒地位且属无须论证的公论；而主张立即废除死刑的观点则鲜有耳闻，因为这种观点过于脱离实际。总而言之，保留死刑虽然在理论上可能有争议，但从我国现阶段的政策、立法及司法实践层面看，答案是不言自明的。从国际范围来看，以国家的数量来观察，废止死刑的国家和地区确实占了大多数，但以全球总人口的比例来观察，废止死刑的国家和地区又未必占据多数。例如，在人口过亿的15个国家中，只有墨西哥和菲律宾完全从立法上废除了死刑，而其他13个国家都没有废除（俄罗斯只是冻结死刑，随时可以恢复）。而且，一些国家对死刑也是经历了废除又恢复的反复过程。例如美国，1972年最高法院一度裁定死刑违宪，1976年又裁定死刑合宪；印度1995年暂停死刑，2004年恢复执行死刑；菲律宾1987年废除死刑，1993年恢复死刑，2006年再次废除死刑，近几年又有恢复死刑的意图。之所以如此反复，既是打击恶性犯罪的需要，也是民意难违。一些西方国家和国际组织把死刑存废与刑罚文明、人权保障挂钩，这种观点并不全面和公正。我们不能仅凭一个国家保留或者废除死刑，就判断其刑罚是否文明或者法治是否进步。实践证明，一个国家保留死刑，不能就此认为其刑罚不文明。例如，新加坡一直坚决保留死刑，2022年这个只有564万人口的国家就执行了11个死刑（全部为毒品走私犯罪），死刑适用率不可谓不高，但不能就此认为新加坡的刑罚不文明。相反，新加坡长期被视为全球法治水平最高、社会最安全的国家之一。再如巴拿马与哥伦比亚，虽然法律上废除了死刑，但有材料反映其许多地方毒贩猖獗、社会治理严重失序。这种片面追求法律上废除死刑，但忽视枪支泛滥、黑社会猖獗所带来的高谋杀率，人民群众生活在惶恐不安之中的做法，在我国是根本行不通的，我们必须把维护人民群众的生命财产安全放在第一位。1二1严守限制死刑这条主线古人云：“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”虽然这是就全部刑罚而言的，但用其表述死刑适用的谦抑性，防止滥用，也无不可。许多国家和地区废除死刑，都是源于尊重生命权的考虑。正因如此，所有保留死刑的国家和地区，不论是治是乱，无不采取严格限制死刑的政策。我国是保留死刑的国家，同时也是严格限制死刑的国家。随着我国经济社会发展和社会治理水平的不断提升，中国特色社会主义法治体系日趋完善，促进死刑改革的有利因素不断增多，严格控制和逐步减少死刑适用必然是大势所趋。我们应当以现阶段国情民意和社会发展为基础，以国际社会的经验为参照，坚持从动态、发展、务实和渐进的角度对待死刑，不断彰显我国严格限制死刑的刑事政策。严格限制死刑的路径，应当坚持立法和司法两条腿走路的办法。所谓立法控制，即逐步从立法上减少死刑适用罪名，构建合理的死刑罪名结构，并提高具体罪名适用死刑的条件。所谓司法控制，即通过司法解释和司法程序，健全、完善死刑案件的审判、执行制度，严格限制死刑的适用。通过立法限制与司法控制双管齐下的方式限制死刑，也是许多国家的通行做法。（一）通过立法进一步控制适用死刑的罪名我国死刑改革的实践与经验证明，只有减少死刑罪名，才能从源头上把死刑适用压缩下来，这是多数国家采取的路径。我国在减少死刑罪名方面取得的成效是显著的，死刑罪名占全部罪名的比重已经从1997年刑法修订前（包括刑法典与特别刑法）的29%降至目前的不到10%，但仍有进一步削减的余地，需要结合死刑罪名从增多、刹车到限缩的进程进行考察。1.我国刑法死刑罪名的变化过程新中国成立74年来，我国刑法限制死刑罪名的过程是曲折的，大致可以分为四个历史时期。一是死刑罪名缺乏法定的时期（1949—1979年）。这是新中国成立到1979年第一部刑法典出台之前整整30年间死刑罪名的基本状况。当时只有《惩治反革命条例》《惩治贪污条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》《政务院、最高人民法院关于镇压反革命活动的指示》4部单行法律，它们共有18个条款规定26种犯罪可以适用死刑，不过这26种死刑罪名多集中在反革命罪、货币犯罪、贪污犯罪等非常小的范围内。至于普通刑事犯罪如放火、决水、爆炸、投毒及故意杀人、抢劫、强奸等范围广大的犯罪是否适用死刑及如何适用死刑，依赖最高人民法院等中央政法部门发布的司法文件规定，这一特殊性决定了死刑罪名适用的不统一性和随意性，故这个时期是死刑罪名基本上没有法律限定的时期。二是死刑罪名首次法定的时期（1979—1981年）。1979年7月6日，全国人民代表大会颁布了新中国第一部刑法，该法一共规定了28种犯罪可以适用死刑。1981年《惩治军人违反职责罪暂行条例》颁布，其中规定11种违反职责的犯罪可以适用死刑。这两个法律加起来，一共有39种罪名可以适用死刑。死刑罪名看起来似乎不少，但主要集中于反革命罪（15个）、危害公共安全罪（8个）、严重暴力犯罪（3个）以及军人违反职责罪（11个）等类罪之中，非暴力犯罪、经济犯罪、严重妨害社会管理秩序的犯罪等均没有规定死刑。相对于此前死刑罪名法无限制，适用时随意性极大而言，堪称限制死刑罪名的典范，在限制死刑的历史上具有里程碑意义。三是死刑罪名显著增多的时期（1982—1996年）。1982年开始的对严重经济犯罪的严打、1983年开始的对严重刑事犯罪的“严打”，成为死刑立法变化的重大转折点。20世纪70年代末80年代初期的社会转型，导致社会治安形势严峻，严重破坏经济秩序的犯罪和严重危害社会治安的犯罪急剧上升。为严厉打击严重经济犯罪和严重危害社会治安的犯罪，1982年全国人大常委会出台了《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》，对多种经济犯罪增设了死刑；1983年全国人大常委会出台《关于严厉打击刑事犯罪的决定》，增加了流氓罪、传授犯罪方法罪等7种危害社会秩序罪的死刑。直至1997年刑法修改之前，全国人大常委会一共通过了22个修改刑法的《决定》或《补充规定》，这些单行刑法共增加了32个死刑罪名，使得刑法典和单行刑法中的死刑罪名达到71种，创造了我国死刑罪名的最多纪录。现在看来，之所以增加这么多死刑罪名，主要由于我国经济体制从计划经济向市场经济转轨，城市化进程快速启动和城乡人员大流动，引发了经济犯罪与普通刑事犯罪大幅度增长，让社会公众对日益高发的犯罪态势产生了极大的恐慌和愤怒情绪。这种情绪促使立法机关对犯罪产生了激烈的反应，便以多规定死刑罪名的方式来打击和遏制严重刑事犯罪，以维护社会和谐稳定，保障经济社会发展。回过头看，当年多用死刑的做法既是一个迫不得已的选择，也体现了对死刑功能的过高期待和认识偏差。四是死刑罪名减而不增的时期（1997年至今）。1997年刑法修订时，在法学法律界强烈呼吁减少死刑的形势下，立法机关对死刑的适用范围作了一定调整，典型表现是取消了部分侵犯财产犯罪和妨害社会秩序犯罪的死刑，将死刑罪名由71种减少到68种。其中67种是原来就有的，新增的一个罪名是危害国防利益罪中的故意提供不合格武器装备、军事设施罪。但由于减少的几个死刑罪名是过去适用死刑较多的盗窃罪、流氓罪、投机倒把罪等常见犯罪，故1997年刑法在限制死刑方面取得了重大进展，标志着我国刑法重新回归严格限制死刑的主线。进入21世纪特别是进入新时代以来，随着民主和法治建设不断推进，全面依法治国基本方略、尊重和保障人权相继载入宪法，党中央将宽严相济确定为我国基本的刑事司法政策，此后的刑法修订一是只采取修正案的形式，二是确立了不再增加新的死刑罪名的原则。不仅如此，立法机关开始减少死刑罪名的实践。2011年2月25日，《刑法修正案（八）》一次性、成规模地取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑。此后，按照2013年党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出的“减少死刑适用罪名”要求，2015年8月9日通过的《刑法修正案（九）》又取消了9种非暴力犯罪的死刑。这两个修正案削减死刑罪名的决策，在国内外引发了良好的反响。有关数据显示，相关罪名的死刑废除后，这些犯罪的犯罪率不仅没有出现上升，有的甚至下降了，社会舆论的评价也很积极。这充分说明，减少22种罪名的死刑适用契合与犯罪作斗争的规律，贯彻了宽严相济的刑事政策，也契合了人民群众的公平正义观念。2.保留死刑罪名的特点分析我国刑法还有46个罪名可以适用死刑，这些罪名的特点是：其一，有些犯罪属于同类犯罪中最为严重的罪行，如故意伤害罪等，实施后造成的危害后果非常严重，需要配置死刑予以惩治和威慑。故保留死刑既是罪刑相适应的要求，也是预防其中的极其严重犯罪所必需。其二，有些犯罪所侵害的客体即社会关系，涉及国家重大制度、重大安全、重大权益和重大领域的社会关系，如危害国家安全罪中的一些罪名，配置死刑旨在彰显刑法对它们的重视和保护，同时表明刑法对相关犯罪的否定评价。其三，有些犯罪深为人民群众所痛恨，如生产、销售假药和有毒有害食品犯罪等，废除死刑民意难以认同，保留死刑有助于增强群众的安全感。还有一些犯罪如贪污贿赂犯罪，虽然不涉及暴力问题，但这类犯罪严重败坏党和国家根本制度和形象，腐蚀党的执政基础，从巩固党的执政地位、密切党群关系角度考虑，目前还需要保留死刑。其四，有些犯罪表面上似乎与被害人的生命健康关系不大，实际后果可能比直接杀死杀伤个人的危害后果更为严重，如涉枪涉暴犯罪、毒品犯罪等，对人民群众生命健康财产往往会造成极为严重的损失，需要配置死刑。其五，有些犯罪虽然实践中极少发生，甚至从入刑以来从未适用过死刑，有的只可能在特定时期发生，但刑法是从威慑和防患于未然的角度设置死刑的，如危害国防利益罪中的死刑罪名、军职罪中的死刑罪名，多属于这种情况。3.进一步减少适用死刑罪名的考虑就刑法目前保留的46个死刑罪名而言，法学法律界普遍认为是阶段现状而非最终定论。保留死刑的罪名没有底线指标，减少适用死刑的罪名还有很大空间。随着我国全面依法治国深入推进，小康社会的全面建成，社会治安情势继续向好，预防与打击犯罪的手段不断进步，继续减少刑法中适用死刑的罪名应当提上议事日程。综合分析我国仍然保留死刑罪名的特征，从中可以发现三条减少死刑罪名的路径：一是针对刑法中死刑基本上备而不用和备而少用的罪名，这是减少死刑罪名的重点领域；二是针对一些暴力程度较轻的适用死刑的罪名，这是减少死刑罪名的难点领域；三是针对虽然规定有死刑但在立法上存在重复或者保留死刑缺乏正当化依据的罪名，这是减少死刑罪名值得开拓的领域。针对第一个路径而言，进一步减少死刑罪名的策略应当是先从那些备而不用的死刑罪名入手，大幅度地削减其中的死刑罪名，再削减那些备而少用的死刑罪名，可以称为“先嚼软骨头，再啃硬骨头”。由此建立减少死刑罪名的立法路线图，明确到底哪些死刑罪名能削减，哪些死刑罪名不能削减；哪些死刑罪名先削减，哪些死刑罪名后削减；根据轻重缓急进行统一与合理的安排，具体操作时应当考虑以下原则：（1）非暴力犯罪、经济犯罪，应当先于暴力犯罪废除死刑；（2）备而不用的死刑罪名应当先于备而少用的死刑罪名废除死刑；（3）备而少用的死刑罪名应当先于暴力程度较轻的死刑罪名废除死刑；（4）易被多用的死刑罪名应当先提高适用死刑的条件，使其从经常适用死刑变成备而少用甚至备而不用的死刑罪名，然后才考虑从法律上废除死刑。针对第二个路径而言，保留的死刑罪名应当集中在故意致人死亡的相关罪名上。我国已经签署《公民权利及政治权利国际公约》，按照该公约第6条第2款的规定，死刑只能适用于“最严重的犯罪”，而根据联合国经社理事会的解释，“最严重的犯罪”是指“导致死亡或其他特别严重结果之故意犯罪”。因此，死刑应当集中配置在有可能故意致人死亡的相关罪名上。这样，我国的死刑适用既可能完全符合国际公约的标准，又能集中在有具体被害人的犯罪上，从而化解被害人和社会公众反对减少死刑罪名的阻力。针对第三个路径而言，在减少死刑罪名方面也要有开拓创新意识，可以考虑“先并后减”的方法。具体而言，就是先对刑法分则分得过细的死刑罪名，进行转化或者合并处理，以达到减少死刑罪名的目的。例如，修改《刑法》第119条第1款破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪，规定将“致人重伤、死亡的”情形按照故意伤害罪、故意杀人罪或者以危险方法危害公共安全罪处理，从而取消该罪的死刑条款。又如，可以将《刑法》第141条生产、销售、提供假药罪，第144条生产、销售有毒、有害食品罪中的“致人死亡或者有其他特别严重情节的”，规定按照故意杀人罪或投放危险物质罪定罪处罚。这样就可以在不做实质改动的情况下削减一批死刑罪名，而且阻力较小，社会容易接受；接下来就可以把重点转向实质的死刑罪名削减。在我国刑法现存的46个死刑罪名中，24个非暴力犯罪的死刑罪名和21个备而不用的死刑罪名是高度重合的，存在进一步削减的巨大空间。如果能够坚持先易后难、先急后缓、循序渐进的方法和路径，不失为减少死刑罪名的一个良策。至于死刑罪名要减少到多少个是合理的，目前难以给出一个明确的结论。笔者认为，包括危害国家安全罪、危害国防利益罪和军职罪的死刑在内，我国刑法保留的死刑罪名回到1979年《刑法》的28个死刑罪名的数量，应当是合理可行的。4.立法控制死刑罪名的适用有不少观点认为死刑的立法控制就是减少死刑罪名，笔者认为有些片面。党的十八届三中全会《决定》提出的是“逐步减少死刑适用罪名”，而非“减少死刑罪名”。这两者之间虽有一定的相通性，但也存在一定差异。片面强调后者，容易导致相关部门较多地注重减少死刑罪名的数量，较少地考虑怎样从立法上压缩死刑罪名的适用。笔者认为，“减少死刑适用罪名”包括两个含义：一是狭义上的取消一些犯罪的死刑，二是在立法上抬高一些犯罪适用死刑的“门槛”，控制死刑数量的适用。后者的意义，就在于促使常用的死刑罪名向备而少用、备而不用转变，为将来进一步削减死刑罪名打下基础。首先，通过提高死刑的适用条件限制死刑。例如，1997年刑法将1979年刑法关于死刑适用的总条件“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，就起到了限制死刑的作用。又如，1979年刑法规定死刑缓期执行转死刑立即执行的标准是比较模糊的“抗拒改造情节恶劣”，而且对未成年人还可以判处死刑缓期二年执行；1997年刑法修改为“故意犯罪”，并取消了未成年人可以判处死缓的规定，这都起到了立法限制死刑的作用。再如，《刑法修正案（九）》将死缓犯执行死刑的门槛提高至“故意犯罪、情节恶劣”，体现了对死缓犯执行死刑条件的进一步严格限制。在未来，随着我国人权保障观念改变，可以考虑将《刑法》第48条第1款前半段修改为“死刑只适用于最严重的犯罪中罪行极其严重、人身危险性极大的犯罪分子”，以便进一步提高死刑的适用条件。其次，通过将某些罪名的绝对死刑条款修改为相对死刑条款，从而促进限制死刑。在保留死刑的罪名中，还有一些罪名规定有绝对适用死刑的加重结果或者加重情节，具体案件中一旦出现这些加重结果或者加重情节，就要适用死刑。在越来越严格限制死刑的情况下，法律规定绝对死刑的弊端日益显现，故应当对加重结果或者加重情节适用死刑作出一个总体上的限制性规定。比如，《刑法修正案（九）》将绑架罪和贪污受贿罪适用死刑由绝对死刑修订为相对死刑的法定刑模式，为我国立法限制死刑适用提供了一个可复制的思路。我国《刑法》中目前还有劫持航空器罪，拐卖妇女、儿童罪，暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪4个罪名规定有绝对死刑。将来就可以通过修改立法，把现在的只能适用死刑的后果和情节改为可以适用无期徒刑和死刑的选择性规定，从而进一步彰显立法严格限制死刑适用的力度。再次，通过不断完善特殊主体的免死制度限制死刑。1997年刑法规定犯罪的时候不满18周岁的未成年人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑；此外，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人可以从轻或者减轻处罚，又聋又哑的人和盲人可以从轻、减轻或免除处罚。《刑法修正案（八）》又增设了75周岁以上老人一般免死的规定。从最宽泛的意义上来说，我国刑法实现了对六类人的绝对免死或相对免死，与其他保留死刑的国家相比是非常先进和人道的，但是仍有漏洞和不足。例如，1984年联合国《关于保证面临死刑的人的权利的保障措施》规定不得对“新生儿母亲”和“精神病人”适用死刑；1988年联合国犯罪与预防委员会通过新决议，特别规定不得对“智障人士”适用死刑。我国刑法对此尚无明确规定，需要在未来的刑法修正案中将这个漏洞补上。再如，古人讲“不孝有三，无后为大”。现在很多重刑犯都是独生子女，将其判处死刑，家里唯一的顶梁柱没了，其父母的生活便没有了指望，可以考虑把古代“存留养亲”这一法律传统进行创造性转化，对独生子女原则上适用死缓，以展示死刑温情的一面。如果说针对上述群体建立免死制度很难一步到位，可以先从阻力较小的非暴力犯罪入手，待未来条件成熟时再推广到其他死刑罪名。最后，通过设立与完善死刑缓期执行制度限制死刑。我国已经在死刑的基础上，创造了世界上独一无二的“死刑缓期二年执行”制度。为减少死刑与死缓之间“生死两重天”的巨大落差，《刑法修正案（八）》对被判处死缓的犯罪分子的减刑制度进行了较大的修正，尤其是对犯严重危及社会的暴力性犯罪分子的减刑予以了限制适用，延长其实际执行的刑期。这一限制减刑制度是纠正死刑偏重、生刑偏轻的一次大规模的立法调整。《刑法修正案（九）》又增加了对特别重大贪污罪、受贿罪死缓犯的终身监禁规定，从切实推动我国死刑立法改革的视角看，将终身监禁作为死刑立即执行的替代措施，也是有积极意义的。但是，死缓制度现在最大的问题在于，其在刑罚体系中的地位和性质不明。完善立法的当务之急是将死缓制度正式确定为死刑立即执行的替代措施，对可能判处死刑的罪犯优先或者一律适用死缓。可以考虑在适当的时机将刑法第48条第1款后半段中“可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”修改为“应当判处死刑同时宣告缓期二年执行”，以充分限制死刑立即执行的适用。（二）通过司法全面严格地控制死刑适用司法控制死刑的途径，主要表现在严格执行死刑案件的司法程序，最高司法机关通过的司法解释、司法政策和司法案例，不断提高死刑适用的条件和标准，在司法实践中严格控制死刑适用，确保死刑适用的公正与准确，实现少杀慎杀，从个案着手把死刑适用数量降下来。1.从实体法上严格限制死刑适用《刑法》第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这是我国死刑司法适用的总标准。但实践中对于具体罪名，哪些情况下该适用死刑，哪些情况下不能适用死刑，仍是一个较复杂的问题，这就需要探索形成具体罪名的死刑裁量标准。实际上，保留死刑的国家，都在摸索死刑的司法裁量标准。例如，日本就针对命案确立了“永山基准”。我国在司法实践中也形成了若干经验和标准，这对于提高死刑案件的办案质量，严格控制死刑的司法适用具有重要价值。我们可以系统梳理这些经验，形成具体的裁量基准，以控制命案这个“死刑大户”。未来甚至可以考虑将这些基准写入刑法，以便从立法上完善死刑适用的标准，实现死刑政策的立法化。一是通过区分案件性质限制死刑适用。对于严重危害社会治安和严重影响人民群众安全感的犯罪中极少数极其严重的犯罪，死刑适用应当体现从严打击、该用就用的原则，坚决依法判处被告人重刑直至死刑立即执行。例如，暴力恐怖犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪以及其他严重暴力犯罪中故意杀人的首要分子；对现实不满、仇视社会而滥杀无辜的；雇凶杀人的；冒充军警、执法人员杀人的等等，这些案件的社会危害性极大，历来是打击重点，该适用死刑的，要依法判处死刑。而对于因婚姻家庭、邻里纠纷以及山林、水流、田地纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，家人之间相互残杀的案件，在适用死刑时要特别慎重，尽量不判处死刑立即执行。对于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任的；被告人有法定从轻处罚情节的；被告人积极赔偿被害人经济损失、真诚悔罪的；被害方谅解的，等等，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的极个别被告人外，一般不判处死刑立即执行。二是通过全面评价案件事实、情节限制死刑适用。各种死罪案件的发生，往往都有复杂的背景因素，有些事实和情节极其严重，有些则事出有因，正确裁量刑罚、准确适用死刑，必须对案件事实和情节进行全面审查、正确评估。既要关注案件发生的基础事实（包括时间、地点、行为、后果等核心要素），也要关注犯罪发生的前因后果、背景因素等边际事实。从实践看，作为死刑适用依据的“犯罪性质极其严重”“犯罪情节极其严重”“犯罪人主观恶性极大”“犯罪分子的人身危险性极大”等指标的确定，必须是对案件全部因素进行综合分析、判断的结果。如果不能全面考量案情，仅仅关注某些事实和情节，就容易导致机械司法，造成死刑适用标准上的“忽高忽低”。三是通过犯罪的社会危害性程度限制死刑适用。社会危害性是犯罪最本质的特征，也是惩罚犯罪发动刑罚的唯一依据。任何刑事案件都有社会危害性，任何死刑案件都具有极其严重的社会危害性。犯罪的社会危害性是通过案件的事实、情节如案件性质、犯罪起因、犯罪动机、预谋情况、犯罪手段、实施场所、犯罪对象、犯罪后果、前科劣迹、认罪悔罪、调解赔偿、社会影响等各种因素反映出来的，这些量刑因素往往涉及罪前、罪中、罪后情节及案外的关联情节等，需要进行综合分析、判断。既要防止一叶障目以偏概全，也要防止整体夸大、人为拔高。2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下称《宽严相济意见》）即明确指出：“对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。”四是通过正确对待被害人的死刑诉求限制死刑适用。被害人是犯罪后果的直接承受者，特别是故意杀人、重伤、强奸、抢劫等暴力犯罪案件，被害人及其家人往往处于亲人合法权利被严重侵害的悲惨境地，故司法机关对其诉求应当给予高度重视、充分理解并在法律之内给予最大可能的回应。要通过富有温情的司法，积极参与修复被害创伤，化解因被害而产生的仇恨心理。在对合法、合理的被害人诉求加强保护和着力实现的同时，也要注意对超过法律规定的被害人诉求正确面对、妥善处理，并善于协调有关部门，多方对被害人开展工作，化解矛盾，为限制死刑适用创造良好条件。五是通过准确区分共犯的罪责限制死刑适用。尤其在毒品共同犯罪案件、共同谋害人命等死刑案件中，往往不止一名主犯。如何评价各个共犯的罪责，对于死刑适用关系极大。需要全面考察犯意形成、犯罪实施、犯罪后各阶段的行为、各被告人的罪后态度和赔偿损失等事实，准确评判各被告人在共同犯罪中的具体地位、作用及主观恶性、人身危险性，进而在主犯中区分出罪责最为严重者和较为严重者，必须适用死刑的，一般只对罪责最为严重者适用死刑。多年来，在长期的审判实践中，已经形成了一些共同犯罪案件死刑适用的经验或者规则。比如，在多人致一人死亡的故意杀人案件中，依法应当判处被告人死刑立即执行的，原则上只判处其中一名罪责最重的被告人死刑立即执行，而不应当判处多人死刑立即执行；如果罪行最为严重的主犯因有立功、自首等法定从轻处罚情节依法不判处死刑立即执行的，不得对罪行相对较轻的主犯判处死刑立即执行；对被告人地位、作用相当，罪责相对分散，或者罪责确实难以分清的，可以判处若干个死刑缓期执行，不宜判处死刑立即执行；对于家庭成员共同犯罪案件或者家族犯罪案件，必须判处被告人死刑的，一般判处一名被告人死刑，不宜判处多名被告人死刑；对于发生在家庭成员之间的凶杀案件，原则上不适用死刑。如果非适用死刑不可，也应当比社会上的凶杀案件适用死刑更加慎重，因为这类案件的被告人和被害人均具有二重身份。从被告人角度看，他既有犯罪分子的身份，也有被害人的身份，因为他也是自己所犯罪行的被害人。就被害人而言，他既是被犯罪侵害的被害人，同时也是被告人的近亲属。故是否判处死刑，要多考虑被害人的感受。被害人不同意判处死刑的，或者被害人一方的多数成员不同意判处死刑的，不得判处死刑，以避免被害人因犯罪受到伤害后，因其家庭成员判处死刑而再次受到伤害。另外，对于共同犯罪中有被告人在逃的案件，要分清罪责，慎重决定对在案的被告人判处死刑立即执行。如果因为同案犯在逃而无法确定在案被告人在共同犯罪的地位、作用，进而影响准确适用死刑的，则一般不对在案被告人判处死刑。对于雇凶杀人致一人死亡的案件，必须判处被告人死刑的，一般要判处雇凶者死刑，不宜越过雇凶者判处被雇者死刑，因为雇凶者是犯罪的始作俑者，是犯罪利益的最大获益者，同时，一般也不宜同时判处雇凶者与受雇者死刑。案情特别重大，后果特别严重，情节特别恶劣，可以判处两名被告人死刑的，应当严格区分各受雇者的地位、作用，一般对雇凶者和其中罪行最为严重的受雇者判处死刑，等等。当然，上面谈的裁判规则和经验，都不是绝对的，仍需要具体案件具体分析，需要从法律、法理、情理、伦理、民意等多个方面来把握死刑的准确适用，既要考虑法律标准、政策标准，也要考虑人民群众的公平正义观念，必须坚守法治底线，保持法治定力，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。2.通过用足用好司法方法限制死刑适用最高人民法院近年来出台了一系列有关死刑的司法政策，对死刑适用的实体与证据条件严格加以把关，对于限制死刑的适用起到了重要作用。例如，《宽严相济意见》就是根据宽严相济的刑事政策提出了具体的死刑司法政策，要求依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。通过司法方法限制死刑，是最直接也最为可靠的途径，主要包括以下几个方面。一是通过司法政策限制死刑适用。死刑适用的政策性极强，党中央确定的死刑政策对于指导死刑适用具有极为重要的意义。最高人民法院司法政策的表现形式主要有指导意见、会议纪要和情况通报等。新中国成立以来形成的坦白从宽、抗拒从严的刑事政策，2006年以来实行的宽严相济的刑事政策，对死刑适用都产生了巨大影响。二是通过发布司法解释限制死刑。法律实施是需要解释的，刑事法律实施更需要刑事司法解释加持，司法解释是对法律的有权解释，具有法律效力，故司法解释不仅在正确适用法律方面极为重要，而且在限制死刑方面作用独特。如保留死刑罪名的司法解释关于什么是“情节特别严重”“情节特别恶劣”“手段特别残忍”“后果特别严重”等规定的解释，等于是给死刑适用立标准，故对于死刑的适用具有直接的影响。三是通过指导性案例限制死刑。最高人民法院于2010年建立的案例指导制度，也是限制死刑的一个重要抓手，在减少死刑适用方面作用独特。例如，关于死刑立即执行与死缓的界限，虽然有相应的政策要求和司法解释规定，但是由于“对解释还需要再解释”这一解释学上的难题，在具体操作上仍不易掌握。指导性案例在此可以发挥重要作用。例如，最高人民法院指导案例4号王志才故意杀人案与指导案例12号李飞故意杀人案。这些指导性案例的裁判要旨充分发挥了案例指导制度中的裁判规则所具有的优越性，结合案情对死刑立即执行与死缓的界限做了更为准确的把握。3.通过诉讼程序限制死刑诉讼程序是实现司法公正的程序保障，也是限制死刑的主要通道，通过完善和正确适用诉讼程序，对死刑适用加以严格限制，往往能收到良好效果。一是通过完善死刑复核程序中的各项制度限制死刑。从字面来看，死刑复核程序是“核”而非“判”。但是，作为死刑的最后一道关口，如果不听取控辩双方的举证、质证和辩论，仅靠书面审查和间接核实，总会让人有“捏一把汗”的感觉。因此，近年来死刑核准制度一直在不断的发展完善。2012年刑事诉讼法对死刑复核程序进行了改革，规定最高人民法院复核死刑案件应当讯问被告人；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见；最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见，最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。针对辩护律师反映的死刑复核程序会见难、阅卷难、当面反映意见难等问题，最高人民法院在2015年颁布了《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》。2019年4月又颁布了《关于死刑复核及执行程序中保障当事人合法权益的若干规定》，为律师有效参与死刑复核程序提供了坚强的制度保障。2021年颁布的《法律援助法》规定死刑复核案件应指派具有三年以上相关执业经历的律师担任辩护人，初步确立了准入辩护在司法实践中的目标。笔者认为，未来应当继续探索在现有框架内提升死刑复核程序诉讼性的路径：其一借鉴公开听证程序，完善死刑复核多方参与的机制，确保法官严把证据和政策关，检察官严格监督，律师有效辩护，一切有利于发现事实真相的相关证人、鉴定人等都能出场接受询问，被复核的死刑犯的权利得到充分保障；其二完善当面提审机制，要给死刑犯最后一次开口申辩的机会，从蛛丝马迹中发现不予核准的可能性；其三确保死刑复核的标准统一，要通过合议庭的合议制度、审判长会议制度（专业法官会议）、分管副院长把关制度、争议较大的案件提交刑事审判专业委员会或审判委员会全体会议讨论等制度，在一定范围内促进死刑复核标准的统一，促使死刑复核程序更符合诉讼活动和司法规律。二是通过最高人民法院统一行使全部死刑案件的核准权限制死刑。1979年刑事诉讼法和刑法均对死刑案件的核准权进行了严格控制，规定由最高人民法院统一行使。但不久最高人民法院就将部分死刑案件的核准权下放给高级人民法院行使。这导致实践中死刑适用过多和死刑适用标准不统一等突出问题，甚至发生了错杀现象。经过各方面努力，从2007年1月1日起，被“下放”27年的死刑核准权正式收归最高人民法院统一行使。死刑核准权从“放”到“收”，对贯彻死刑政策，慎重适用死刑，起到了重要的作用。到目前为止尚未发现一起错杀案件。不过，死刑核准权收回时还是留了个“尾巴”：死缓的核准权仍留在高级人民法院。在笔者看来，死刑错案当然也包括死缓错案，再加上近年来死缓制度增加了限制减刑、终身监禁等严厉后果，所以可以把死缓的核准权收归到最高人民法院，这样也有利于最高人民法院统一掌握死缓的标准，实现死刑立即执行、死刑缓期二年执行、限制减刑、终身监禁之间的互相配合和有机衔接。对照前述刑法关于死刑罪名的立法轨迹，可以看出，我国对死刑罪名的规定体现的是“先加法后减法”的路径，对死刑适用条件的规定则体现的是“先减法后加法”的模式，这两条线交互叠加，构成了我国限制死刑的主线。这条主线，不仅使我国保留死刑的刑事政策越来越清晰，而且使我国适用死刑的条件越来越严格，其结果是逐步地限缩了死刑适用的空间，走出了一条中国特色的保留死刑同时严格控制死刑之路。几十年的实践证明，这条道路是符合我国国情的，必将在贯彻党和国家保留死刑、严格控制死刑政策的过程中行稳致远。1三1守住防止错杀这条红线死刑适用的最大风险是错杀无辜，错杀是对死刑制度正当性的一票否决，对于死刑的功能作用具有极大的杀伤力，因而成为一些国家废除死刑最为重要的理由。新中国成立70多年来，司法机关在防止错杀方面进行了不懈努力，积累了丰富经验，同时也有深刻的教训。在新时代，更要牢牢守住防止错杀这条红线，任何时候、任何情况下都不得失守。（一）筑牢防止错杀的理念根基一是牢固树立死刑适用必须万无一失的理念。死刑适用事关重大，是唯一不能犯错误、犯了错误便无法挽回错误后果的活动。习近平总书记曾经语重心长地指出：“我们要懂得‘100-1=0’的道理，一个错案的负面影响，足以摧毁九十九个公平裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的错误，就是对当事人百分之百的伤害。”这是对死刑适用最好的警示。死刑错案更不容许按照百分比计算，即使只发生一件，对司法公正造成的巨大伤害也难以估量。新时代的司法，必须始终以对党对人民对法律高度负责的态度，用好死刑，绝不允许出现错杀的情形。二是牢固树立少杀、慎杀的理念。少杀、慎杀与多杀、滥杀相对，体现的是珍视生命的意识。要坚持将死刑作为量刑的最后选项而不是首要和第一选项，这既是刑法适用的要求，也是宽严相济刑事政策的要求。死刑适用既要防止被告人完全无罪的错案，也要防止被告人有罪但罪不至死却被判处死刑的错案。相对于小概率发生的前者而言，后者更容易发生，因为后者是量变引起质变的错误，而量的把握更容易出现偏差。所以，司法人员办理有可能适用死刑的案件，必须全面衡量从宽与从严情节，准确把握死刑的适用标准，确保死刑只适用于极少数最严重的罪行。对于是否判处死刑有分歧或者拿不准的，被告人有可以宽恕情节的，不得判处死刑；确需判处死刑的，也应当先选择死缓加限制减刑，将死刑立即执行作为最后的、不得已的选择。三是牢固树立疑则不杀的理念。办理死刑案件，通常会遇到证据和事实存疑的案件，如何对待证据存在疑点、事实存在疑点和案情存在疑点的案件，对于正确适用死刑、防止死刑错案方面具有重要意义。对于真实性存疑的证据、合法性存疑的证据和证明力存疑的证据，要坚持疑证从除、疑罪从无原则，不将其作为定案依据，切实做到杀者不疑，疑者不杀。特别要强调的是，即使犯罪与量刑的事实可以认定，也仍然存在疑者不杀的空间。例如，走私、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”，就存在允许通过刑事推定认定的情况。死刑案件要求最高、最严格的证明标准，而“推定明知”有时候难以达到这个最高、最严格的标准，所以在判处死刑时要特别慎重，对于根据在案证据可以推定被告人“明知”，但没有直接证据认定被告人“明知”的案件，一般不要对被告人判处死刑立即执行。（二）完善防范死刑错案的制度机制确保死刑正确适用，不仅要在思想上始终绷紧防止错杀这根弦，也要完善确保死刑正确适用的制度机制体系，以制度理性避免工作失误和认识偏差。一是在死刑案件办理过程中切实体现以审判为中心。实践证明，深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，是确保死刑正确适用最为严格的程序控制及最为公正的制度保障的关键一招。曾几何时，在以“严打”等运动式司法活动中形成的“以侦查为中心”的模式主导下的司法实践，致使侦查权、检察权、审判权之间“配合有余、制约不足”，造成了“一步错、步步错、错到底”以致错杀无辜的严重后果。从实践中看，一些死刑案件之所以出现了质量问题，并不是因为整个案件的证据都有问题，而是在一些关键的证据上没有能够被纠错。以审判为中心的刑事诉讼制度改革的最大优点，就是重新调整了司法职权之间的关系，致力于解决庭审虚化、非法证据排除难、疑罪从无难等问题，建立起防范冤假错案的长效纠错机制。现在，继续深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革还在路上。考虑到死刑关乎人的生命权保护，死刑案件的诉讼制度改革应当先行一步。做到关于死刑案件的一切诉讼活动都要为了实现公正审判，都要围绕公正审判进行，都要符合公正审判的标准和要求，都要经过公正审判的检验，都要服从公正审判的结果。确保审判程序在死刑适用上发挥决定性作用，实现死刑适用由法庭审判说了算。二是贯彻落实排除非法证据的制度机制。从现已纠正的诸多死刑案件可以看出，采用刑讯逼供等非法方法获取口供，始终是死刑错案的最主要成因。究其原因，还是有罪推定、疑罪从有、重实体轻程序等错误理念不时作怪，干扰了非法证据排除制度的有效落实。在当下的实践中，“命案必破”“口供为王”“刑讯逼供”“滥用强制措施”“超期羁押”和违规实施侦查行为等现象仍然难以完全避免，形成的非法证据对死刑适用带来巨大风险。基于此，要采取两个“零容忍”的措施：其一坚持对刑讯逼供行为和变相的刑讯逼供行为“零容忍”，通过刑讯逼供取得的言词证据一律排除，其他证据视情排除；其二对非法证据“零容忍”，发现一个排除一个，坚决落实死刑案件中的非法证据排除规则。将保证死刑案件的证据可靠，作为防止死刑冤假错案的重中之重。三是充分发挥律师作用，不断提高辩护质量。在发现的死刑冤假错案中，很多都存在办案机关打压、排斥律师正确辩护意见的情形，这也从侧面反映出律师辩护在防范死刑错案中的重要作用。进入新时代以来，律师参与死刑案件辩护的制度保障已经有了很大进步，但仍存在一些不足。例如，在死刑复核阶段，是否申请律师辩护最终还是由死刑犯本人自愿决定，而不是强制性的法律援助，需要修改相关法律，改为法律强制援助，保障死刑复核程序辩护律师实质参与。另外，最新的《法律援助法》规定死刑案件应当由有三年以上相关执业经历的律师担任辩护人，以保障死刑案件有合格的刑事辩护律师，这项规定应当尽快落实。对于律师办理死刑案件存在的查询案件难、阅卷难、会见难、约见法官难等问题，虽然有了很大改善。但仍然有少数案件，律师行使辩护权时会遇到这样或那样的阻力，需要畅通律师辩护渠道。从律师方面看，实践中也存在死刑案件的辩护律师不阅卷、不会见就发表辩护意见的情况；有的辩护律师对公诉意见往往用一句“没有意见”进行回应；有的辩护词空洞无物，导致死刑案件的辩护流于形式，成为无效辩护。死刑案件人命关天，保证死刑案件质量不仅要靠公检法机关认真办理每一起案件，而且要靠律师同仁的积极努力。共同推动死刑案件刑事辩护全流程覆盖和实质性地发挥作用，是办案机关和律师协会需要共同努力解决的问题。四是构建更加严谨的死刑案件审理机制。我国法学法律界在反思死刑错案的原因时，往往会首先想到死刑复核程序，寄希望于死刑复核程序严格把关，这固然是正确的。但是，把死刑案件的质量寄托在上级法院乃至最高人民法院的程序监督和事后纠错上，是有风险的。保证死刑案件质量，防止发生错杀，关键要靠刑事一审程序和二审程序打牢基础，实现源头治理，做到层层把关，形成严密科学的审理机制。下一步，可以探索的制度机制有：其一在死刑的两个审判程序中，逐步实行死刑案件尽量由大合议庭审理的制度，以更好地体现司法民主决策，防止少数人专断；其二不论合议庭意见是否有争议，死刑案件都要提交专业法官会议讨论，以广泛听取其他法官意见，保持死刑标准统一；其三完善死刑案件提交审判委员会讨论决定的制度，在表决机制上，可以考虑在目前按照多数人意见决定的基础上，逐步实行绝对多数意见乃至全体成员同意判处死刑才能判处死刑的制度。防止因出现“一票之差”而作出死刑裁决的情况。从实践中看，凡是杀与不杀分歧巨大的案件，往往属于“可杀可不杀”的案件，被告人一定有可以不杀的事实与理由；而对于有不杀理由的被告人适用死刑，从另外一个角度看是否属于一种错杀？很值得研究。笔者认为，即便犯罪事实清楚、证据确凿，但罪不至死，却仍被判处死刑的，也属于错杀。五是落实司法责任制和错案追究制。错案责任追究制度是有效监督司法权行使、保障当事人利益、避免冤假错案发生的重要手段。我国错案追究制度始终存在，但长期以来缺乏规范，以致发生错案后，有的过度追究了责任，有的又没有追究责任。为了发挥错案追究制度的作用，防范发生重大冤假错案，2013年，中央政法委出台了《关于切实防止冤假错案的规定》，最高人民法院、最高人民检察院和公安部也相继发布了贯彻落实中政委文件、防范和追究冤假错案相关责任人法律责任的规范性文件。10年来，如何发挥这项制度的作用，还需要深化认识、深入研究：一要正确认识错案追究制度的价值和作用，既要保证这项制度有用，又要保证这项制度不被滥用。二要建立科学公正的死刑错案评价体系，明确错案的认定标准。从权责统一角度看，凡是在办案过程中因故意违法或严重过失造成错案的，都应当追究办案人员的法律责任，包括刑事责任、行政纪律责任等。三要健全和完善死刑错案的发现、分析和问责的机制和程序。从刑事诉讼看，无论是哪个机关、哪个环节，都有发现并纠正死刑错案的责任。死刑错案责任的承担应坚持“谁出错，谁负责”“谁错大，谁责大”的原则，保障责任落实到人。故意造成的，有关人员承担故意制造错案的责任；过失造成的，有关人员承担过失错案的责任；司法人员既无故意亦无过失的，不承担责任，确保追责讲理合理。由于错案的造成往往多因一果，因此还要解决共同错案的认定问题：属于共同故意或多个过失共同造成错案的，既要正确区分不同诉讼程序办案人员的错案责任，如侦查人员、公诉人员和审判人员的错案责任；也要正确区分一个诉讼程序内部不同人员和组织的错案责任，如审判程序中的合议庭、审判委员会及其成员的责任。原则上，凡是有责任的涉案人员，应当依法依规分别承担责任。11结语笔者在20世纪90年代曾提出过废除死刑的“百年设想”。当时很多学者表示不乐观。但是现在看来，情况好像并不那么悲观。笔者当时提出的第一阶段的目标是，到2010年左右，将我国现行刑法中的死刑罪名限制在15个左右（军职罪死刑除外）；全部死刑案件的复核权收回最高人民法院。第二阶段的目标是，从2010年到2050年左右，死刑罪名只保留故意杀人、叛乱、恐怖活动等2—3种，基本实现废除死刑。第三阶段的目标是，法律上没有死刑，实践中不适用死刑，实现全面废除死刑。截至2015年《刑法修正案（九）》颁布，死刑罪名是46个，去掉“备而不用”“备而少用”的罪名，再考虑到其中重叠交叉的部分，实际上离15个死刑罪名的目标相距已经不远；更为重要的是，全部死刑案件的复核权已经于2007年收归最高人民法院。可以说，时间上虽有一些滞后，但是第一阶段的目标基本上实现了。这是我国坚持保留死刑的底线，贯彻限制死刑的主线，守住防止错杀的红线的重大成果。目前，我国的犯罪在结构上正呈现“双降”与“双升”的趋势。“双降”指近年来严重暴力犯罪的犯罪率逐年下降和重刑率下降；“双升”指轻微犯罪大幅度上升和轻刑率稳步提升。由此观之，我国的犯罪治理模式与手段未来将进入一个新的时期，死刑的适用空间将进一步被压缩，只要我们坚定不移地坚守这三个基本立场，实现第二阶段基本废除死刑的目标乃至最终实现第三阶段的全面废除死刑目标，并非属于可望不可即的事情。编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论

赵宏中国政法大学法学院教授文章来源：澎湃新闻网“澎湃研究所”之“法治的细节”专栏、“法律圆桌”微信公众号。发布时间：2023年7月26日。最近河南又出了一起经典案例。大学生翟某出于好奇，通过某社交软件与一名性工作者相约，但在见面后，因为该女性和照片差距过大而拒绝与其发生关系。两个月后，他接到公安机关电话，告知其涉嫌嫖娼，并最终对其予以拘留5日的行政处罚。翟某不服，认为自己已主动拒绝和性工作者发生关系，根本未实施嫖娼行为，不应予以处罚。但在申请复议后，该处罚决定仍旧被复议机关维持。公安机关给出的理由是，与翟某相约的性工作者王某此前因卖淫被抓，其供述曾与翟某在微信上谈妥性交易的价钱为400元。实践中，此类案件并不少见，也经常引发争议——嫖客和卖淫女只是商议好价格，但最终因各种原因并未实施性行为，还可以定卖淫嫖娼吗？111约嫖未嫖可定嫖娼的法律依据《治安管理处罚法》对卖淫嫖娼规定于第66条，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。不同于某些国家将性交易合法化，卖淫嫖娼在我国自建国后就被列入违法行为予以禁止。不仅此前的《治安管理处罚条例》（1987年施行）和现在的《治安管理处罚法》（2005年施行）都明确规定要对卖淫嫖娼予以治安处罚，1991年全国人大常委会还专门通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，规定“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习，期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定；因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款。对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗”。但在2019年，因相关的收容教育法律规定和制度已被废止，本条中的“收容教育和强制检查与治疗”也相继被全国人大常委会废止。卖淫嫖娼被列入违法行为，一方面因为此类行为的确有伤风化也有违公德，而我国刑法和《治安管理处罚法》又都承担着一定道德教化的功能；另一方面同样基于公共卫生和公众健康的考虑，这也是全国人大常委会此前规定此类违法行为人必须接受强制检查和治疗的原因。卖淫嫖娼虽然可大致被界定为以金钱或财物交易为对价，一方向另一方提供性服务的行为，但具体边界在行政执法中却又总存有模糊之处。为澄清其概念，2001年公安部作出的《关于同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字【2001】4号）规定，卖淫嫖娼中“性行为”还包括口淫和手淫，而且同样会发生于同性之间，即只要是以金钱或财物给付为代价，由交易一方向另一方提供性服务，无论具体行为采取何种方式，都不影响对卖淫嫖娼的认定。这一批复可说将卖淫嫖娼中的性行为由传统认知中的生殖器插入又扩张到口淫、手淫和鸡奸等。2003年公安部针对山东省公安厅的请示又作出《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或者发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》。该《批复》尤其指明，“卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系的，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理”。由此来看，只要是已经谈拢价格，即使未实施性行为，或者已经实施了性行为，但尚未给付金钱、财物，都不会影响卖淫嫖娼的行为认定。也是在2003年的《批复》发布后，实践中出现大量谈拢价格后等待嫖娼或是中止嫖娼就被定性为嫖娼的案例，只要公安机关发现交易双方已议定好价格，无论是否已实施嫖娼行为，都会对行为人予以行政拘留的处罚。2003年的《批复》之所以做上述规定，其背后原因又在于：治安管理处罚在我国大体相当于轻罪，因此在责任认定上基本和刑法遵循同样的原理。刑法认为，故意犯罪是一个持续的过程，由相互连接的预备阶段与实行阶段组成。虽然从严格意义而言，只有犯罪既遂才符合犯罪构成，但犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂又都属于刑法中“修正的犯罪构成”，即属于犯罪的特殊样态。其中，“犯罪预备”是为了犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因未能着手实施犯罪的特殊形态；“犯罪中止”是指无论在犯罪预备阶段还是在犯罪实行阶段，行为人自动放弃犯罪行为，或者自动不着手实行犯罪的；“犯罪未遂”是已经实施犯罪，由于行为人意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此类比，谈拢价钱而等待嫖娼大体相当于典型的“犯罪预备”；约嫖后又因各种事由主动放弃嫖娼属于“犯罪中止”；而在等待嫖娼过程中就因被公安机关抓获属于“犯罪未遂”。我国刑法总则规定，对犯罪预备、犯罪中止和未遂原则上都要惩罚，由此来看，2003年的《批复》规定无论是已谈好价格但未发生性关系，还是发生性关系尚未给付金钱，都要按卖淫嫖娼处理，显然也是参考了刑法的规定。121扩大定性与惩罚的问题值得注意的是，这一规定扩大了卖淫嫖娼的打击范围，却也因此引发诸多执法问题。典型的就如，《行政处罚法》第40条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清、证据不足的，不得给予行政处罚”。但因有《批复》的规定，公安机关只要从卖淫女处确认，双方已就嫖娼谈拢价格就可以不用再收集其他证据而直接处罚行为人；更有甚者，只要行为人有过询价行为，甚至有证据证明其出入过嫖娼地点，也会被认定为存在嫖娼行为。在2019年湖北省高级人民法院作出的一份再审裁定（【2020】鄂行申546号）中，相对人就提出，被告行政机关认为其构成嫖娼行为仅有证明其出入过休闲店的视频监控，以及卖淫女的询问笔录，并未有任何直接证据证明其的确实施过嫖娼行为，即使是公安机关用作直接证据的避孕套也非现场提取，更未进行过相应的DNA鉴定。但法院最终仍根据《批复》认为，无论是否已发生性行为，只要双方已就卖淫嫖娼达成合意，就可认为该处罚具有事实依据，证据确凿充分。至于相对人提出的，执勤人员属于辅警，并不具有执法资格等执法程序问题，只属于程序轻微违法并不影响实体决定，而是否要对避孕套进行DNA鉴定也属于公安机关的裁量范畴，因此，法院最终仍旧支持了原处罚决定。从这个案件中已在某种程度上代表了《批复》的广泛适用所带来的执法问题：即其大幅缩减了公安机关在认定卖淫嫖娼时的取证范围和取证义务，也因此很容易就引发这一处罚的滥用。而打击范围的扩张带来的另一显著问题就是选择性执法——要确保所有达成嫖娼合意的行为都要受到法律惩戒，必然需要庞大的执法资源，但执法能力的有限使公安机关只能有选择地进行，权力寻租甚至钓鱼执法也相应产生。而仅凭一项批复，就使公安机关无需再充分收集证据、核对案件事实就可对当事人进行处罚，甚至大幅扩张了《治安管理处罚法》的处罚范围，同样也有了自我赋权之嫌。131约嫖未嫖定为嫖娼的规范冲突上述《批复》是2003年由公安部作出。但值得注意的是，2007年公安部又发布《公安机关执行﹤治安管理处罚法﹥有关问题的解释（二）》，在其“二、关于未达目的违反治安管理行为的法律责任问题”中明确规定，“行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的，不予处罚。行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生，没有造成损害的，不予处罚；造成损害的，应当减轻处罚。行为人已经着手实施违反治安管理行为，但由于本人意志以外的原因而未得逞的，应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚”。由此来看，公安部2007年的解释已明确在治安管理处罚中，如只是预备则不予处罚；如属于中止，未造成损害的，不予处罚；如属于未遂，则应从轻、减轻或不予处罚。而且上述《解释》既然适用于所有的治安处罚行为，当然应包括由《治安管理处罚法》所覆盖的卖淫嫖娼行为。在法律适用上，既然已有新法且新法规定已与旧法不同，就理应适用新法。而且2003年的规定只是公安部就山东省公安厅请示所做的批复，其效力也无法与公安部的一般性行政解释相提并论。据此，如果说2003年至2007年间，约嫖未嫖还可直接认定为嫖娼而处罚，在2007年之后依照新的《解释》就不再具有合理性。依照2007年的《解释》，如果已谈拢价格，但自动放弃嫖娼行为的，属于中止，应不予处罚；如果已谈拢价格，但在发生性行为之前就被公安机关抓获，属于未遂，应从轻、减轻或者不予处罚；如果只是询价则充其量只能构成预备行为，同样应不予处罚。此外，即使是刑法原则上惩罚犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂，也是有刑法总则的明确规定授权，而且实践中，刑法也只是将预备、中止和未遂作为惩罚的例外。对于犯罪预备而言，只有实质上值得惩罚的预备行为才能作为犯罪惩罚，而是否具有可惩罚性又取决于，该预备行为的发展必然或极有可能导致重大法益的侵害，而且行为人的犯罪故意已经非常确定。因为如果大量惩罚犯罪预备，就必然导致原本不是犯罪预备的日常行为也受到怀疑，一些类似于工具准备的日常行为也会受到制裁。而且在预备阶段，行为人可能随时放弃犯罪决意，过于广泛地处罚预备行为，既违背责任主义也会反过来促使行为人真的着手实施犯罪。至于询价行为，放在刑法学理中有时甚至连犯罪预备都无法构成，可能仅属于某种犯意表示，即以口头或书面方式将犯罪意图表现于外部。犯意表示只是犯意的单纯流露，并不能为犯罪制造条件，因此也完全不成立犯罪。对于犯罪中止和犯罪未遂，基于与犯罪预备一样的理由，刑法同样要求要谨慎地限制其惩罚范围，而不是借由惩罚犯罪中止和犯罪未遂，而将惩罚圈无限扩张，宽刑省狱而非一味重罚永远都是刑法应坚守的立场。这一点对于与刑法相似的治安管理处罚应同样适用。我们都知道，嫖娼尽管不会留下犯罪记录，却会被行政拘留且由公安机关留存记录，也因此会载入个人档案，并持续影响之后的入学、参军、就业甚至是职务晋升等。如大学生翟某所反映的，其所在的学校因其有嫖娼记录而对其予以处分，更严重的如此前曝出的某著名大学依其校规，会将有嫖娼和拘留记录的学生予以开除。除违法和犯罪标签给个人生活带来的重大影响外，卖淫嫖娼相比其他行为更带有强烈的道德谴责和否定意味，也更容易引发对个人的污名化效果。因此，慎重地将惩罚范围限定在合理限度内，而非一味扩张或许才应是解读和适用法律时的正确选择。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

周光权清华大学法学院院长、教授文章来源：《中国法律评论》2020年第1期卷首语。发布时间：2021年8月6日。纵观刑法学发展史不难发现，最早学者们着眼于对具体问题的解决，比如从一个个故意杀人、伤害、盗窃等案件中提炼裁判规则，然后从理论上逐步进行体系化，形成刑法总论、各论等相应理论，从问题思考到体系思考的轨迹非常明显。但是，后来学者们发现，如果理论过于体系化、观念化，也会带来很多问题，所以又开始特别强调问题思考的重要性。但这样的一个理论发展逻辑并不是回到起点，而是螺旋式上升。对中国刑法学来说，在近年来体系性思考被特别强调的背景下，如何注重问题思考或者实现体系思考和问题思考的兼顾，是一个很重要的问题。不可否认，近年来，学者们在体系的思考方面做了很多努力，比如犯罪论体系的建构尤其是阶层化的改造、共同犯罪论的体系性思考，以及犯罪论和刑罚论的协调、刑民关系的妥善处理和法秩序统一原理的提倡等，都是体系性思考得以推进的例证。同时，学者们也始终没有放弃对具体问题的解决。这是刑法学良性发展的征兆，很值得赞许。在进行具体问题的思考时，国外的经验是：始终紧紧盯住法院判决，从司法裁判中寻找刑法学发展的契机。我们可以看到，国外的很多刑法理论，比如因果关系中的危险现实化理论、共谋共同正犯理论等都是从法院的裁判当中概括、提炼出的刑法原理；国外关于承继的共犯的各种理论也都特别关注司法裁判的立场，注意结合法官的立场尤其是最高裁判机关的态度对理论进行适度修正。但仔细思考后我们就会发现，这样的研究方法要借用到中国存在很大的难度。这主要是因为我们的判决书说理不透彻，从中无法发现裁判者的独特思考以及所引用的法理，更无法期待裁判者形成、创新裁判规则。随便翻开一份刑事判决书，在原本应该载有说理内容的“本院认为”部分，映入眼帘的文字十之八九是：“根据《刑法》第X条的规定，被告人的行为构成某罪，为严肃国法对被告人的行为予以严惩；辩护人所提的辩护意见，缺乏事实和法律支撑，本院不予采纳，据此判决如下……”在说理部分仅寥寥数语、惜墨如金的判决，基本可以划入“不讲道理”的范畴，外人从中无法得出对刑法学发展有价值的结论。刑法学者分析刑事判决，最多是对案件事实的提取和运用，然后再自行从理论上想出一套解决方案，很少会特别地去吸纳判决中的说明，因为判决书并未提供真正的说理或至多只有片言只语。在这样的前提下，如果要研究中国的刑法适用难题，形成学者的难题意识，我认为比较重要的途径是观察刑事律师在辩护中究竟遇到哪些有共性的难题，他们提出了哪些有价值的主张，从中发现刑法学的软肋和痛点，从而寻找刑法学发展的契机，再推进理论和实践的互动。所以，可以说：律师辩护时面临的种种困难，我们感同身受；凡是律师辩护艰难处，皆为刑法学的痛点。近年来，我有意识地通过阅读裁判文书、与律师交朋友、接受律师咨询等方式观察律师们辩护所面临的、具有共性的难题，仔细分析判决文书当中列举的律师辩护意见，以及法院判决对律师辩护是否予以回应、如何回应等。我认为从中可以发现很多有价值的素材，自己的刑法学研究也可以从中寻找到有价值的素材。在律师们眼中，难办案件很多，比较突出的问题有几类：第一类涉及法律和政策关系的协调。例如，司法高层一再强调，在扫黑除恶过程中，如果真的不是黑社会犯罪的，一个不凑数；如果真的构成黑社会犯罪的，一个不放过。律师面临的困惑是对黑社会性质组织四大特征的准确把握，尤其是对黑社会的非法控制性特征的把握问题，如何与法官商讨、辩驳在法治框架内贯彻刑事政策对律师而言是一个难题。第二类是具体犯罪构成要件的准确理解问题。例如，在打击“套路贷”过程当中，诈骗罪、敲诈勒索罪的构成要件被比较宽松地把握，将被害人可能并未陷入错误或恐惧的案件也认为诈骗罪、敲诈勒索罪，从而与罪刑法定原则相抵触。第三类是行刑交叉、刑民交叉的案件。例如，在传销案件中“团队计酬型”传销仍然有不少被作为犯罪，骗取贷款罪似乎成为口袋罪，合同诈骗罪和违约行为的界限被极大模糊等。第四类难题是共犯处罚范围广。在很多有组织犯罪甚至团伙犯罪当中，不少为犯罪活动提供极其边缘支撑的行为（例如，仅领取合理报酬、参加工作时间很短的公司底层业务员为诈骗行为提供打印、复印业务的）也被作为共犯处理，导致一个案件抓捕几十人甚至上百人的情形并不少见，最终很多人被勉强定罪。第五类难题是在实践中正当防卫案件辩护难。“死者为大”的观念在司法人员的内心根深蒂固，使其不敢担当、不敢正确适用《刑法》第20条，律师的相关辩护困难重重。这一情形近年来虽有改观，但对律师而言也还是一个难题。第六类问题是量刑失衡现象比较严重。目前有几类案件比较突出：在不少判决中，对行贿100万元以上的行贿犯，判刑比同等数额的受贿罪重；职务侵占100万元以上的，判刑比贪污罪重。这些量刑都和罪刑相适应原则相抵触，因而并不妥当。此外，在实践中，量刑总体上偏重、缓刑使用率低的现象并没有根本性改观，即使在认罪认罚情形下，对于达到一定数额的被告人的量刑，最终并没有体现认罪认罚的效果；在被告人犯罪情节较轻的情形下，按照法定最低刑的高限提出量刑建议，法院据此宣告刑罚的情形也并不是少数。律师刑事辩护遇到的诸多难题特别值得关注：首先，律师们所提出的问题看起来像是个案，但背后涉及的往往是共性问题。律师们作为被告人一方的代表当然要维护被告人的切身利益，有时候难免要表达偏见。但是，更多的时候律师们的判断与国民生活经验、直接感受相符。例如，个别地方把仅有三个家庭成员参与的犯罪认定为黑社会性质组织的犯罪；把残疾人、八九十岁的老年人作为黑社会组织犯罪的组织者、领导者，这样的裁判都可能冲击国民的一般认识。再比如，在一般国民看来明显可以正当防卫的情形，或者受欺负到了不防卫就只有死路一条的程度而进行防卫的，律师提出无罪辩护，但是法官并不认定为正当防卫，这样的裁判自然也与国民生活经验相悖。其次，律师的辩护活动可能揭示了罪刑法定原则受到冲击的情形。实践中，法官和检察官相互配合较多，制约很少，所以检察机关起诉的案件法院倾向于做有罪判决，不顾罪刑法定原则的约束勉强下判或者强行下判的情形并不少见。再次，律师的辩护揭示了学理明显受到实务抵触的情形，从而给学者提供反思理论合理性的机会。例如，诈骗罪的构成要件有特殊构造，但是在实践中，法官有时对这种构造不予理睬，将不符合构成要件的行为认定为诈骗，这就提示学者们对构成要件的研究还有进一步深入的必要，尤其是要能够结合中国实务当中经常发生的欺诈行为就具体案件的解释进行研究，单纯进行体系性的思考或者一般性的解释还不够。此外，对于理论上似乎讲清楚了，但是实务上不认同的情形，学者们也要反躬自问：理论是不是太深奥了，不符合平易化的要求？是不是和实践的嫁接还无法做到天衣无缝？因此，凡是司法上不认同之处，其实也是理论上需要反思之处。最后，律师的辩护能够把判决说理不透彻的缺陷充分凸显出来。针对难办案件或者复杂案件，很多律师非常用心地撰写了有相当水平的辩护词，或者在专家、学者的指导下提出说理性很强的辩护意见，但是法官对此不予接受，甚至在判决书中完全不予回应，“你说你的，我判我的”，仔细比对律师辩护意见和判词，就不难发现司法的傲慢和无礼。必须承认，近年来我国刑法学取得了长足发展，尤其在借鉴德日刑法理论打造刑法学理论体系方面，有很多令人瞩目的成果。但是，如果关注到上述律师辩护遇到的难题就会发现我们的刑法学需要检讨的地方还很多，刑法学进一步发展的机会也很多。只是我们有时候无视司法实务当中律师辩护遇到的难题和刑法理论异化的现象，所以我国刑法学的未来发展要在合理借鉴国外刑法理论的前提下，形成中国刑法学独特的问题意识，促进刑法理论的本土化。在当前，毋庸讳言，我们的司法环境和法官的专业化素养都有待进一步提高。在这样的大背景下，不仅律师承担着特殊的使命在艰难中负重前行，刑法学者也应当承担着特殊的使命，应当有所作为：第一，要善于对裁判文书中的辩护意见和法院说理作比较，并从中发现刑法理论的不足，从而建构功能主义的刑法理论。刑辩律师在办理具体案件时所代表的被告人所发出的那些正当诉求，实际上就是国民的声音和底层的声音，需要司法人员认真倾听，同时也需要刑法学者认真倾听。西原春夫教授说：“‘民众的声音就是神的声音’，基本上可以肯定，而且必须肯定国民个人的诉求中还有直观的正确成分。”尤其是涉及正当防卫的案件，以及共犯处罚范围太广的案件，律师所发出的呐喊其实就是国民的呼吁，其最接近于常识。发生在云南的“李昌奎故意杀人案”，以及近年来引起公众广泛关注的天津赵某利用气枪“摆摊”被定罪的案件，以及被改判无罪的“兰草案”等，案件的最初处理或多或少地表现出刑事司法人员专业上的一种傲慢，经过司法和民众常识之间多个回合的“反复沟通”后，案件最终的处理结论才逐步和常识趋于接近。刑法理论如果要考虑国民规范意识的维护，学者就不能对律师的声音置若罔闻。第二，在体系思考之外要特别注重问题思考。我不是说体系性思考不重要，恰恰是犯罪论体系的阶层论在有的时候能够为律师的无罪辩护提供依据，因为阶层理论所重视的客观优先、违法判断在前能够成为保障被告人权利的工具。但是，刑法学不能只醉心于理论体系象牙塔的搭建，而必须顾及案件处理的具体妥当性，结合具体案件对法条用语作出实质解释和扩张解释，寻找刑法理论和案件处理的最佳结合点。要做好问题思考，很多时候要建构正向和反向交替检验的判断规则。例如，对于黑社会性质组织的非法控制性的正向判断规则是：非法控制的含义是支配，凡是能够形成对他人的功能性支配、行为性支配或意思支配，能够在相当程度上形成对一定范围的社会秩序和合法管控权的冲击的，就属于在一定区域或者行业内形成了非法控制。反向检验规则则包括：一般犯罪集团不具有黑社会性质组织的非法控制；单位实施犯罪行为时可能并不存在非法控制；未与他人形成竞争关系的，不可能成立非法控制；重大危害后果不能归属于行为人的，无法认定为非法控制；被告人一直本着大事化小的态度处理矛盾的，不属于非法控制；为维护经营活动结成“联营体”但收取的不是“保护费”的，不属于非法控制。在很多时候，具体的反向检验规则更明确，更有助于司法难题的妥当解决，实现“问题思考”的目标。第三，学者必须对司法裁判保持批判精神。对于实践中仅仅出于处罚必要性考虑而定罪，但缺乏明确的构成要件支撑，可能与罪刑法定原则相悖的案件，要给予批评。这一方面是在支持辩护律师的观点，另一方面也是在推进刑事法治的进程。比如，近年来不少地方对于为打压竞争对手的目的而进行反向刷单，损害竞争对手利益的，以破坏生产经营罪定罪，我认为是不恰当的，没有考虑到该罪构成要件所列举的物理性破坏方式以及同类解释原则对构成要件解释的约束，有违反罪刑法定原则之嫌。对这样的判决结论不能认同，对律师的无罪辩护意见应当予以支持。此外，有的刑事司法解释中的具体条文本来就不是从个案出发制定的，带有法律创制性质，原则性也很强，其是否合理、是否与罪刑法定原则有抵触，有时候不容易看出来。但是律师结合其办理的具体个案能够发现其中的“奥妙”，此时学者们要认真对待律师的辩护意见，对司法解释进行必要的批判，以保持学者的批判精神。一味认同判决，丧失批判精神，这样的刑法理论是可疑的；仅仅坐在书斋里想当然地进行批评，也未必可靠。如果结合具体裁判尤其是结合律师们作出的无罪辩护，开展有理有据的思考和批判的研究，刑法学才是有根的。第四，积极促进刑法理论和司法实践的互动。对于律师们提出合理的辩护理由，同时被法官采纳后作出精彩判决，学理上要认真关注，不放过任何理论可以和实践良性互动的机会。由于我国的无罪判决很少（每年一百多万件刑事案件当中，公诉案件的无罪判决只有五六百件），因此，律师的无罪辩护被法官采纳的情形很少。凡是律师言之成理，法官敢于担当予以采纳的裁判文书都值得关注，应当成为学理研究的对象。此时，关注律师的辩护，关注那些真正说理的判决，关注法治发展的点滴进程，就是在传播司法的正能量，同时也为提升中国刑法学的整体水平作出具体贡献。第五，刑辩律师们需要深入地学习刑法学理论。他们特别需要借助于专家的研究成果提升自身水平，专家、学者也有义务给予律师必要指导。我所关注的是律师辩护意见中言之成理的部分，而不是一味认同律师的无罪辩护，我更不主张律师无论针对什么案件都做无罪辩护。律师一定要针对起诉书所指控的事实进行辩护，并且在此基础上结合学理进行有意义的辩护。律师一定要深入学习刑法学理论，要能够倾听专家学者们的说法，从而站在理论高度去阐述自己的观点，而不是在浅层次上进行“罪犯是初犯、偶犯，认罪态度好，积极退赃”等层面的无效辩护。尤其是针对新类型案件、共同犯罪等疑难案件，律师们必须踏踏实实地学习相关理论，在刑法理论的熏陶下有意识训练自己提炼案情、找出焦点问题的能力，然后进行有深度的分析，以有效地说服法官。必须要说明的是：一方面，我关注律师的刑事辩护，不是指只要律师的无罪辩护不被接受就说明刑辩艰难。而是说那些律师言之成理、从学理上看法官原本应该予以接受、可以聚焦某一类共性问题、能够反映民众声音的辩护，确实在理论和实务上需要重视。另一方面，我主张学者必须对司法裁判保持批判精神，丝毫没有看不起法官或者检察官的意思。相反，我认为，司法队伍中有很多充满正能量且专业素养很高的法官、检察官。但是，很多人受制于方方面面的约束，他们的才华并没有充分得以展示——他们的案件分析能力，论证的技巧在起诉书（以及量刑建议书、公诉词）、裁判文书当中没有充分地展示出来。他们花了很多功夫去撰写说理相对比较透彻的内部审结报告，但出于各种原因没有把裁判理由公开化，对律师的辩护也不回应，这样的裁判文书很难得到外界的认同。因此，改革现有的办案方式，将法院、检察院的内部审结报告中的说理部分尽可能转移到公开的法律文书中，就是当务之急。单纯从办案数量上看，法官，检察官工作量比律师多出很多，但是，在现有的办案体制机制下，他们有时确实是“为办案而办案”，甚至是“为生计而办案”。由于没有在法律文书中充分说明理由，展示自己的真实水平，他们在司法史上能够留下的印迹极小。反观国外的判决，法官很在意裁判文书的说理能否为公众所认同，因此，会竭尽所能展示其论证技巧，法官的立场、说法都很清楚。人们很容易检验他讲的道理在学理上是否站得住脚，重大案件的判决或者好的判决能够让法官名垂青史。在我们的判决中，说理部分的“本院认为”完全淹没了法官的个性和水平，甚至还有“少说为妙”的考虑。这样的裁判文书难以得到被告人的认同，甚至被害人也表示不满，公众更是“一头雾水”，其对功能主义或回应型刑法理论的发展也没有实益。假设有一天我们的判决书在判决理由里说理充分，那么，我前面关于从律师刑事辩护中寻找刑法学发展契机的观点就需要做一定程度的修正，因为判决书中的透彻说理自然就成为刑法学研究的对象。当然，法官说理透彻有一个重要的前提：律师水平高，公诉人业务能力强，控辩积极对抗，把自己的理由充分展示出来；法官在这个基础上居中裁判，讲出自己的一番道理。这样的司法境界，我很期待。“法官和律师的共同点都是从事法律工作，都会与普通市民相遇在他们一生中最重要且最艰难的时刻。”刑事案件辩护及审理不时考验社会的神经。就当下而言，律师刑辩艰难之处，均为要紧的地方，其一定是刑法学的痛点，也是刑法学发展的契机，更是司法值得反思和检讨的地方。最后“重要的事情说三遍”：凡刑辩艰难处，皆为刑法学痛点，也极可能是司法及法治的痛点。于此，所有法律人共同进行冷静思考，或许有益于法治的完善。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

罗翔中国政法大学刑事司法学院教授文章来源：“罗翔说刑法”微信公众号。发布时间：2023年7月23日。这几天，很多朋友推荐我去看一部热议的电影，回忆一下曾经背过的诗词。看完电影后，有些小感动，至少觉得时间没有浪费。很多人都喜欢诗歌，因为诗歌本来就是对循规蹈矩生活的一种反抗。少年人很少有不喜欢李白的。各种聚会时我常常背诵《侠客行》《将进酒》，以此体现自己的豪气干云，现在想想，主要动机是显摆，其实更长的《蜀道难》背不出来。随着年岁的渐长，慢慢觉得人的浪漫不能长久。人不能总是抬头看天，更要关注地上的生活。黄河之水天上来，但终究要在地上奔流不息。大鹏扶摇直上九万里，但依然要在地上休憩进食。所以，也就更喜欢杜甫的诗词。我所就读的中学原名杜陵书院，杜甫在我的家乡走完了他人生终点。据考证，安史之乱爆发，杜甫被叛军所抓，脱险后入蜀定居成都，投靠剑南节度使严武，在其幕中任检校工部员外郎。公元770年，杜甫在潭州也就是今天的长沙遭遇叛乱，准备逃往湖南郴州，投靠舅父，行舟经过耒阳方田驿，遭遇洪水，断粮多日。当时耒阳县令聂县令派人带着食物前来接济。杜甫非常感动，写了一首诗感谢聂县令。诗题曰：“聂耒阳以仆阻水，书致酒肉，疗饥荒江，诗得代怀，兴尽本韵。至县，呈聂令，陆路去方田驿四十里，舟行一日，时属江涨，泊于方田。”全诗如下：耒阳驰尺素，见访荒江渺。义士烈女家，风流吾贤绍。昨见狄相孙，许公人伦表。前朝翰林后，屈迹县邑小。知我碍湍涛，半旬获浩溔。麾下杀元戎，湖边有飞旐。孤舟增郁郁，僻路殊悄悄。侧惊猿猱捷，仰羡鹳鹤矫。礼过宰肥羊，愁当置清醥。人非西喻蜀，兴在北坑赵。方行郴岸静，未话长沙扰。崔师乞已至，澧卒用矜少。问罪消息真，开颜憩亭沼。杜甫《聂耒阳以仆阻水书致酒肉疗饥荒江诗得代怀兴尽本韵至县呈聂令陆路去方田驿四十里舟行一日时属江涨泊于方田》据传，杜甫当时饿极，猛吃猛喝，猝死江边。《旧唐书杜甫传》载：“永泰二年，啖牛肉白酒，一夕而卒于耒阳，时年五十九。”人们从河中打捞杜甫的遗体，安葬在县衙北郊耒水左畔洞阳关之西。公元907年，后人为了纪念这位伟大的诗人，在其墓旁建杜工部祠，并作为学校，名曰杜陵书院，办学千年不绝，也就是今天的耒阳一中。也许正是这段历史，让我在李杜之间，对杜甫有更多的倾佩之心。“国家不幸诗家幸，赋到沧桑句便工。”现实主义的诗歌体裁远比浪漫主义更打动我的内心。当然，这容易让人抑郁，所以也需要浪漫主义的对冲。所以，杜甫也能写出“白日放歌须纵酒，青春作伴好还乡”这样的诗句。至于高适，我并不熟悉。只是觉得电影明显美化了高适的人物性格，否则李杜二人也不会先后与其绝交。从世俗角度上看，高适是唯一获得封侯荣誉的诗人，比李杜更加成功。旧唐书评价高适：“有唐以来，诗人之达者，唯适而已。”侯门一入深如海，从此知己是路人。如果将功名作为人生的最大志向，这种选择倒也合情合理，莫愁前路无“知己”，天下谁人不识君。杜甫最早的诗是《望岳》，当时他只有二十四岁，青春年少，意气风发，“会当凌绝顶，一览众山小。”但三十多年后，当诗人进入暮年，即将走到人生的终点，他的心境已经完全不同。公元767年，杜甫独自登上夔州白帝城外的高台，登高望远，百感交集，写下了这首千古名篇：风急天高猿啸哀，渚清沙白鸟飞回。无边落木萧萧下，不尽长江滚滚来。万里悲秋常作客，百年多病独登台。艰难苦恨繁霜鬓，潦倒新停浊酒杯。杜甫《登高》不知在当时当刻，他是否想起了故友李白，“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山。”李白终究是洒脱的。终其一生，我们最要戒除的就是对成功主义的成瘾性依赖，这种重负让人无法轻装前行，面对似水流年，人生唯一的体悟就是虚无、虚荣与虚空的周而复始。影片中高适在为程监军讲述与李白的相识时，突然问：“公公，人生憾事多吗？”程公公一笑，“就算立下再多功业，未来人们也只能在宦官列传里看到我。”但是，真正的历史却是以天地时空为书卷，书写每个平凡之人感悟人生，追逐宁静，不甘平庸的一生。何必被人记住，拥有内心的宁静，被人遗忘也许才是真正的纪念。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

罗翔中国政法大学刑事司法学院教授文章来源：《中国法律评论》2023年第3期思想栏目。本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。1一1导言当前，侵犯公民个人信息罪被广泛使用，该罪最高可判7年有期徒刑。然而，在信息爆炸的年代，侵犯个人信息犯罪似乎无处不在。个人信息被侵犯也许是信息时代不得不容忍的危险，只有那些突破容忍极限的行为才应受到刑法的打击，司法限缩势在必行。任何法律概念都有一定的模糊性，刑法中的个人信息也不例外。虽然相关法律和司法解释都对个人信息有过定义——“公民个人信息”是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。但定义从来都是危险的，因为它本身就是人类有限性的一种体现。正如维特根斯坦（Wittgenstein）所言：我语言的有限性就是我世界的有限性。模糊性的定义必然导致定罪量刑的模糊，司法实践中依然存在大量悬而未决的问题：偷拍行为构成此罪吗？隐私活动或隐私部位是刑法中的个人信息吗？隐私活动是自然人的活动情况吗？在某种意义上，所有的法律问题都是解释学问题，只是并非所有的解释都是合理的。本文试图从自然犯的角度来理解本罪，为司法限缩提供一种新的思路。侵犯公民个人信息罪是法定犯还是自然犯？这其实并无定论。从表面上看，该罪的入罪要件有“违反国家有关规定”的表述，很容易被视为法定犯。然而，有“违反国家规定”“违反某某法规”等字样的也不都是法定犯。比如《刑法》第244条之一规定的雇用童工从事危重劳动罪，再如《刑法》第133条规定的交通肇事罪。不同的思考路径将得出不同的结论。如果侵犯公民个人信息罪是一种自然犯，那么它就必须具有道义上的可谴责性；但如果将其视为法定犯，对它的处罚则似乎更多只是一种法律上的规定。1二1自然犯与法定犯的区分法定犯的“肥大”是当前一个不争的事实，如果刑法并非一种单纯的社会控制工具，那么法定犯的限缩就必须提上日程。法定犯是与自然犯相对应的概念。（一）自然犯概念的历史探微如果探究自然犯的缘起，法定犯似乎只是作为一种被批判的概念。“自然犯罪”概念由加罗法洛（Garofalo）首创，他认为:“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。……我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为自然犯罪。”在加罗法洛看来，只有自然犯才是真正的犯罪，自然犯的概念从一开始就是对犯罪的实然概念进行限缩。加罗法洛反复提醒的是“在没有对普遍道德感造成伤害的情况下，既不可能存在犯罪，也不可能存在罪犯”。加罗法洛没有提过法定犯的概念，这个概念是后人的附会。在加罗法洛看来，法定犯根本就不是真正的犯罪。“那些未被我们列入的犯罪不属于社会学研究的犯罪范围。它们与特定国家的特定环境有关，它们并不能说明行为人的异常……这些法律根据国家的不同而不同，且对社会的共同存在并非必不可少。”自然犯概念一经提出，就遭到强烈的反对。最普遍的反对意见是：如果按照加罗法洛设定的犯罪界限，大量的犯罪都将被排除在外。对此加罗法洛平静地指出：这正是自己研究的目的，他的研究只限于应罚之事实。在他看来，只有这才是科学研究的对象。对于实证法学派提出的犯罪是被刑法所禁止的行为，“唯一存在的自然犯罪就是法律认为是犯罪的犯罪”，加罗法洛进行了严肃的批评，认为他们不过是玩弄文字游戏。因此，自然犯这个概念从一开始就具有限缩刑罚权的意义。不少刑法学者有一种固执的偏见，认为将犯罪与道德联系在一起会导致犯罪圈的扩大，这其实是将积极道德主义和消极道德主义混为一谈。以道德作为入罪基础，只要违反道德就是犯罪，自然会导致犯罪的模糊与膨胀。但是以道德作为出罪依据，用道德规范来限制处罚范围，没有违反道德就不应认定为犯罪，这不仅不会导致犯罪圈的扩张，还能为限缩刑罚权提供坚实的道德根据。事实上消极道德主义在当前的大多数国家都被普遍接受。（二）自然犯与犯罪本质的学说关于犯罪本质，历来有权利侵犯说与法益侵害说的争论，它们与自然犯的历史沿革也有密切的联系。1.自然犯与权利侵犯说与加罗法洛自然犯罪概念相呼应的是关于犯罪本质的权利侵犯说，这也是一种限缩刑罚权的理论。这种学说认为犯罪是侵犯他人权利的行为，如果没有侵犯权利，那就不是犯罪。“一个真正的犯罪人的这些侵犯自然的行为本身具有自体恶，社会必须保护自己远离这些人，故必须对其严厉处罚，将此作为首要（优先）选项，以保护社会。其他违反法律但不存在违反人性的行为主要有技术性违法行为，可以通过修改法律或民事罚款来处理此类行为”。自然犯的道德内涵通过权利这个法律概念被类型化。法定权利的前提是道德权利，而道德权利所对应的则是道德义务。对于那些重要的道德义务，比如尊重生命、尊重身体、尊重财产，会在法律中上升为法定义务，与其对应的也就是法定权利。犯罪就是那些侵犯法定权利的行为，自然也是对道德权利的伤害。总之，道德所谴责的行为不一定是犯罪，但是道德所鼓励的行为因为不可能侵犯法定权利，自然不是犯罪。2.法定犯与法益侵害说权利侵犯说无法解释实然法中大量存在的法定犯，于是法益理论应运而生。法益理论通过社会法益和国家法益这些超个人法益为法定犯提供全面的辩护，几乎实然法中存在的所有法定犯都可以通过超个人法益得到论证。“二战”之后，出于对法益理论扩张刑罚权的反思，德国刑法学界开始提出法益还原理论。这种理论认为所有的超个人法益都必须还原为个人法益，否则就是一种虚假的法益。如果将个人法益替换为个人权利，那么法益还原理论就是重回权利侵犯说。一般利益、法益和权利都是利益，但一般利益非常模糊，法益则相对类型化，而权利则更为类型化，或者说它是类型化的法益。就罪刑法定原则所要求的明确性而言，用权利概念取代法益可能更为合适，也能避免法益理论的僵化。法益虽然具有一定的类型化，但是对于相同犯罪，人们考虑的利益总是无穷无尽，这就不可避免带来法益概念的模糊性，使任何关于个罪本质的讨论都是自说自话，缺乏共识。几乎每一种犯罪，学者们的法益观都不尽相同。比如，对于故意杀人罪，如果不使用生命权，而使用生命法益的概念，那么杀害智力残疾人士和杀害智商超高人士，二者的性质孰轻孰重，就很难认定。再如在关于收买被拐卖的妇女、儿童罪讨论过程中，有些学者也会在人身权利以外考虑各种利益，问题也就变得无限复杂。另外，法益是法律所保护的生活利益。但是，如果打破砂锅问到底，什么样的生活利益值得保护呢？法益理论给出的答案是法律选择去保护的重要生活利益。正是这样一种循环论证让法益理论日益僵化与教条。因此，有必要以权利概念激活法益理论。一方面权利是一种类型化的法益，这可以让定罪量刑变得更为明确；另一方面权利和道德义务密不可分，从而可以让法益概念走出闭路循环，接上道德生活的活水泉源，让定罪量刑不至于脱离民众的常情常感常识。因此，法益侵害说应该转变为类型化的法益侵害理论，也就是权利侵犯说。3.损害原则与权利侵犯说无独有偶，在英美法系，穆勒（Mill）在《论自由》一书中所提出的“损害原则”（没有侵害就没有刑罚）一直是刑法规范正当化的基础。根据这个原则，如果没有侵害他人（harm

刘艳红中国政法大学刑事司法学院院长、教授文章来源：《中国法律评论》2023年第3期思想栏目。本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。11引言在互联网3.0时代，网络技术已经深入公众日常生活的各个方面，因为公众对新兴网络技术了解得不够全面，而技术的革新会引发法律的革新，所以公众可能因为技术误导或认知局限而触犯帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪），而这则会导致公众抵触网络技术，并对刑事司法扩张产生危惧感。2022年3月8日最高人民检察院发布的《2021年全国检察机关主要办案数据》显示，仅2021年帮信罪的起诉数量就高达12.9万人，位居全国第三。2022年8月1日，中国司法大数据研究院发布的《涉信息网络犯罪特点和趋势（2017.1—2021.12）司法大数据专题报告》显示：在2017—2021年涉网犯罪的282个罪名中，帮信罪累计案件数量排名第二，占比为23.76%；全国各级法院一审审结的帮信罪各年度占比分别为0.06%、0.07%、0.22%、5.78%和54.27%；帮信罪2020年同比激增34倍，2021年同比再增超17倍，案件增长势头迅速。除此以外，帮信罪的涉案对象呈现年轻化趋势，从被告人年龄分布来看，18—28周岁占比最大，为55.09%；其次为29—39周岁，占比34.23%；其中大多为低学历、低收入群体，并且近90%是没有犯罪前科的初犯。在大数据与人工智能技术升级的背景下，网络犯罪中的帮信罪可能成为刑法中新一代口袋罪中的典型罪名。帮信罪的主观明知认定模糊、客观帮助行为定义不清以及入罪门槛较低，导致帮信罪天生蕴藏“口袋化”的基因，所以需要对帮信罪进行实质限缩解释后再加以适用。国家治理的核心要义在于制度之治，尤其是以追求良法善治为核心的制度化治理体系。为了消弭公众对帮信罪的危惧感，惩治犯罪时应当避免以刑代管的形式法治思维，在预防网络犯罪中合理嵌入消极刑法观的实质法治思想。为了破解以帮信罪为代表的网络犯罪认定中构罪即捕即诉的入罪思维，对于那些形式上符合了犯罪构成要件，但是实质上是否具有社会危险性需要采取逮捕措施，以及是否不需要判处刑罚或者可以免除刑罚从而不需要起诉的有疑虑的案件，则需要从实质上进一步判断，对于不符合定罪条件的则应予以出罪。这既是对中国式法治现代化犯罪治理物本逻辑到人本逻辑转化之要求的回应，也是贯彻少捕慎诉慎押新时代刑事司法政策的体现。为此，本文拟从形式入罪实质出罪的角度探讨帮信罪的限缩适用方案，针对帮信罪司法扩张的客观事实，从主观明知、客观帮助行为以及入罪情节入手构建实质出罪体系，保障互联网3.0时代刑法适用的谦抑性。1一1帮信罪主观明知的司法扩张趋势及其实质限缩适用在帮信罪的主观认定环节，司法机关对于明确行为人是否“主观明知”尤为重视，并倾向于将主观明知与否作为刑事入罪的前置要件。与此同时，司法机关对主观明知的认定呈现扩张趋势，甚至为了规制网络犯罪而采用较低的认定标准，导致对“明知”的具体解释内容产生争议。为了遏制主观明知的司法扩张，应避免将其解释为“可能知道”，而应解释为“明确知道”，发挥出主观明知要件在犯罪成立中的实质限缩作用。（一）帮信罪主观明知的司法扩张趋势鉴于网络技术较为复杂，公众在使用技术时存在天然的认知壁垒，这导致司法实践中难以准确地判断行为人是否明知。而正是因为司法实践中判断困难，司法机关在判断主观明知时会倾向于扩张解释，对“明知”采用相对较低的认定标准，加剧了帮信罪的司法扩张趋势。1.将主观明知等同于“应当知道”在主观认知层面，对于“明知”的认定关系到行为人主观责任的判断，对该要件的解释立场在帮信罪的司法适用过程中尤为重要。实际上，将“明知”解释为“应当知道”在司法解释里其实早有确立，2008年12月1日，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》就规定，“有其他证据足以认定行为人应当知道的”也属于主观明知，将主观明知等同于“应当知道”，扩张了主观明知的认定范围。在毒品犯罪过程中，行为人必须认识到自己行为的对象是毒品，否则就违背了犯罪故意的基本原理。故意的认识要素是意识要素的前提，如果仅凭行为人应当知道是毒品就判定犯罪，那么在犯罪认定的证据上就存疑，而存疑应该无罪推定，而不是认定为有罪。从文义解读上看，“知道”当然属于“明知”，但“应当知道”却不一定是“明知”，因为它还包括“应当知道而实际上并不知道”的情形。比如案例4中行为人所有行为都在对方指引下进行，不能体现自己的意志，属于被操控者的地位，难以直接断定其一定明知。如同过失犯罪中，过失包括“应当预见，但因疏忽大意而没有预见”，也就是说，“应当知道自己的行为会发生危害社会的结果，但因疏忽大意而不知道”，这是过失的范畴。在相关案件中，也有行为人否定法院判处的应当知道并辩称自己是过失的情形。因此，将作为故意犯罪的帮信罪的主观明知理解为“应当知道”，实质上就把相当一部分“过失帮助信息网络犯罪活动”认定为帮信罪从而扩大了该罪的适用范围。实际上，这种现象在洗钱罪中也较为常见。同样是将“应当知道”是他人的上游犯罪所得但“实际上并不知道”的资金转移行为，认定为帮助他人洗钱。从刑法概念的严格角度出发，在刑法明确要求“明知”的条文中，就不应当将隶属于过失范畴的“应当知道”扩大解释成为故意犯中的“明知”，否则就有违刑法的基本原理。总之，在这种认定思路之下办理帮信罪，既导致该罪的打击范围不够精准，还会加剧该罪沦为口袋罪的趋势，并且引发公众质疑，不利于发挥网络技术的潜力。2.将主观明知等同于“也许知道”在司法实践中，除了将主观明知等同于“应当知道”外，也有观点将其等同于“也许知道”。该观点将行为人的主观状态从“实际知道”扩张到“也许知道他人会”的状态，降低了对主观罪过的证明难度，但扩张了“明知”的认定范围，这意味着行为人承担刑事责任的可能性增加。在帮信罪的司法实践中，也存在将主观明知等同于“也许知道”的扩大化趋势，这是在“明知”要素之外类推添加了新的主观要素，并对行为人增设了不可预知的入罪风险。总体来看，将帮信罪的明知解释为“也许知道”存在很多问题：一是“也许知道”扩张了“明知”的认定范围，模糊了行为人责任认定的边界，意味着行为人在利用网络技术时冒着较高的风险，行为人可能因为自身行为的模糊性而混淆认知，但这种认知上的“也许”却需要承担刑事责任，这意味着行为人承担了苛重的认知义务。二是将“也许知道”纳入“明知”的范畴，不利于司法机关准确判断行为人的主观意志，判断行为人“也许知道”的状态意味着司法机关决策权限的扩充以及判断标准的模糊，司法机关面临错判的风险。三是毒品犯罪中行为人在涉毒时一般存在部分认知，并且毒品犯罪秉持严厉的刑事政策，但是帮信罪的行为人很多时候并不了解网络技术，其危害程度和严峻程度也相对较低，将明知扩张至“也许知道”存在打击范围过宽以及打击力度过大的嫌疑。总之，在帮信罪中，将“明知”的范围扩张至“也许知道”并不符合打击帮信罪的客观需要，而且行为人也因此被赋予了苛重的认知义务，司法机关更是存在错判的风险，实际上并不利于精准打击帮信罪。（二）帮信罪主观明知的实质限缩适用帮信罪中对主观明知的判断是最为重要的前置环节，而为了贯彻刑法谦抑性原则，应该实质限缩明知的认定，避免司法扩张。2021年6月17日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《办理电信网络诈骗适用法律意见》），其中第8条对认定明知采用“主客观综合认定方法”，参考行为人客观上租售网络渠道（银行卡、金融账户、网络账户、手机卡等）以及主观上的意识状态（认知能力、既往经历、交易对象、获利情况等），最终予以综合认定。鉴于此，基于实质解释立场，准确认定罪名需要对构成要件进行限缩解释，而遵循刑法体系中判断明知的一贯态度，应该综合认定帮信罪的明知并实质限缩适用。1.刑法体系中帮信罪“明知”的解释立场在整体刑法体系中，以“明知”为主观构成要件要素的罪名绝大多数是“明确知道”，“明知”应该仅限于“明确知道”，因为设立“明知”本身就是为了限缩主观构成要件的范围，设置目的在于抬高犯罪的认定标准，避免司法适用的无限扩张。在刑法的类似罪名中，对主观明知的认定基本遵循了“明确知道”的解释思路，体现了刑法体系的一贯思路。比如，在销售侵权复制品罪中，认定主观明知要求行为人明知销售的是侵权复制品，而判断标准应该是“明确知道”。在2010年美国的Viacomvs.YouTube网案中，法院认为该案的证据不能证明被告已经能准确定位这些侵权视频，YouTube网不属于“明确知道”，所以仍受到避风港原则的保护。又如，在妨害兴奋剂管理罪中对于主观明知的认定，要求行为人明确知悉兴奋剂和国内、国际重大体育竞赛的内涵和外延，而且要求明知该要素的法律定义不会导致证明困难。再如，在生产、销售假药罪中，对各个环节以及交易渠道，要求行为人达到“明确知道”的程度，而“明确知道”意味着行为人准确认知假药性质以及交易内容，达到主观明知的要求并构成犯罪。可见，我国刑法中对于明知的认定一直遵循较为严格的认定标准，为了贯彻罪刑法定原则，避免司法实践中出现有罪推定，对行为人主观责任的判断秉持较为谨慎的态度。对于帮信罪而言，继承刑法体系中对“明知”采用谨慎的认定态度，可以减少帮信罪的司法争议。而如果帮信罪的“明知”被解释为应当知道或也许知道，那么其司法适用可能会突破罪刑法定原则，引发公众对司法机关裁量权限的质疑。首先，帮信罪中“明知”扩张为“应当知道”，不符合“明知”的正确含义，“应当知道”意味着行为人实际上不知道，将“应当知道”强行解读为“明知”有违行为人的真实意志。帮信罪是网络犯罪的前端，行为人帮助行为和核心行为之间存在一定的认知差距，行为人有可能因为技术壁垒而并不知道帮助的意义，所以不能将行为人的真实意志含糊地概括为“应当知道”。其次，从应然角度出发，“明知”是行为人的一种现实认识而非潜在认识，所以“明知”意味着行为人已经知道某种事实的存在或可能存在，如果将“应当知道”某种事实的存在也认为是“明知”，则会混淆了故意与过失的责任判定。“应当知道”无论如何都不属于“明知”，因为“明知”表明行为人事实上已经知道，故“应当知道”只属于过失的范畴，将“明知”的认定扩大到“应当知道”会违反罪刑法定原则。再次，“明知”在犯罪认定过程中可以起到限制处罚范围的作用，将“应当知道”纳入“明知”的范畴意味着“明知”的范围扩充，行为人可能承担刑事责任的概率随之增加，而这显然违背了设立“明知”的本意。“应当知道”和“明知”在实质价值内涵上存在相悖的解释方向，为了发挥出“明知”的出罪功能，不能将“应当知道”涵括在内。最后，从刑诉法上考虑，“应当知道”是一种有罪推定，扩大了“明知”的范围，违背了无罪推定的原则要求，考虑到刑事入罪是剥夺人身自由，必须有确实充分的证据，而不能仅凭借逻辑推理作出判断。如果把“应当知道”视为“明知”，意味着很多不能单独、直接证明案件的待证事实经过逻辑推演后也可能成为指证行为人主观明知的证据，但是帮信罪本身就是具有技术壁垒的罪名，行为人对网络犯罪的了解程度难以把控，通过间接证据组成证据链推定行为人的主观状态在司法实践中有误判的风险。总之，对于帮信罪而言，基于刑法体系中对明知认定的一以贯之的态度，不宜将“应当知道”或“也许知道”纳入明知的范畴，否则帮信罪的入罪门槛变低，最终会导致其刑法规制范围无限扩张。2.帮信罪中主观“明知”应为“明确知道”在刑法的整体框架下，为了尽可能实现对帮信罪的精准打击，应该将主观明知实质限缩为“明确知道”，不能为了打击犯罪而降低认定标准，否则仅依靠推定则认知过于模糊，存在突破罪刑法定原则的嫌疑。刑法分则中的“明知”是主观的超过要素，是对特定事实认识的强调，帮信罪中的“明知”意味着对网络犯罪流程存在一定程度的认知，对自己提供的前置性的帮助渠道以及帮助方式都存在明确的认知，并在此基础上提供帮助行为。根据裁判文书网上的数据显示，判决书提及“确实知道”（45.1%）和“可能知道”（54.2%）的比例相近，这说明司法实践中判断明知很多时候采取“可能知道”这一较低标准，而这会加剧司法认定的混乱。鉴于此，帮信罪的主观明知应该要求行为人实际认识并确认法益损害结果的发生，而自己希望或放任法益损害结果的发生，只有达到“明确知道”才能追责。对于帮信罪中“明确知道”的判断，应该参照《办理电信网络诈骗适用法律意见》的规定进行主客观综合认定，这是实质限缩适用的前提。一方面，对于“明确知道”的标准，应该限于有证据证明行为人知道自己行为会造成相应的法益损害后果，这里需要充分考虑行为人在网络产业中的从业时间与经历。比如案例3的行为人只是买卖自己的银行卡，对于卡去向的了解也局限在国内的广东，其并非专门从事网络犯罪，难以想象自己的银行卡将会去菲律宾用于网络犯罪。因此，相较于完全不了解网络产业的一般人，已经从事相关产业的行为人显然更了解自己提供技术支持或者账户支持将会导致何种法益损害后果。如果有证据能够直接证明网络犯罪的行为人已经在事前告知其提供的帮助将会应用于何种方向，此时就可以确认行为人是明确知道，达到了明知的要求。另一方面，除了行为人内部的自我认知，外部力量的介入和提醒也可以作为判断行为人是否明确知道的依据。比如行政主管部门已经对行为人的行为提出过整改通知、警告乃至行政处罚，那么此时可以认定行为人应该在外部力量的介入下明确知道。这里的外部力量不仅包括行政部门，也包括帮助行为的对象以及帮助行为涉及的受害者。比如在案例8“全国首例微信解封案”中，行为人在提供微信解封业务前，已经多次确认被解封的微信群是用于电信诈骗，却仍然帮助解封，所以是明确知道，本案中帮助的对象从外部印证了行为人明确知道帮助行为的法益损害后果。总之，帮信罪中的“明知”被限定为“明确知道”，对“明知”的判断应该围绕“明确知道”进行主客观综合认定，认定过程中要重视客观证据的展示，而非依靠自身的逻辑推演。应该摆脱有罪推定的思维，考虑到网络技术壁垒，在判断时充分考虑行为人先天性的认知不足，实质限缩明知的认定范围。1二1帮信罪客观帮助行为的司法扩张趋势及其实质限缩适用在帮信罪的解释过程中，帮助行为是认定帮信罪成立的核心要件。2022年9月2日第十三届全国人大常委会第三十六次会议通过《中华人民共和国反电信网络诈骗法》（以下简称《反电信网络诈骗法》），其第25条就强调了不得为他人实施电信网络诈骗活动提供支持或者帮助，并列举了7种主要的帮助行为模式。鉴于网络犯罪愈演愈烈，司法实践中对帮信罪客观帮助行为的认定也呈现扩张的趋势，主要体现为帮助行为边界和对象的无限扩张，为了实质限缩客观帮助行为的认定，需要将帮助行为限定为对正犯的帮助，并将帮助行为的对象限定为“利用信息网络实施犯罪”之人。（一）帮信罪客观帮助行为的司法扩张趋势帮信罪中帮助行为的认定整体上呈现扩张趋势，不仅帮助行为的边界无限扩张，而且帮助行为的对象也无限扩张，而司法扩张主要是因为刑法规范及司法解释中存在大量异质的、不同类型的行为规定，导致司法机关难以准确判断，并诱发产生口袋罪的风险。1.将帮助行为的边界无限扩张司法实务中关于帮信罪中帮助行为的认定较为宽松，只要涉嫌利用网络实施犯罪活动的，都被认定为帮助行为。司法实践中对帮助行为的定义主要参考现行法律规范与司法解释的规定，《反电信网络诈骗法》第25条列举了7种行为，而《办理电信网络诈骗适用法律意见》第7条也规定了两类帮助行为，分别涉及金融账户与通信账户。两部规范文件中虽然都对帮助行为进行了类型化处理，但是其内涵依然过于宽泛，并影响了司法实践。司法机关对帮助行为的认定，既包含对正犯的帮助行为，也包含对从犯或者胁从犯的帮助行为，甚至对帮助行为的帮助也被涵括在内，帮助行为的边界无限扩张。实际上，在网络犯罪利益链条中，帮助行为本质上是一种相对独立的行为，就帮信罪的立法原意而言，针对从犯、胁从犯的帮助行为都不应处罚而是应该出罪，帮助行为应该是对正犯的帮助行为，也就是对实行犯的帮助。在司法实践中，因为帮助行为的定义混乱，导致帮信罪中帮助行为的认定存在争议。司法实务判决中将此类与银行终端相关的行为当作支付结算，也就是将资金流转的相关行为也视为支付结算，但是这些行为与支付结算的核心无关，是典型的类推解释，扩大了帮助行为的认定范围。司法机关强调要强化打击帮信罪黑灰产业，但这种司法扩张趋势却在具体入罪上存在显性或变种的“恶意论”，反而不利于对帮信罪的精准治理。2.将帮助行为的对象无限扩张帮信罪的设立本来是针对帮助网络犯罪活动的行为，但司法实践中帮助行为的对象已经不限于此，而是扩大为将帮助网络违法活动的行为也作为帮信罪处理。为此，宜将帮助行为的对象限定为“利用信息网络实施犯罪”之人。根据帮信罪的规定，帮助行为的对象应是“利用信息网络实施犯罪”之人，但实践中帮助对象的无限扩张导致司法机关忽视了考察被帮助人实施犯罪是否“利用了信息网络”，甚至也不管被帮助人是否真正实施了犯罪，而是泛泛地理解为“实施违法犯罪”。换言之，构成帮信罪的最低限度是只要行为人主观上“明知他人实施违法”即可，这就把帮信罪扩张理解为“帮助犯罪活动罪”“帮助违法犯罪活动罪”甚至是“帮助违法罪”，其中后三者的帮助者的帮助行为要么是对象并非犯罪，要么是帮助行为并未与后续的损害结果存在直接的因果联系，并不符合帮信罪中“帮助”的实质内涵，实际上都不应该被纳入帮信罪中帮助的范畴。考虑到司法实践中对“主观明知”也存在认定松散化，如果帮助行为对象的认定标准模糊导致司法扩张，帮信罪甚至有沦为“促进违法犯罪实施罪”的口袋罪的风险，那么设置帮信罪也就没有任何意义了。（二）帮信罪客观帮助行为的实质限缩适用作为帮信罪中判断行为人刑事责任的客观基础，对帮助行为的解读应该根据帮信罪的实质法益以及立法初衷进行实质限缩，将帮助行为限定为对正犯的帮助，并将帮助行为的对象限定为“利用信息网络实施犯罪”之人，只有将这两个标准结合起来，才能真正实现对客观帮助行为的实质限缩，从根源上遏制帮助行为的司法扩张。1.帮助行为应限定为对正犯的帮助在《刑法修正案（九）》颁布之前，帮信罪被当作诈骗罪等犯罪的帮助犯处理，但随后帮信罪作为帮助行为的正犯化被设置，其作为独立罪名的设立初衷是考虑到网络犯罪中的帮助行为应该独立于被帮助的网络犯罪行为，二者在行为的整体联系上已经出现实质性的间隔。帮信罪的行为性质与行为后果都具有较强的独立性，所以其是典型的为共犯帮助行为独立入罪所新增的罪名。网络犯罪的帮助行为不再根据所帮助的行为性质定罪而是单独定罪，有利于对这些帮助行为进行具有针对性的打击。对于以帮信罪为代表的含有“帮助”“协助”“提供”等要求的具有帮助行为性质的罪名中，基于法益保护目的，脱离了对正犯的帮助，那么帮信罪的法益损害会随之降低，并且不具备实质可罚性。换言之，只有帮助了正犯的帮信罪，损害的保护法益才因为受正犯的影响达到了入罪门槛。鉴于帮信罪属于独立罪名，罪名的内涵具有正犯性，所以帮信罪的处罚范围应该限缩为与正犯直接挂钩，帮助行为必须对正犯提供实质帮助才构成犯罪。如果行为人明知他人要实施网络犯罪活动而提供相应的帮助支持，但是他人后来没有实施该犯罪活动或者没有凭借其提供的帮助支持，那么行为人不构成帮信罪的根据并非罪名是否为帮助行为正犯化之属性，而是因为这种帮助行为不具有实质的可罚性，亦即并未对正犯提供实质性帮助。因此，在刑事归责的过程中，应坚持以正犯为中心并分析其因果性，只要帮助行为与正犯的不法具有因果性，而且帮助者明知正犯的行为与结果，并希望或者放任这种结果的发生，就可认定成立帮助犯，并根据帮助犯的正犯化适用帮信罪，从而将帮助正犯作为刑事入罪的实质标准。网络犯罪产业链非常复杂，网络犯罪中各个环节之间存在较强的联系，网络空间中帮助行为对上游犯罪行为的促进作用程度与帮助行为的危害性、独立性直接相关，但是间接帮助行为作为对帮助行为的帮助，实际上难以根据帮信罪加以刑事处罚。如果将这种跨越了一个环节的间接帮助行为纳入刑事处罚范围，那么由于帮信罪的帮助行为与正犯之间的关系本身就存在诸多不确定性，增加一个间接环节将会使帮助的因果联系性进一步削弱，导致帮信罪的处罚更缺乏定型性。因为网络犯罪参与结构逐渐从金字塔式的阶层结构转向链式的扁平结构，所以帮信罪对正犯的帮助是其行为独立性的实质表现，帮信罪只有帮助正犯，才能完成犯罪流程，并且只能通过对正犯的帮助才能够导致具备完整因果关系链的法益损害后果。在域外，对帮助网络犯罪的刑法规制范围也大多加以限定：日本对网络平台服务提供者涉及提供有害信息的帮助行为，在刑事追责上较为缓和，只有对正犯产生直接帮助才追究刑事责任，坚持“间接帮助是对从犯的帮助，帮助犯是对正犯的帮助”的追责立场。德国对国外网络服务器上放置色情或纳粹资料采用限制性模式（restrictive），行为人不会因为这些粘贴资料、转发消息行为而被判定为帮信犯罪，而是只有对正犯提供实质帮助才构成犯罪，从而通过限制性模式来实质限缩规制范围。总之，帮信罪的帮助行为必须是通过对正犯的帮助造成相应的法益损害后果，因此，只有对正犯提供帮助才具有实质可罚性，从而避免其适用范围无限扩张，防止对网络犯罪产业链进行无限溯源。2.帮助行为的对象应限定为“利用信息网络实施犯罪”之人帮信罪的犯罪构成要求“明知他人利用信息网络实施犯罪”却提供帮助的才构成帮信罪，而《帮信罪司法解释》第12条也强调了对帮助对象的要求。换言之，构成帮信罪被限定为帮助行为必须是针对利用信息网络实施犯罪活动的人，帮助没有实施网络犯罪或者不确定是否为犯罪之人，不能构成帮信罪。然而在司法实践中，这一限定并没有得到彻底的贯彻，从而引发了公众的质疑。只有将帮助行为的对象限定为“利用信息网络实施犯罪”之人，才能将帮信罪与网络犯罪的正犯直接挂钩，体现出帮信罪独立的法律性质，而不是将帮信罪误解为泛泛的帮助行为来定罪，从而违背帮信罪设置的针对性。通过将帮信罪的对象实质限缩为“利用信息网络实施犯罪”之人，要求在是否具有实质可罚性的基础上甄别帮助行为，通过文义解释与目的解释来限定帮助行为。一方面，根据文义解释，如果被帮助者实施的犯罪没有“利用信息网络”，那么帮助者不构成帮信罪，因此被帮助者必须在行为上实质控制并利用了网络，采用“实质控制论”划定被帮助者的主体范围，这是帮助行为形式上的要求。如果被帮助者是通过其他手段实施犯罪，那么就不成立网络犯罪，行为人提供的帮助也就无法在网络层面发挥效用，这样的帮助行为并未涉及网络犯罪核心领域，而只是一般的帮助犯罪行为。在犯罪认定中，基于事物本质所做的实质判断是不可或缺的。帮信罪的设立很大程度是因为被帮助的网络犯罪具有自身的技术特征，导致帮助的技术行为实质上值得刑罚处罚，而如果后续的犯罪并非网络犯罪，那么适用帮信罪的客观环境就不复存在，就不具备刑事制裁的紧迫性，自然也就不成立帮信罪。另一方面，根据目的解释，如果被帮助者客观上没有实施网络犯罪等犯罪行为，或仅实施了一般行政违法行为，那么帮助行为就缺少引起网络犯罪法益侵害的因果性，不符合帮信罪的法益保护目的，因而没有实质可罚性。保护法益是刑法的重要任务，所有刑法规范都以对重要法益的积极评价为基础，设置帮信罪是为了严密刑事法网，填补网络共同犯罪中的刑罚漏洞，但是这不代表其可以肆意扩张刑事处罚范围。帮信罪中帮助行为的对象实质限缩为利用信息网络实施犯罪之人，本质在于明确行为人的帮助行为与被帮助者侵害的保护法益存在因果关系，在法益损失上两者存在联系，如此帮助行为才具有客观可罚性。对于一般违法行为而言，不仅法益损失的程度难以达到犯罪的程度，而且法益损失也与帮助行为的联系较弱，所以更加无法认定为存在可罚的法益侵害性。总之，将帮信罪的帮助对象实质限缩为利用信息网络实施犯罪之人，从形式上要求帮助对象的犯罪行为“利用信息网络”，在实质上要求帮助对象的行为达到法益侵害，从形式和实质两个方面限缩了帮助对象的范围，实现对帮信罪的精准治理。1三1帮信罪入罪情节的司法扩张趋势及其实质限缩适用在帮信罪的司法适用过程中，因为网络犯罪愈演愈烈，司法机关在裁判帮信罪时对入罪情节的判断呈现司法扩张的趋势，这导致帮信罪的打击范围过大、入罪门槛较低，引发公众对帮信罪的危惧感，甚至抗拒网络技术。为了消弭帮信罪的司法适用乱象，需要对其实质限缩适用，综合认定其中的“情节严重”，并构建形式入罪实质出罪的司法适用路径。（一）帮信罪入罪情节的司法扩张趋势帮信罪入罪情节的司法扩张在实务中屡见不鲜，而这正是导致帮信罪被质疑的直接原因，由于种类繁多的司法解释对帮信罪的入罪情节进行扩张，导致法官在裁判时难以决断而降低了入罪门槛，这实际上并不能达到打击网络犯罪的目的，相反，对帮信罪采取过于宽泛的打击立场只会过度消耗司法资源。1.司法解释对帮信罪入罪情节采取扩张立场帮信罪的成立要求达到情节严重，而司法解释对情节严重的认定采用了较为宽松的标准，并且不同的司法解释分别规定了情节严重的认定标准，导致入罪情节扩张且内容繁复。一方面，《帮信罪司法解释》第12条规定了认定情节严重的7条认定标准，分别是5条机械的数量标准，搭配“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果”与兜底性的“其他情节严重的情形”，在规定上较为单一且存在争议空间。另一方面，对于《帮信罪司法解释》中“其他情节严重的情形”的定义，《办理电信网络诈骗适用法律意见》第9条补充规定了两种类型，分别是“收购、出售、出租”金融账户5张（个）以上或者通信账户20张以上。最后，2022年3月22日，最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中第4条规定“出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过三十万元的”按照情节严重处理，并且规定在适用这一标准时应把握单向流入涉案信用卡中的资金超过30万元，且其中至少3000元经查证系涉诈骗资金。行为人能够说明资金合法来源和性质的，应当予以扣除。以上情形认定行为“情节严重”的，要注重审查行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果，综合考虑与《帮信罪司法解释》第12条第1款其他项适用的相当性。很显然，司法解释已经意识到其对帮信罪中情节严重的规定较为粗疏，导致帮信罪的入罪门槛较低，所以希望通过《办理电信网络诈骗适用法律意见》《会议纪要》来补救《帮信罪司法解释》的不足，以期实现司法解释之间就帮信罪情节严重认定上的重点化构建、系统化推进与协同化衔接。在现有司法解释中，对于情节严重的判断采用了列举加“其他情节严重”的兜底式规定，这意味着情节严重是开放式的入罪情节，并尝试达到适用相当性。已明确的列举式情节严重的认定标准，如“三个以上”“二十万元”“五万元”“一万元”等机械条件，对于行为人实施帮助行为的主客观原因及个人情状等综合因素没有作出考量。这种条文规定与解释无法触及问题的根本，并使作为扰乱公共秩序罪的帮信罪似乎变成了经济犯罪，但同时，对没能列举完的情节又采用兜底条款，并且对这种兜底条款在《办理电信网络诈骗适用法律意见》中提供参考依据，这种司法解释的规定方式又是扰乱秩序犯罪的情节认定之常用方式。由此一来，帮信罪的情节既按照经济犯罪的数额标准，又按照侵犯集体法益的秩序标准。换言之，无论是数额大的，还是情节严重的，都可以仅依其一便能定罪，由此导致帮信罪的处罚范围大为扩张，口袋化现象更为突出。为此，应该遵守一定的裁量基准以限制帮信罪的情节认定，即在法律授权范围内通过对裁量权予以情节细化和效果格化来限制司法权的适用。一旦司法机关超越法律的原意范围对违法情节与犯罪后果进行扩张解释，就涉嫌违法裁量与司法造法。实际上，虽然司法解释的目的是限缩犯罪构成要件，但实践证明其有时会导致惩罚范围扩张，而这种扩张会导致刑法规制机能的稀释以及刑法解释的细致化，从而导致刑法原有的规范功能丧失，难以实现打击特定目标的目的。2.司法实务对帮信罪入罪情节采取扩张立场由于刑法规范和司法解释对于帮信罪入罪情节的规定莫衷一是，导致了入罪情节的扩张，实务中适用的数额、次数等标准非常机械，一旦达到即可构成犯罪，甚至在实务中一切被司法机关认为可能严重的情节都被认定为情节严重并构成犯罪。正如波斯纳将法官定义为“受约束的实用主义者”并认为其应当关注裁判的系统性、长远性后果，在司法实践中，法官在裁判帮信罪中对情节严重的解释也是为了裁判结果更加科学合理。实际上，帮信罪的上游罪名众多并导致个罪金额难以区分、涉案环节多导致资金来源难辨别以及帮助人数多导致金额取证困难，所以对情节严重的判断也产生不利影响。总之，为了司法机关能够准确判断帮信罪的入罪情节，对情节严重的判断应该实质限缩，并且通过“形式入罪实质出罪”来认定情节严重，避免司法裁判结果和公众的一般认知相悖。（二）帮信罪入罪情节的实质限缩适用鉴于帮信罪入罪情节扩张的司法现状，为了实现对帮信罪的精准打击，应该实质限缩帮信罪的入罪情节，一方面在司法实务中综合认定情节严重，另一方面贯彻形式入罪实质出罪的解释思路，对情节严重进行实质判断。1.司法实务对帮信罪情节严重应综合认定司法实务中对帮信罪情节严重的认定，不应该机械地秉承司法解释的规定，不宜采用唯数额论或者唯次数论等传统观点，而是应该采用量化标准加其他标准来综合认定情节严重，并在当前不同代际网络技术共生的背景下，根据利益衡量原则来划定刑法规制界限。在量化标准的基础上进行综合认定，是在既有司法解释规定标准的基础上进行实质判断，对于各种量化指标，尽可能在不突破其限制的前提下选择与行为人法益损失相符合的刑罚措施。当前一些地方的司法机关已经对情节严重的综合认定进行了有益的尝试。2021年4月25日，重庆市高级人民法院、市人民检察院、市公安局发布的《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》（以下称《重庆纪要》）第13条规定，“为其犯罪提供帮助，指上游犯罪达到刑法追诉标准，能够认定为犯罪。如上游犯罪为电信网络诈骗犯罪，则指利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上”。这就在构成要件及其证明责任上进行了有益的限定，以在罪刑法定原则和刑事证明标准的框架内，对电信网络诈骗犯罪“打准打实”。《重庆纪要》明确规定帮信罪的上游犯罪必须达到追诉标准，而且在具体数额上也限定为3000元以上，如果上游犯罪不成立，帮信罪自然也不成立，从而有效限缩了帮信罪的适用范围。采用这一综合认定标准意味着对入罪的判断考虑了前置犯罪流程，基于系统化思维来考虑帮信罪的入罪标准，以一体化思维来衡量帮助行为造成的法益损失。如果前置犯罪行为的法益损失未达到标准，那么后置帮信行为也不应该受到刑罚处罚，比如案例13中的行为就因法益损失过低而被排除出刑法规制范围，实质限缩了帮信罪的形式入罪。与之相对，《会议纪要》对帮信罪入罪标准的综合认定，主要起到补充解释的作用，细化《帮信罪司法解释》的标准，并提出适用相当性作为合适与否的指标。一是认定帮助行为的涉案资金不再单一考虑资金的数额，而是考虑资金的来源，要求其必须是单向流入，避免多重资金流入导致虚增计算数额，而且要求至少3000元是经查证系涉诈骗资金，这也为认定资金设置了最低门槛。二是计算涉案资金数额要求扣除能够说明资金合法来源和性质的部分，这就给行为人提供实质出罪空间，意味着其可以将不涉案资金排除出情节严重的计算范畴，更能保护行为人的合法权益。三是提出适用相当性作为情节严重的认定标准，对规定较为模糊的司法解释，要求在数量判断上和其他已有明确规定的司法解释数量标准保持一致，注重审查行为人的主观明知程度、出租、出售信用卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果。将这些指标涵括在判断过程中，说明适用相当性标准融入了利益衡量思维，有助于情节严重的判断结果被公众接受。值得注意的是，《会议纪要》虽采用了更加科学合理的综合认定方式，但是仍然存在不足。比如第3条规定违法所得的计算中行为人收卡等“成本”费用无须专门扣除，这显然加重了行为人的刑事责任。因为断卡行动的展开，公民个人账户在黑市的售价水涨船高，如果行为人在收购后还未来得及展开大规模的帮助活动，那么违法所得的计算显然应该减去其收购成本，最终考虑其是否构成情节严重。实际上，对于这种刚刚从事帮助活动的行为人，不宜将其一概入罪，而是应该尽可能实质出罪，对这类零星从事帮助活动的行为人给予其改过自新的机会，在判断时考虑行为人的投入成本。在案例15“杨某某帮信案”中，行为人就辩称自己对佣金不具有决定权，并且所获佣金还要支付软件开发运营等技术成本，本案中对涉案金额的计算不能仅考虑其收入，也需要考虑其投入成本的客观事实，所以《会议纪要》中无须专门扣除成本的认定方式应该予以改进。总之，司法实务中对帮信罪情节严重标准的选择上，应该采用综合认定的方式，保证认定过程中的适用相当性，选择科学合理的判断标准，保持司法适用的刑法谦抑性。2.通过“形式入罪实质出罪”认定帮信罪情节严重在设置帮信罪之后，司法解释不断优化入罪标准，在原有的机械入罪标准的基础上不断细化，但是依然存在缺乏出罪通道的问题。对技术的解读不能仅遵循机械的认定标准，而是要进行合法合理的解释，对不熟悉技术的人进行实质出罪。正义的价值内涵极其丰富，既容纳形式法治的工具价值，又包含实质法治的目的价值。刑法是为了处罚值得处罚的行为，对于形式上刚达到帮信罪入罪标准的行为，还要看其他情节是否严重，如果不严重就应该实质出罪，亦即通过形式入罪实质出罪的方法，构建一个轻重有序责任有别的实质出罪通道。首先，在形式入罪上，坚守帮信罪构成要件中的“情节严重”作为入罪门槛。在形式上坚持成立该罪应受双重“情节严重”的限制，即正犯行为和帮助行为均需满足限制要求。对于情节的把握应采取综合判断的方法，全面考察行为人的认识程度、意志因素、客观风险、因果关系、危害后果等，综合后具体判断入罪的必要性，将主观恶性小、社会危害性低、危害结果轻微的行为人排除出刑法规制范围。退言之，即使行为不属于中立帮助行为，亦可综合判断后予以出罪，而出罪的法定依据是《刑法》第13条但书的规定，进一步限缩帮信罪的入罪。其次，在实质出罪上，运用共犯理论及处罚原则予以出罪，对于帮助行为的帮助，可不认为构成犯罪。尽管帮信罪将帮助行为正犯化，因此理论上对于帮助行为的帮助亦可定罪处罚，但多数情形下其因果关系射程较远，可认为与正犯行为不具有刑法上的因果关系，此时上述行为的法益侵害紧迫性遭受质疑。在情节严重的判断上，对帮助行为的帮助在法益上因果联系较弱，对应的实质法益损失不能按照一般标准进行机械认定，而是应该综合评定法益损失，最终判断其是否具有值得刑罚处罚的法益基础。最后，在实质出罪中需要准确把握帮助行为行刑衔接的规定，发挥行政规制的分流作用。《反电信网络诈骗法》中列举为电信网络诈骗违法犯罪活动提供通信帮助和互联网帮助的行为，并在第六章明确规定上述行为的行政责任。通过行刑衔接的综合治理，可以避免因为对刑法规范的肢解所导致的行刑衔接困难，对情节严重存疑的帮助行为适用行政处罚。比如案例16中行为人造成的损失可以适用行政处罚时，就不必苛求刑事处罚。借助法秩序统一性原理来限定处罚范围，从而通过行政处罚替代刑罚“一家独大”的适用情况，对帮助行为实质出罪。总之，以“形式入罪实质出罪”构建帮信罪的实质出罪路径，是对情节严重进行更加科学合理的衡量，在形式限缩帮信罪入罪的基础上，构建完备的实质出罪机制，避免刑法对新兴技术的过度规制给公众的日常生活造成负面影响。11结语在互联网3.0时代，新兴网络技术给人类社会带来巨大变化，并对刑事司法产生剧烈影响。设立帮信罪是为了完善我国刑事司法体系对网络犯罪的精准治理，构建严密的刑事法网，如果帮信罪的司法适用过度扩张，那么其很有可能重蹈口袋罪的覆辙，不仅无法实现精准治理的目标，而且会阻碍网络产业的健康发展，和帮信罪的立法初衷背道而驰。针对帮信罪的司法扩张趋势，应该从主观明知、客观帮助行为以及入罪情节中情节严重判断上进行实质限缩适用，并构建形式入罪实质出罪的处理路径，从而精准而有效地发挥帮信罪在打击网络犯罪产业链中的作用。编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.前沿

赵宏中国政法大学法学院教授文章来源：“风声OPINION”微信公众号。发布时间：2023年7月12日。近日，各大网站都在转发吉林省白城市某村村民黄某某因私建浮桥被判寻衅滋事罪的新闻。这则发生于2019年的案件，也再次引发了公众对于寻衅滋事罪的关注。案件一出，我的同事罗翔教授即撰文《私造浮桥，有罪吗？》，从主观方面和客观方面分析黄某某的行为不应构成犯罪。罗翔老师还在文中重申其一贯立场，“刑法虽不能过度宽纵，但更不能一味重刑”，“宽刑省狱，囹圄空虚应当成为每个法律人的内心自觉”。文章刊出后，又引发对该案的进一步讨论。有赞成者，亦有反对者，而争议焦点又首先集聚在事实认定方面。111不是圣人就是路霸？浮桥案的事实认定央视网和各个权威媒体对此案事实问题的报道是，黄某某搭建浮桥的洮儿河给该地村民的日常通行带来极大不便。世代以摆渡为业的黄某于2014年搭建了一座固定浮桥，并在2014年至2018年间向过桥的村民收取过桥费。因为建桥并未获得行政机关批准，2018年10月洮南市水利局以非法建桥为由，对其进行了3次罚款处罚，后责令其强制拆除。在拆除了所建浮桥后，2019年洮南市公安局以涉嫌寻衅滋事罪将其予以刑事拘留，此后黄某某的多位家人亲属亦被采取刑事措施。洮南市法院最终于2019年12月31日作出一审判决，认为黄某某及其亲属共计18人因拦截过路车辆强制收取过桥费，构成寻衅滋事，并分别判处两年以下有期徒刑、拘役及缓刑。央视网在报导此案件时特别提及，黄某某自己在焊船体、搭建浮桥上投入共计13万元，收费是想收回成本，而且其从未强制收钱，村民在过桥时是否缴费全凭自愿，并不存在“不给钱不让过”的情况。这一说辞，也获得被其收费最多的村民李某某和该村村干部以及其他村民的证实。但在权威媒体披露上述案件事实后，又有匿名网友在知乎上爆出上述情况并不属实。另一版本的事实变成，浮桥所在的河流平时断流，水位很浅，普通车辆完全可以经过，村民步行也完全可以过河，只有六七八月才会涨水。黄某建桥，并非方便村民种地。而黄某在修桥后更是将能过车的地方都用铲车挖断，逼得村民只能走他建的桥，由此才会出现法院对其强拿硬要他人财物的行为定性。黄某究竟是为造福村民而搭桥铺路，还是纯属强行收费的车匪路霸，成了本案事实部分争议的核心。到底应信服央视网、长安知事这种权威媒体，还是要选择从知乎匿名爆料这些渠道获得小道消息，也成为很多事件在网络发酵后，人群出现巨大意见撕裂的关键原因。很多网民更愿意相信小道消息，大概代表了对权威媒体的怀疑。但作为一名法律工作者，在评述一个案件判决时，所依据的首先应是判决已确认的事实。既然这一案件的第一个法律争点在于黄某某及其亲属的行为是否构成寻衅滋事，就应以终审判决已确认的事实为准。在洮南市人民法院作出的一审判决也是本案终审判决中。法院所查明的事实具体描述如下：“2005年至2014年，被告人黄某某伙同他人在洮儿河河道私自搭建船体浮桥拦截过往车辆收取过桥费。2014年冬，被告人黄某某又出资并组织他人在该处河道私自建固定桥以及桥旁的彩钢房和地坪。此后至2018年10月，被告人黄某某组织众人排班并规定收费标准小车5元，大车10元，拦截过往车辆收取过桥费。期间因非法建桥被洮南市水利局行政处罚三次，但黄某某等人继续强行收费直至该桥被强制拆除。”从以上描述看，法院认定的事实只有黄某某等人未经行政机关批准私自建桥，并向过路的车辆收取过桥费，这其中并不包含匿名网友在知乎上披露的，在枯水季节毁坏河槽，造成车辆只能从桥上经过的事实。试想，黄某某如果真的如知乎描述属于车匪路霸，为建桥收费而强行破坏河槽和路段，该案判决的行为定性就会成为“随意毁损及强拿硬要型寻衅滋事”，而并非法院最终确认的单纯的“强拿硬要”。事件爆出后，还有匿名网友将黄某某及其亲属归类为地方黑恶势力，认为法院之所以判决18人构成寻衅滋事，是因为该案来源扫黑除恶专项行动期间，当地群众对黄某某及其亲属搭桥收费进行了举报。但再回到判决书，不仅法院未将本案归入扫黑除恶案件，判决最终确认的黄某某等被告，自2014年至2018年间收取的过桥费用也仅为人民币52950元。对比黄某某自述为搭建浮桥所花费的13万元，上述收费凭借朴素法感也难以将其归入黑恶势力的欺行霸市，而匿名网友揣测也与公众的生活经验和基本直觉严重不符。基于判决已确定的事实，我们无需将黄某某拔高为解决当地村民通行困难而搭建浮桥的伟大圣人；但在建了便民浮桥后向过往车辆收取一定费用，也不能就直接被定性为车匪路霸。与人方便时获得合理利益，这本身也符合大众对一般人的道德期待。而在任何具体个案中，随意给被告冠以“黑恶势力”的标签，才与法治精神严重悖离，也是对他人的极端污名。如罗翔老师所写，“犯罪标签会给个人及其家庭带来巨大的痛苦”，而随意给他人贴上黑恶势力的标签，无论是公权机关还是普通个人，也都会对他人的生活造成其难以承受的影响，所以仍旧是那句：“己所不欲，勿施于人。”在浮桥案爆出后，还有人评述，“未知全貌、不予置评”。这也是很多网友尤其是专业人士在面对具体案件时的立场。它代表了这些人的审慎态度，也折射出在一个信息爆炸的时代，人们对于不断翻涌反转的信息真实性的质疑。任何人作出判断的最佳前提，当然是信息的真实且充分。但在个案判决与一般常识和公众法感都出现严重偏离时，仍旧执拗于要等待所有的信息都被披露且核实后，才允许公众对案件进行评述，才允许法律工作者对裁判进行阐释，无疑是对他人境遇的漠视。这种高冷态度背后所欲展现的，也无非是作为专业人士在智识上的优越。回想曾在网上爆出的诸多案件，都是因为公众的不断围观和监督，才最终使真相得以浮出水面。所以，鼓励更多的人关注典型个案和具体个人的境遇，而不是纠缠于细节谬误，对首先发声者进行人身讨伐，才会真正推动案件的公正审理。121收钱并不等于强行讨要：浮桥案的法律适用在本案中，黄某某在建桥和收费后，被法院以寻衅滋事罪判处刑罚。无法支持本案判决的事由，除了从判决书认定的事实看，黄某某在主观上显然没有寻衅滋事罪所要求的“无事生非”和“借故生非”的寻衅动机外，还有另一重要原因在于，黄某某的行为在客观上并未造成任何法益损害，也不具有如判决书所评述的“造成恶劣社会影响，破坏社会秩序”严重情节。《南方都市报》最新的报道中称，黄某某所建的浮桥接着洮南市瓦房镇振林村至白城市洮北区平安镇安全村，极大缩短了两岸村民往来的距离。很多当地村民反映，“（经这座桥）直接就能过去（安全村）了，能少走70多公里，特别近，时间缩短了方便”。从上述访谈中，可以明确得知在此处建桥的需求和必要。此外，洮南法院判决中认定被黄某某收费最多的村民李某某，其向被告黄某某共缴纳2万元过桥费。但在法院将黄某某收取的费用退给李某某后，李某某又将费用退还给了黄某某，还称“黄某某搭这个桥，确实给咱带来了方便”。由此来看，即使是被法院判决为受害人的李某某，也同样不认为黄某某的行为构成对其权益的侵害。刑法的一般理论认为，某个行为是否应受刑罚惩罚要经过构成要件的该当性、违法性、有责性三阶层的筛查。而所谓违法性是指即使行为已符合刑法规定的犯罪构成，如果并不存在法益侵害，或者说并不具有社会危害性，就不能以刑罚论处。缺乏社会危害性就不具有可谴责性，此时若仅因当事人的行为在形式上符合犯罪构成就追究其刑事责任，无疑就会陷入僵化执法的泥潭，也会导致刑罚效果与社会期待彻底悖离。而本案最突出的问题也正在于，尽管黄某某私自修桥不符合《水法》等行政法律规范的规定，但既然是过桥者都未觉得是被强迫，反而普遍认为，在公共服务缺位的情况下，黄某某自发建桥并适当收费，具有朴素的正当性，就不存在应施予刑罚的可责性和必要性。这一结论导向的关键点还在于，黄某某并非是通过私建浮桥逼迫村民只能选择过桥，其只是提供给村民另一种更便捷的通行可能。既然村民在黄某某建桥后仍旧有选择渡桥和不渡桥的自由，在选择更便捷的渡桥方式后向黄某某缴费，在法律上就不能被认为是“强行讨要”。而在一审判决书中，法院也只是确认黄某某在建桥后制定小车5元、大车10元的收费标准，并向过往车辆收取费用。判决中并未认定黄某某通过挖断河道导致村民根本从无选择，所以必须缴费过桥。现在的爆料者都集中于黄某某收钱了，而且收取的费用可能并不仅限于判决书确认的5万多元这些事实，但“收钱”并不等于“强制”，即使是每天获利一万，只要并不违背村民的意愿，也不能被认定为“强行讨要”的寻衅滋事行为。而这一点，也恰恰就是一审判决在法律适用上最受诟病之处。有危害后果才能惩罚，其实在本案的行政处罚中同样应获得贯彻。本案中，黄某某建桥在先，收费在后。根据《中华人民共和国水法》的规定，在河道管理范围建设桥梁和其他跨河建筑物、构筑物，应符合国家规定的防洪标准和其他有关技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关报经有关水行政主管部门审查。据此，私人显然是不能未经行政审批就私自建桥的。但此处需要注意的是，之所以建桥要经过行政审批，是为了确保工程安全以及达到基本的防洪标准和其他技术要求，而非表明建桥铺路就是为国家垄断的事务。如未经水行政主管部门或流域管理机构同意，就擅自建设桥梁的，法律规定也是由有关部门依据职权责令其停止违建行为，并限期补办手续。只有逾期不办或者补办未经批准的，才会涉及责令限期拆除和罚款。这些条款都意在说明，私人修桥绝非禁止性事项，也不会直接导向行政处罚，行政责任的追究也是以有确定的危害后果为前提，而不是有简单的修桥行为就得以成立。131被滥用的寻衅滋事罪还有存立必要吗？本案引发公众高度关注的另一关键原因，是黄某某私建浮桥被以寻衅滋事罪论处，本案也成为寻衅滋事罪被滥用的另一典型案例。作为此前流氓罪的延伸，寻衅滋事罪本来是作为堵截性条款用以弥补刑罚打击的漏洞，但因为法益规定的抽象空洞和行为要件的模糊不定，此罪被不断扩张适用。实践中，在网络发布不当言论、违法上访信访、在公共场所展示标语、条幅或涂鸦等诸类行为都会被以寻衅滋事罪论处。但这种扩张适用不仅架空了罪刑法定原则，突破了基本权利的法律保留，对包括言论自由在内的公民权利造成了实质干预，还导致了惩罚规范的体系性失衡。也因为寻衅滋事的扩张适用所导致的诸多问题，无论是刑罚抑或行政处罚领域都不断强调要对其予以限缩。最高人民法院、最高人民检察院曾在2013年两次发布司法解释，通过对寻衅滋事行为进行类型区分而予以明晰。但“无事生非型”和“借故生非型”的类型区分，除对这一行为的表现样态进行大致分类外，对抑制实践误用和滥用却无明显助益。学理上用以限缩寻衅滋事的另一路径，是强调这一行为的流氓动机。所谓构成寻衅滋事罪，必须包含“逞强耍横、寻求刺激、发泄不满、报复社会”等流氓动机；但“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非”都是极富价值否定与道德谴责的生活用语，其内涵的模糊性使司法机关在认定行为人的流氓动机时，一般都只是从其行为的随意性、任意性、无因性中进行探求。还有一种限缩方式，是强调破坏公共秩序作为寻衅滋事所保护的法益。但这种归纳对此类行为的识别同样没有明显助益，因为公共秩序本身就是抽象空洞且需要价值填充的概念。综上，尽管学理上尝试通过类型区分、动机限定以及法益澄清等多重路径来对寻衅滋事的扩张予以限定，事实却证明上述努力都不太成功。除要件模糊不符合刑罚的明确性要求外，这一罪名天然就具有将违背社会道德和公众感情的行为纳入国家惩罚机制的倾向，因此极易为国家权力的扩张埋下隐患。从这个角度而言，本案似乎也再次证明，当一个罪名被不断滥用以至与大众期待都严重背离时，彻底废除可能才是根除隐患的最好方法。本案在一审判决生效后，黄某某曾提出申诉却被驳回。2023年6月26日其再次申诉后，当地中级人民法院立案审查，目前该案正在审理中。伴随案件审理的推进，亦有更多其他涉案细节被爆出，例如原告判决的主审法官曾因冒名参加高考而在去年被免职，这更使本案有了案中案的云谲波诡的意味。我们期待这起案件的再审最终能让作为被告的黄某某感受到公平正义，也同样期待这起典型个案能够再次唤起法律界对寻衅滋事罪的关注，反躬这一罪名存立的必要，并最终作出符合公众期待和法治精神的修订。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

罗翔中国政法大学刑事司法学院教授文章来源：澎湃新闻“澎湃研究所”之“法治的细节”专栏、“罗翔说刑法”微信公众号。发布时间：2023年7月8日。近日，吉林省某地村民黄某私搭浮桥被判寻衅滋事罪一案引发关注。据报道，黄某在洮儿河边长大，这条河让村民的日常通行极为不便。黄某家有兄弟五人，祖上都以摆渡为业。2014年，黄某焊了十三条铁皮船，搭建了一座固定浮桥。2018年10月，当地水利局以非法建桥为由罚款并强制黄某拆除浮桥。浮桥拆了后，黄某以为没事了。但2019年2月，他被当地公安局以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留，此后黄某的三哥以及多位家人亲戚也被采取刑事措施，7月当地检察院以涉嫌寻衅滋事罪将黄某等多人公诉至洮南市法院。同年12月31日，当地人民法院作出判决，认定黄某等18人构成寻衅滋事罪，分别处以有期徒刑两年至拘役三个月不等。18人均适用缓刑，该判决已经生效。法院判决书认为：黄某及其他人员于2005年至2014年搭建船体浮桥收取过桥费；2014年至2018年搭建固定浮桥。黄某组织排班并制定收费标准，小车5元大车10元，拦截过往车辆收取过桥费，过路费总计为52950元。法院认为，该行为属于强拿硬要他人财物，造成恶劣社会影响，破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。本案涉及寻衅滋事罪的适用问题。对于寻衅滋事罪，在立法层面上有学者持废除的态度，每年也有人大代表提议废除该罪，以更为明确的犯罪取而代之。但在法律还没有修正之前，作为一种既定的罪名，学界的普遍的意见是在司法层面上严格限缩本罪的适用。寻衅滋事罪有四种行为方式：有随意殴打他人，有追逐、拦截、辱骂、恐吓他人、有强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，还有在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。在本案中，法院认为黄某收过桥费的行为属于强拿硬要。强拿硬要的本质是被迫交钱。据报道，在法院认定的总计52950元过桥费中，被收费最多的是村民李某某，共2万元。然而，这笔钱经法院退返李某某后，又被李某某还给了黄某。李某某认为，“黄某搭这个桥，确实给咱带来了方便。”对于收费，黄某称，自己在焊船体、搭建上投入超13万元，收费是想收回成本，同时，他从未强制收钱，都凭村民自愿，对一般的过路人，也不存在“不给钱不让过”的情况。李某某、振林村某村干部和多位洮儿河对岸安全村村民也证实该说法。如果上述证言属实，过桥缴费纯属自愿，也就不可能属于强拿硬要。无强无硬，自愿缴费何罪之有？否则，所有的收费，甚至包括公众号的打赏、朋友圈中募捐都可能构成寻衅滋事罪。为了限缩寻衅滋事罪的适用，避免其成为无所不包的口袋罪，最高司法机关2013年出台了司法解释，要求在主观和客观两个方面限缩本罪的适用。首先，在主观层面，成立寻衅滋事罪，应当具备寻衅动机，也就是所谓的无事生非和借故生非。根据司法解释，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，或者行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施《刑法》第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。有学者形象地指出，本罪是打击流氓的。如果没有无事生非和借故生非的寻衅动机，即便日常生活中的民事纠纷也不能随意贴上寻衅滋事罪的标签。其次，在客观上，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，必须要破坏社会秩序。如果修桥造路，满足了民众的期待，不仅没有破坏社会秩序，反而是社会秩序所嘉许的，那从任何意义上来说，都不是犯罪。刑法中的危害行为必须是侵犯法益的行为，如果一种行为没有侵犯法益的危险，反而降低法益侵害的危险，那它就不是危害行为，而是有益行为。比如张三发现巨石从天而降，马上要砸中李四的头颅，于是奋力一推，巨石没有砸到李四的头。这里，即便李四被推倒地，腿骨骨折，张三的行为也不属于刑法上的危害行为，因为他这一推降低了李四法益受损的程度，他是做好事，而不是做坏事。《太上感应篇汇编（白话解）》说，修桥铺路，乃是积德累功，济人之急，大善之举。善行当然不应属于刑法上的危害行为。据《农民日报》报道，浮桥被拆后，群众的出行难题并未得到解决。从2018年浮桥被拆除到媒体报道之时，当地还没有作出修建桥梁的规划，村民出行极为不便，去河对岸种地、运货要多绕路70公里，原本十几分钟的路程得走3个多小时。的确，《中华人民共和国水法》第六十五条规定：“未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自建设桥梁……由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”但根据上述条款，即便认定私自建桥属于违法行为，最严重的法律后果也只有行政处罚，而无刑事责任。违法不一定是犯罪，行人闯红灯、司机开车超速都违反了《交通安全法》，可以给与警告、罚款等行政处罚，但绝不能认为只要违法，就是犯罪，从而认定为寻衅滋事罪中的追逐行为。另外，对于民众私自建桥，也可事后补办手续，而非一律拆除，尤其是在修建桥梁能够便利民众出行的情况下更不宜动辄拆除。《行政处罚法》第三十三条也规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”因此，即便认为私自修桥手续不全，但是只要没有造成危害后果，就不应进行行政处罚，更不要说追究刑事责任了。《易经》有言：“积善之家，必有余庆”，司法绝不能让积善之家，承受余殃，否则就背离了人之常情、世之常理，反而损害了司法自身的权威。一审判决生效后，黄某提起申诉，但被原审法院驳回。2023年6月26日，黄某继续向上级人民法院申诉。29日，当地中级人民法院依法定程序对该案立案，目前正在审查中。武侯祠有一副著名的对联，上联是“能攻心则反侧自消，从古知兵非好战”，下联是“不审势即宽严皆误，后来治蜀要深思”。刑起源于兵，知兵非好战，攻心为上，不战而屈人之兵是作为兵法的刑法的最高境界。刑法虽不能过度宽纵，但更不能一味重刑。犯罪标签会给个人及其家庭带来巨大的痛苦，己所不欲，勿施于人。宽刑省狱，囹圄空虚应该成为每个法律人的内心自觉。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

张明楷清华大学法学院教授文章来源：《当代法学》2022年第4期，原载于“法学学术前沿”微信公众号。本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。1一1口袋罪概述“‘口袋罪’这个概念最早出现在20世纪90年代中期。”“口袋罪是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称。1997年刑法中存在三个典型的口袋罪，即以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪与寻衅滋事罪。口袋罪这一称谓实属贬义，或者说这些罪名的构成要件存在明显缺陷。只有明确了口袋罪的真正缺陷，才有利于刑事立法的完善，也有利于避免司法机关滥用口袋罪。在本文看来，口袋罪的最大特点是法条的文字表述上包含诸多异质的、不同类型的行为，因而形成了类推解释的契机，导致对不构成犯罪的行为或者构成其他犯罪的行为也误用口袋罪的规定。一方面，口袋罪包含了多种行为类型，导致性质不同（异质）的行为都能装入同一口袋。所谓异质的行为，既包括不构成犯罪的行为，也包括构成其他犯罪的行为。另一方面，口袋罪的构成要件必然不具有明确性，导致其容易包含并不构成该口袋罪的情形。反之，倘若一个犯罪的构成要件明确，即使包括多种行为类型，也不至于形成口袋罪。如前所述，《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪包括四种类型，之所以没有成为口袋罪，一个重要的原因是各项规定相对明确，不容易包含不构成危险驾驶罪的行为。如果归纳1979年刑法以及现行刑法中的口袋罪，会发现口袋罪的法条关于构成要件的规定分别具有如下特点：第一，法条缺乏对构成要件行为的具体描述，而且已有的构成要件要素具有抽象性，导致构成要件符合性的判断具有随意性。第二，法条中有兜底规定，而且由于列举的事项缺乏共同特征，难以根据同类解释规则限定兜底规定的内容，导致构成要件符合性的判断具有随意性。第三，法条中虽然没有兜底规定，但描述构成要件行为的动词含义宽泛，限定犯罪成立的表述不具体，导致适用该法条的案件过多，因而处罚了大量不应受处罚的行为。总之，口袋罪的构成要件的最大特点是包含或者能够包含诸多异质的、不同类型的行为，难以归纳出其保护法益（如非法经营罪与寻衅滋事罪），而且缺乏具体要件对成立范围的限制（如以危险方法危害公共安全罪）。也正因为如此，口袋罪容易被滥用，导致司法实践对许多不构成犯罪的行为也按口袋罪论处。从刑事立法论来看，“口袋罪的形成原因在于其行为要件的开放性并缺乏必要的形式限定”。但将口袋罪的形成及其缺陷完全归咎于刑事立法则有失偏颇。如前所述，1979年刑法与1997年刑法都规定了以危险方法危害公共安全罪，但在1979年刑法施行期间，以危险方法危害公共安全罪并没有成为口袋罪。在1997年刑法施行之后，以危险方法危害公共安全罪则是近几年才成为口袋罪的。显然，口袋罪的形成虽然有刑事立法的原因，但更可能的原因是司法实践的滥用。第一，由于考核指标的泛化与片面性以及其他各种原因，司法人员打击犯罪的观念被不断强化，形成了严惩犯罪的惯性思维与内心确信，认为打击犯罪就是对国家治理的最大贡献。第二，司法机关为了使行为人受到更重的处罚而适用口袋罪。人们习惯于认为，轻刑不能抑止犯罪，只有重刑才有威慑力。司法机关也迎合一般人的观念，认为重刑有利于预防犯罪，所以，即使行为符合其他轻罪的构成要件，为了严惩犯罪，也适用处罚较重的口袋罪。第三，司法机关重视维护公共安全与公共秩序而滥用口袋罪。不管是1979年刑法时代的口袋罪，还是现行刑法的口袋罪，都是侵犯社会法益的犯罪。这充分说明，司法机关重视对公共安全与公共秩序的维护。第四，“运动式治理”方式使口袋罪的适用更加泛化。第五，为了避免说理而认定为口袋罪。诚然，口袋罪的形成原因也不排除部分司法人员缺乏必要的知识、经验与刑法适用能力，单纯从字面上理解构成要件行为，没有以刑法目的为指导办理案件，导致对实际上不符合犯罪构成要件的行为，以及完全缺乏特殊预防必要性的行为人，也适用口袋罪。但总的来说，不少司法人员缺乏的是罪刑法定与刑法谦抑的法治理念，缺乏的是刑法目的的指引。反过来说，口袋罪的滥用动摇了罪刑法定、刑法的谦抑性原则，使刑事司法以惩罚为目的，而未能以预防犯罪为目的。1二1修正案对寻衅滋事罪的限缩《刑法修正案（十一）》的诸多规定（尤其是所增设的法定刑较轻的新罪），明显旨在限缩口袋罪的适用。例一：2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《办理黑恶势力案件意见》）规定：“为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段（指软暴力手段——引者注）寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。”《刑法修正案（十一）》增加的第293条之一规定：“有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。”据此，对于强索不受法律保护的债务的行为，不能再认定为寻衅滋事罪。例二：在司法实践中，对于利用网络侮辱、诽谤英雄烈士的行为，一般认定为寻衅滋事罪。例如，2019年3月30日，四川凉山木里县境内发生森林火灾，27名消防战士和4名地方干部群众在抢险救灾中不幸牺牲，献出宝贵生命。各地群众纷纷悼念并开展向英雄烈士学习活动。4月1日，被告人张某在网上发表侮辱性言论，造成极其恶劣的社会影响。5月10日，检察机关向法院提起公诉，并受英雄烈士近亲属委托提起民事公益诉讼。６月25日，法院以寻衅滋事罪判处被告人有期徒刑二年，并判令其在国家级媒体上公开道歉。该案宣判后，被告人未上诉，并于7月15日登报致歉。福建南平顺昌县法院8月20日以相同罪名判处被告人黄某某有期徒刑七个月。《刑法修正案（十一）》增加的第299条之一规定：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”据此，对于上述行为不得认定为寻衅滋事罪。不仅如此，根据举重以明轻的解释规则，对于侵害其他人的名誉、荣誉的行为也不得认定为寻衅滋事罪。1三1修正案限缩口袋罪的意义从以上描述可以看出，《刑法修正案（十一）》对口袋罪持明显的限缩态度。一方面，《刑法修正案（十一）》将司法实践中归入口袋罪的行为增设为独立的新罪或者已有犯罪的行为类型；另一方面，增设为独立的新罪时，所规定的法定刑都轻于相应的口袋罪。由此可以看出，立法机关期待罪刑法定原则的坚守，不希望出现违反罪刑法定原则的局面，也期待罪刑相适应原则的落实。（一）坚持罪刑法定罪刑法定主义是刑法的铁则。成文刑法典只是贯彻罪刑法定主义的前提，要真正贯彻罪刑法定原则还需要司法机关对罪刑法定原则的坚守。可以肯定的是，对于不符合刑法规定的犯罪成立条件的行为，不能类推定罪处罚，对此不必赘言。本文旨在针对口袋罪提出另外几点意见。第一，应当限制乃至拒绝适用不明确的法条，尽可能适用明确的法条。不明确的法条并不符合罪刑法定原则。所以，越是喜欢适用不明确的法条，就越表明司法人员缺乏罪刑法定主义的观念。反过来说，只要司法人员具有罪刑法定主义的观念，就必然限制乃至拒绝适用不明确的法条。《刑法修正案（十一）》明显限缩了不明确法条的适用，司法机关今后也应当自觉地限制乃至拒绝适用不明确的法条。第二，坚持以犯罪构成为法律标准认定犯罪，而不能以其他概念取代犯罪构成，尤其不能提升概念的位阶。不管是典型三段论的推理过程，还是三段论的倒置，犯罪构成符合性的判断，都要求将刑法规定的犯罪构成作为大前提。这是罪刑法定原则的基本要求。如果不是将刑法规定的犯罪构成作为大前提（如用“套路贷”概念替代诈骗罪的犯罪构成），就必然违反罪刑法定原则，对此不必赘述。问题在于，在对犯罪构成的各个要素进行解释时，如何避免类推解释?关于类推解释与扩大解释的区别，在理论上有许多主张，但可以肯定的是，从概念的相互关系来说，扩大解释没有提升概念的位阶，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念而作出的解释。例如，妇女与男士均属于“人”，所以，“人”是妇女与男士的上位概念。如果将《刑法》第236条和第237条中的“妇女”解释为“他人”，就提升了“妇女”概念的阶位，属于类推解释。在本文看来，寻衅滋事罪之所以成为一个口袋罪，是因为该罪的各种选择性要素较多，司法机关将具体概念提升为更上位的概念予以适用。而只有坚持以刑法规定的犯罪构成为大前提，对犯罪构成的具体要素进行逐一判断，才能贯彻罪刑法定主义，实现《刑法修正案（十一）》限缩口袋罪的目的。第三，充分考虑法条之间的协调关系，不得滥用“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。由于刑法总则没有规定罪数处理原则，刑法分则中便出现了许多“有前（两）款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。这一规定大多是关于想象竞合的规定，但也可能涉及其他罪数形态。可以肯定的是，只有当行为确实符合数罪的成立条件时，才可能依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，一方面，在适用上述规定时，要充分考虑法条之间的协调关系，不能以适用重罪法条为目标；另一方面，尽量不要将有关口袋罪的规定作为“处罚轻重的规定”。这是因为，不明确的规定并不符合罪刑法定原则，容易侵害国民的自由。所以，法谚云：“没有法律的状态比有不确定的法律要好”（Melius

陈碧中国政法大学刑事司法学院副教授文章来源：微信公众号“风声OPINION”。发布时间：2023年7月3日。6月27日，有网友在社交平台发文称，自己在2022年1月被扬州市某派出所一民警强奸，报警后该民警未受到任何处理。据媒体报道，扬州市公安局已对此事回应：立即成立调查组展开调查，并请扬州市人民检察院派员参加，调查结果将及时向社会公开。鉴于此案目前披露的情节有限，我们无法对案情进行评论。不过，想必大家已经收到了大量“如何看待……”的推送，而这其中不乏“洞穴偏见”和某些“主观臆断”。关于此案的细节，也许要在一周甚至数周后出现，但关注量和点击量会迅速降到“如何看待”的百分之一。这也使得人们从个案中记住的仅仅是个人的评判，而非客观的经验。本文重点提示，在上述案件中出现的强奸立案难、证明难问题，值得公众关注。这既是一个刑法问题，也是一个社会问题。1一1初查：对于“强奸诬告”的担心警方在接到强奸报案之后，会详细询问被害人涉案信息，并了解被害人与嫌疑人的关系，在进行初查的基础上判断这是不是犯罪、要不要追究刑事责任，最后决定是否立案。在上述案件中，被害人称，警方向其几个朋友甚至前男友了解她的交友模式，包括性行为模式，这也属于初查常用的调查手段。这种初查，一方面因为强奸是重罪，另一方面也因为司法机关对于“强奸诬告”的担心。一般来说，公安机关在初查的时候，会尽可能地避免将“事发后寻找托词”、“出于报复心理”或者“谋求同情和关注”等几种不实控告的情况作为强奸犯罪案件进行立案。从保护人权的角度来说，公安机关的谨慎立案是符合法治精神的。因为刑事诉讼的战车一旦启动，所有的犯罪嫌疑人都将无力抵抗，名誉、财产、工作、人身自由都将岌岌可危。即使是经历了侦查、起诉或者审判程序之后被宣告无罪，他也可能失去所有。在这个意义上，刑事诉讼法可能还会保护某些作案者，它不利于被害人快意恩仇，但这就是法治要付出的代价。我们既要考虑如何不让受害者做法治的牺牲品，又要考虑如何保障犯罪嫌疑人的基本权利。毕竟，由于大部分强奸报案的情况中也确实发生了性行为，女性是否性同意又难以在那个时点查明，就容易先行羁押被控告人，直到后期有其他相反证据或者被害人主动承认所言虚假，而此时被指控者可能已经被羁押数月甚至超过一年。假如公众能够从被害人、被控人不同的角度出发，也就更能理解警察在立案阶段的初查工作是何等重要。一般警察会重点询问当事人是否相识、何时曾经见过面、怎样接近受害人的。实施强奸时，是使用暴力、胁迫，还是使用其他手段，使用了何种作案工具，作案人是否已经完成了性交，有哪些痕迹、物证可能留在了现场，犯罪过程中受害人是否有进行反抗，怎样反抗的，作案人是否受伤，被害人是否受伤，有无衣物被撕裂，纽扣被扯掉等情况。从这些问题，我们可以很容易看到警察判断是否立案的依据：是否使用暴力、是否违反意志、是否有证据支持？警方也会侧面做一些调查，比如受害人平时的爱好与活动规律、生活作风、男女交往关系，事件发生具体地点、该地点的特征、当时邻居是否听到争吵声或者呼救声，以及事件发生前后现场是否发现可疑人员，被害人是否第一时间报案，等等。需要注意的是，公安机关并不会对任何强奸报案都予以立案。经过这些初查，公安机关认为可能不构成强奸的，就不会立案。但警方如何才能审慎地作出这种判断呢？从法学规范的角度，法律承认成年女性能够理性地决定和控制自己的性行为，因此她说是就允许，说不就应该意味着不。但在很长的历史时期内，司法部门对于强奸的被害人却表现出了一种深深的不信任，他们害怕因女性撒谎、报复而使男性受到冤枉，尤其是在双方是熟人，其中一方没有表现出足够的反抗的情况下。在本案中，报案者发帖说“案件无法被定性为强奸，理由是反抗不够激烈且身上没有皮外伤”，这显然是一种如何证明强奸中是否违反女方意志的成见。这种成见认为女性的意愿要用行动来表明，她必须用激烈的抵抗来表明态度，甚至要导致自己一定程度的外伤，才能表明自己拒绝的意志有多么坚定。但实际上，我国的刑法理论已经接受女性的性自主权才是强奸罪要保护的法益，这意味着司法人员不能以男性的幻想和偏见来要求女性，即便有的男性认为女性的消极反抗只是装模做样——她只要不撕破了脸就说明没事——这种错误认识不应当为法律所允许。换句话说，女性想要性的时候会说“是”，不想要时会说“不”，这些语言上的表示应当得到尊重。如果男性不尊重女性的语言表达，不尊重这种消极反抗，那就很可能给他带来强奸罪名成立的风险。所以，如果警方只从“激烈反抗”这个要件来审视女性的性同意与否，那可能他们应该补补刑法理论了。1二1日益增多的熟人强奸相比于陌生人强奸案件，熟人强奸案件就更容易出现“没有激烈反抗”、难立案，也更难证明的情况。一般强奸案件，案发现场的痕迹物证、被害人身上的伤痕等可以作为定案依据。然而在熟人强奸犯罪案件中，一方面，行为人往往用不易证明的软暴力来压制被害人的反抗；另一方面，被害人因与作案人熟识，出于种种原因而没有激烈反抗或反抗较为轻微，从而能勘查的证据更少，就增加了侦查人员的办案难度。具体而言，熟人作案时多会选择一些像酒店、KTV或在当事人家中、车上等私密空间，为使性关系的发生合理化，表现出被害人自愿的效果。面对调查，熟人常常能顺畅地讲述“真实”事情经过并轻松地否认自己的罪责，当然也不排除他们是“真诚地认为对方是愿意的”。同时，刑事诉讼法保障和扩大了律师的会见和阅卷权利，当犯罪嫌疑人通过律师了解到公安机关取证瑕疵时，出于趋利避害的天性，翻供也很自然。许多熟人之间的强奸案一对一证据关系形成的证据链极为薄弱，原本就难以准确认定受害人是否自愿，一旦嫌疑人翻供，如果警方没有其他证据，就很容易在移送起诉时进退两难。此外，还有一部分受害人在案发后未及时报案，或惧于“荡妇羞辱”，或迫于威胁，选择隐瞒或者要求私了，既使得嫌疑人有足够时间毁灭罪证，又错过了伤情检验、生物证据采集的有效时间。我们当然不能要求已经受到了创伤的当事人，冒着二次伤害的风险一定要动用刑法手段将嫌凶绳之以法，但作为法律工作者，必须提醒受害者：立即报案、不要私了。前述案件中，报案人称警察还给了“施害者和我单独相处的时间，试图私了”。实践中确有警方有类似的操作，可能是因为报案人和行为人是熟人，甚至是恋人关系，因此警方试图让双方澄清事实，以免出现因争吵或赌气产生的报假案。但这对于真正的被害人将形成极大的困扰，一旦接受道歉、协商私了，还有可能引起更大的麻烦。当然，这是另一个人性幽微的话题。回到本文讨论的案件，当下讨论此问题的公共空间很容易成为性别对立的战场——指责女性诬告者有之，指责男性逃避法律惩罚亦有之；同时因为涉事者的警察身份，指责派出所包庇、徇私枉法者也不少。但这种站队带来的选边和撕裂，终究无助于公众从社会事件中收获经验。还是应当让事实说话，让案情通报尽早抵达，也让这样的案件引发更多关于尊重女性性自主权的讨论。尊重女性，既绅士，也安全。编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.前沿

刘仁文中国社科院法学所研究员中国刑法学研究会副会长文章来源：本文原载《南方周末》2023年6月22日“法眼”，发表时略有删节。发布时间：2023年6月22日。近期，劳荣枝案、重庆姐弟坠亡案、吴谢宇弑母案的被告人均进入最高人民法院（下称最高法）的死刑复核阶段，引起人们对死刑复核制度的关注。从2007年1月1日最高法收回死刑核准权，至今已经16年多了。在可以预见的相当长一个时期，中国还将处于“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的阶段，因而继续完善死刑复核制度，对于维护司法公平正义、严格控制和慎重适用死刑、确保把死刑案件办成铁案具有重要的现实意义。任何一项制度在完成构建之后，就要进入演进阶段，构建可以很快，演进却需要时间。经过16年的演进，我国的死刑复核制度不断完善，取得了巨大成绩，但随着法治的发展，也仍然面临许多需要进一步完善的地方。本文就此谈4点意见。1一1让死刑复核更符合司法规律首先是要完善死刑复核多方参与的机制。例如，长期以来大家都在讨论死刑复核程序的性质，目前占主流的观点是“核”而非“判”，既然不是（审）判，似乎死刑复核程序就不需要具有一审、二审那种“审理”和“裁判”的诉讼化形态，而是“复核”与“核准”的行政报核程序。但我的观点一直是，死刑复核程序是死刑案件中最后一道把关，必须按照司法规律来运行，才能最大限度地防止冤假错案，从《法律援助法》将死刑案件的法律援助从一审、二审推广到死刑复核程序，也不难看出立法者是赞同这一目标追求的。强调按司法规律办事，就是要在案件办理中尽可能实现公开透明，因此我多年来的一个主张是，至少要借鉴公开听证程序，在死刑复核案件中起码要由法官主持、检察官和律师参与听证，死刑犯通过视频参与听证。必要时，应当法官、检察官和律师到死刑犯被羁押的当地去举行这种听证，并允许一切有利于发现事实真相的相关证人、鉴定人等出场接受询问，这样才能兼听则明,确保最后一道关卡的工作质量。又如,在提审死刑犯方面,按照最高法的规定，目前并不是所有案件都需要当面提审，而是可以依靠视频的手段，只有死刑犯不认罪的、翻供的或者疑难复杂的案件，法官认为光靠简单的视频提审有可能达不到好的提审效果的才需要去当面提审，考虑到死刑案件人命关天，我还是希望，所有的死刑案件，复核法官都能去当面提审，特别是现在疫情已经过去。不论是当面提审还是视频提审，都需要牢记“正义有时就隐藏在细节中”，不能过于简单，更不能过于草率。其次是要严把证据和政策关。最高法等联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对死刑案件的证据标准提出了更高要求。此外，针对当前毒品案件是死刑案件大户，最高法先后于2008年的大连会议和2014年的武汉会议出台了两个关于毒品案件审判工作会议的纪要，今年2月又在昆明召开了毒品案件审判工作会议。对于这些文件和会议所体现出来的证据和政策要求，应当在具体办案中加以贯彻。例如，受人指使和雇佣而运输毒品，数量没有达到巨大的，要慎重适用死刑，这在武汉会议纪要中是有明确规定的，但近年来对这一类案件慎重适用死刑的力度不够。又如，对于没有查获毒品实物的要慎重适用死刑，2008年的大连会议纪要就要求所有判处死刑立即执行的毒品案件一定要有毒品的含量鉴定，因为如果没有含量鉴定，无法确定毒品的品质到底如何，那么判处死刑就不踏实，而对于没有查获毒品实物的，即使指控和认定的制造、贩卖毒品数量巨大，且不说核准死刑立即执行从证据上达不到确实充分的程度，就是从毒品的含量鉴定来看也无法确定。再如，死刑案要求最高、最严格的证明标准，那种退而求其次的“推定明知”显然没有达到这个最高、最严格的标准，因为“推定明知”就是现有的证据没有办法形成完整的证据链来证实明知。对于这一类“推定明知”的案件，现在越来越多的共识是宜一律明确不适用死刑立即执行。还有就是有共同犯罪人在逃的。毒品犯罪往往多个环节、多人参加，在许多案件中能够逮捕归案的只是一部分人，其他的共犯都在逃。对此，大连会议纪要和武汉会议纪要都有过这方面的规定，但是实践中由于情形复杂，每个案件证据的实际情况也不一样，因而目前还存在不少认识上的分歧，如有的同志认为，毒品案件虽然抓获的只是马仔，但面对如此大数量的毒品，若不对该马仔核准死刑，其上头的毒贩已经逃至国外，有可能永远归不了案。我认为，如果有明显的证据证实有在逃的共同犯罪人比被告人作用更大，那么对这类案件应当不适用死刑立即执行，这也是国外还保留死刑的国家或地区的通行做法，因为一旦主犯归案，如果从犯已经被执行死刑，那主犯很可能因死无对证而逃脱法律的制裁。再次，标准要尽量统一。最高法5个刑庭虽然分工各有不同，但都有死刑的复核任务，尤其是负责普通犯罪的刑一、刑三、刑四、刑五这四个庭按管辖地域不同划分、所负责的案件类型都是一样的，那么如何确保死刑复核的标准统一？不同的庭之间乃至不同的法官之间，对于政策的理解、法律的把握、个案的处理，要达到完全相同，也不现实，有一些细微的差别也可以理解，但是大的原则和思路还是要尽量统一。最高法已经有了一些好的制度和做法，如合议庭的合议制度，审判长会议制度（专业法官会议），分管副院长把关制度，争议较大的案件还会提交刑事审判专业委员会或整个大审委会讨论。这些制度都有利于在一定范围内促进认识和标准的趋于统一。要进一步规范化、科学化运转，不断上下磨合，定期交流，特别是要将刑专会或审委会讨论的案例定期公布，便于大家参考。当然，这里的标准不是凝固不变的，而是可以与时俱进的，但至少在同一个时期，最高法院死刑复核的标准应是统一的。1二1检察监督应“全覆盖”死刑复核检察监督是检察机关履行法律监督宪法职能的重要体现。当前最高人民检察院（下称最高检）死刑复核检察监督的重点是最高法决定不核准死刑立即执行的案件，对于此类案件要通报最高检并征求意见，也就是说，对最高法核准死刑的案件，反而是原则上不用向最高检通报和征求意见。但十几年来形成的这个工作惯例令人反思：法律监督到底是对人不放心，还是对案子不放心？若按照现在的做法——最高法不核准死刑的要报最高检，这是否可以理解为对复核法官不放心，即此种情形下要由最高检来再把一道关，以免法官有贪赃枉法的情况。可是，如果说是为了保证死刑案件的质量、避免杀错人，从这个价值取向出发的话，反而应该是对于最高法要核准死刑的案件，更应当报最高检把关。所以从制度设计来说，目前的这个做法与死刑核准的初衷是不太相符甚至是相悖的。下一步应当巩固拓展案件范围，实现死刑复核案件的检察监督全覆盖。与此同时，最高检死刑复核监督部门也要健全完善工作机制，如畅通律师、当事人向最高检死刑复核监督部门反映情况和沟通交流的渠道；制定办案指引，提升监督质效；强化办案力量，改变目前办理这类案件核实证据少、听取意见少的状况；不仅要个案监督，还要建立类案监督机制；推动死缓二审案件一律开庭；加强与最高法在死刑复核的证据标准把握、量刑情节的考量等方面的沟通与协调。1三1法律援助要从有辩护到有效辩护2022年1月1日实施的《中华人民共和国法律援助法》，对死刑复核阶段的法律援助做了补充规定，实现了死刑案件整个诉讼过程法律援助的全覆盖。但由于这项工作目前也还处在起步阶段，对于死刑复核程序中法律援助律师的阅卷权、提出意见权以及程序救济权等也还需要在实践中不断总结经验。如何在复核阶段实现死刑犯的律师辩护从有辩护到有效辩护，还有许多工作要做。最高法的复核法官提审时虽然会向死刑犯释明他有申请法律援助的权利，但最后是否申请法律援助还是由死刑犯本人来决定，将来最好能发展到死刑复核环节的法律援助“强制”覆盖所有死刑犯，毕竟预防冤错案件不只是死刑犯自己的事，更是国家的责任。在此之前，复核法官应尽量详尽释明法律援助对死刑犯的意义与作用，使尽可能多的死刑犯申请法律援助。据了解，目前死刑复核阶段的法律援助律师一个案件的补贴仅1万元，虽然差旅费可以报销，但这个费用总的来看还是偏低，毕竟律师不仅要去会见死刑犯（有的死刑犯羁押在偏远地区的看守所，有的会见还不止一次），还要阅卷、准备和提交书面辩护词、约见法官反映情况和辩护意见等。未来这方面还是可以在基本费用的基础上，根据事后的工作量统计来支付劳务费，这样可以鼓励法援律师为提高死刑案件的质量去多付出自己的时间和精力。其实，不光是法援律师，也包括死刑犯及其家属聘请的律师，他们的工作成效不仅取决于自己的专业技能，更取决于其意见被倾听、被吸纳的机制，包括他们的工作要被看得见，才能被委托方所认可，所以，不仅要在复核过程中畅通律师的参与，还要在复核的法律文书中对律师的意见作出回应，与此同时，还要及时通知律师的复核结果，再不要出现过去那种尴尬而被动的局面：死刑犯已被执行死刑，家属都已收到收尸通知，而律师这边还在等待甚至期待死刑复核的某种结果。1四1死缓核准权也应收归最高法我国从1979年刑事诉讼法延续至今，一方面规定死刑由最高人民法院核准，另一方面又规定死缓由高级人民法院核准，这里其实留下一个立法矛盾，因为按照我国刑法的规定，死刑就包括了死缓，即在我国刑罚种类中，只有一种死刑，死刑又具体分为死刑立即执行和死刑缓期两年执行。2007年收回死刑核准权时，考虑到前述立法现状，同时也考虑到最高法收回死刑立即执行的核准权后工作压力已经很大，所以继续将死缓的核准权留在了省一级的高级法院。但省一级高级法院目前对死缓的核准实行的是与二审合二为一的机制，即在二审判决书或裁定书的末尾直接加上复核的内容，因而使得死缓的复核程序落空。近年来，死缓制度又增加了限制减刑、终身监禁等严厉后果，为使最高法院完整行使死刑核准权，应在适当时候通过修法解决前面所指出的刑诉法自身在这一问题上所存在的矛盾，把死缓的核准权也尽快收归到最高法院，这样也有利于最高法统一掌握死刑的标准，实现死刑立即执行、死刑缓期两年执行、死缓限制减刑、死缓减为无期徒刑后的终身监禁等不同死刑执行方式的互相配合和有机衔接，进而把该领域的人权保障推向一个新高度。编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论

李宏勃中国政法大学教授教育法研究中心主任文章来源：微信公众号“风声OPINION”。发布时间：2023年6月30日。当地时间6月29日，美国最高法院以6票赞成、3票反对的投票结果宣布，全美的公立和私立大学必须停止在招生时考虑种族因素，裁定哈佛大学和北卡罗来纳大学的“平权行动”招生计划违宪。这桩被认为是美国高等教育领域近几十年来的第一大案——哈佛大学涉嫌对亚裔学生招生歧视案，终于尘埃落定。这个案件广受关注，因为它的去向将改变美国的高等教育招生制度，影响美国的教育公平乃至社会公正。这个针对哈佛大学的诉讼案件，实际上已经拖延了八年之久。早在2014年，一个名叫“学生公平录取组织”（SFFA）的机构，在波士顿的联邦地区法院就对哈佛大学提起了诉讼，指控哈佛大学在本科招生中歧视亚裔美国人，违反了《民权法案》。哈佛财大气粗，聘请了最好的律师团队，在2019年和2020年先后两次获得了胜诉，但原告SFFA屡败屡战，坚持将案子打到了联邦最高法院。原告之所以要挑战世界顶尖名校，并在一审二审败诉后依然不放弃，是因为他们认为哈佛大学的招生实在太不公平了。在每年的招生考试中，亚裔考生尤其是华裔考生在各项学力测验中都排在前列，包括SAT（相当于美国高考）、国际经合组织的

何兵中国政法大学法学院教授中国案例法学研究会副会长2023年6月29日，江苏吴中区一名青年男子，在高楼边徘徊，处于情绪崩溃的边缘，自杀意向明显。在此过程中，围观人群中，有人起哄架秧子，喊道“不跳不是人”。几小时后，该男子从高楼跳下，自杀身亡。6月30日，苏州市吴中区公安局发布通告，称沈某，男，67岁，途经现场，起哄并发表怂恿跳楼的等不当言论，造成不良社会影响，被依法行政拘留。#警方称会依法处理围观跳楼起哄者#吴中分局通报经检索发现，在他人自杀过程中，发表刺激或怂恿言论，起哄架秧子的行为，并不鲜见。如2021年12月27日13时许，河南邓州市一女子在某跨河大桥上，欲投河轻生。一名拍摄视频的男子，不断起哄“你跳啊，还别拉我……”邓州事件网传视频截图该女子跳河后，虽然成功被救，但邓州市公安局仍以：“杨某奇为博人眼球，现场起哄怂恿该女子投河自杀，并拍摄视频在网上发布，遭到广大网友的强烈谴责，造成不良社会影响，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条之规定，针对杨某奇实施寻衅滋事的违法行为，对其处以行政拘留9日的治安处罚。”2007年11月17日，方某与恋人张某发生争吵后，张某负气跑到屋顶，方某多次以“跳呀，你跳下去好了”的语言，刺激张某，张某遂跳楼身亡。宁波中院认为：方某在与被害人争吵过程中，明知被害人处于高度危险状态之中，应当预见可能会发生危害结果而轻信可以避免，仍以言语刺激，导致被害人跳楼自杀身亡，其行为构成过失致人死亡罪。上述三起事件，司法机关的处置是正确的。前两起事件，是依《治安管理处罚法》第二十六条，予以处罚。第二十六条规定：“

易延友清华大学法学院教授、博士生导师本文为“蓟门决策”精编节选版。如体验完整版，请点击文末“阅读原文”。法院不得主动提出不利于被告人的再审，早已成为一项国际通行的刑事诉讼原则。我国法律既不禁止不利于被告人的再审，也不禁止人民法院主动提出不利于被告人的再审。最高人民法院于2020年发布的《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》（以下简称：《最高法解释》）第469条规定：“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。”可见在特殊情况下，对于人民法院主动提起的再审，也可以加重对原审被告人的刑罚；但对于何为一般情况，何为特殊情况，司法解释并无明文规定。因此，该司法解释实际上赋予了人民法院在是否提起不利于被告人的再审问题上不受限制的自由裁量权。不过，上述司法解释的问题并不仅仅在于如何约束人民法院的自由裁量权，也不仅仅在于如何界定何种情况属于“非一般情况”，而在于人民法院根本就不应当提起不利于被告人的再审。本文将从五个方面论证人民法院不得提起不利于被告人的再审的观点。1一1不告不理原则禁止法院启动不利于被告人的再审允许人民法院主动提起不利于被告人再审的做法首先违反了不告不理原则。所谓“不告不理”原则，是指法官作为纠纷的裁判方，在没有原告提出纷争的情况下，不得主动受理纠纷、发起诉讼、裁判案件。我国《刑事诉讼法》并没有明文规定“不告不理”原则，但是不告不理原则应当是我国刑事诉讼的基本原则。实际上，早在20世纪90年代初期，就有论者提出，尽管我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法都没有明确规定不告不理原则，但审判权和起诉权分开行使、没有原告控诉就不能审判的规定是明确的，且是实践中普遍遵循的原则，因此，不告不理应作为我国的一项审判原则。允许人民法院主动提起审判监督程序的做法，显然违背了不告不理原则。因为，在人民法院主动提起的不利于被告人再审的情况下，法院的目的无非是将原来已经生效的无罪裁判改为有罪裁判，或者将原来较轻的罪名改为较重的罪名并施以更重的刑罚，或者在原罪名不变的情况下直接改为较重的刑罚。如果是人民检察院提起的再审程序，以加重被告人刑罚为目的在现行体制下自然无可厚非。与被告人可能对法律存在误解、对相关法律变迁的信息掌握不及时、基于减刑假释等考虑不敢申诉等不同，检察机关不存在对相关法律变迁掌握不及时的问题，也不存在减刑、假释的需要；既然人民检察院都没有主动提起不利于被告之变更的诉求，人民法院却主动施加不利于被告人，就很明显逾越了检察机关的控诉权、侵犯了检察机关对相关事项的处分权。如果检察机关认为对被告人应当进行不利益之变更，自然应当由检察机关提出不利益变更之诉；如果检察机关一方面认为原生效裁判确有错误另一方面又不提起不利益变更之请求，就说明检察机关已经处分了自己的请求权。在此情况下，审判机关自然无权就检察机关的处分行为横加干涉。有观点认为，不告不理是一审、二审阶段的原则，不适用于已有生效裁判的再审程序。本文认为，这种观点有一定的道理。当人民法院主动提起有利于被告人的再审的时候，确实没有完全遵循不告不理原则，这一设置也得到许多学者的赞同。但是，在启动不利于被告人再审的时候，仍然应当严格遵循不告不理原则。这是因为，如前所述，不告不理原则是司法消极性的体现，而司法的消极性恰恰是为了约束、限制国家权力，防止司法权滥用造成对公民权利侵犯的后果。正是由于这种消极性的特征，使得法院成为“最小危险部门”。一旦其消极性特征受到改变，法院就不再是“最小危险部门”，而成为“最大危险部门”，公民的权利就可能受到恣意的侵犯。当法院主动启动有利于被告人的再审时，这种侵犯公民权利的可能性几乎不存在，因此略微改变一下司法的消极性特征并不会引起理论上的担心；而一旦法院越过有利于被告人这条红线，同时又从司法的消极性走向主动性，就必然会引发人们对于权力被滥用、权利受践踏的担忧。因此，有利于被告人的再审固然可以不遵循不告不理原则，不利于被告人的再审却不能不强调不告不理原则。1二1控审分离原则禁止法院启动不利于被告人的再审不告不理原则的制度条件是控审分离。所谓控审分离，是指负责检控的主体与负责审判的主体不得为同一机关。我国刑事诉讼法虽然没有“控审分离”这样的表述，但是控审分离原则显然是镶嵌在我国刑事诉讼程序之中的。《刑事诉讼法》第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。批准逮捕、提起公诉、由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”该规定中的“审判由人民法院负责”，说明审判只能由人民法院负责，其他任何机关包括人大、政协、公安机关、监察委等，均不负责审判；同时，人民法院除了负责审判以外，也不负责其他权力的行使——侦查权、批捕权、起诉权，均不归人民法院负责。因此，该规定实际上就是“控审分离”原则的立法表述。从逻辑上看，控审分离原则必定包含不告不理原则。因为，控诉和审判分离，就意味着履行控诉职能的机关和履行审判职能的机关不能是同一个机关，而一个审判机关如果可以在没有控诉的情况下受理和审判案件，就意味着它必然在同时行使审判职能和控诉职能，也就意味着它违背了不告不理原则。同样地，那些违背不告不理原则的制度安排，也必然同时违背控审分离原则。就此而言，人民法院主动提起不利于被告人的再审乃是违背控审分离原则的典型反映。对于一个裁判已经生效的刑事案件，人民法院为了将无罪判决变更为有罪判决、将罪轻判决变更为罪重判决、将较轻的刑罚变更为更重的刑罚，就在人民检察院没有提起这种诉求的情况下，主动发动一场审判，这在现代社会无论如何都显得格格不入。如果检察机关和人民法院立场一致，就应当由检察机关提起再审，而不是由审判机关提起再审。如果检察机关和人民法院立场不一致，就说明检察机关对原生效裁判确立的被告人无罪、罪轻、量刑较轻的判断不持异议，且对提起再审的人民法院希望宣告被告人有罪、罪重、需要判处更重刑罚的主张并不赞成，在此情形下，审判机关非要启动不利于被告人的再审，实际上就是越俎代庖，就是侵犯人民检察院的起诉权、求刑权、处分权，也就违背了作为现代国家法治基石的控审分离原则。允许人民法院启动不利于被告人的再审不仅会侵蚀控审分离原则，而且会使该程序中的辩护变得毫无意义。辩护制度是在控审分离原则得到贯彻的制度环境中才能发挥其应有效果的。如果允许人民法院启动不利于被告人的再审，就相当于人民法院在再审程序中充当了控告人的角色。在此情形下，“无偏倚的法庭”已然成为“有偏倚的法庭”。这时候，法官自己裁判自己提出的再审，被告人及其辩护人发表的任何辩护意见，实际上都是在跟法官展开辩论。运动员跟裁判踢球，踢得不好裁判自然很高兴，顺水推舟判其败诉；踢得太好必然被法官罚出球场，最后还是判其败诉。无论如何，被告方的意见都不可能获得既是指控方又是裁判方的采纳。法官的中立性荡然无存，程序的正义必将遭到践踏，实体的正义又何从谈起。德国法学家拉德布鲁赫曾言：“如果法官又是指控者，就需要上帝担任辩护人。”上帝不曾显灵，因此正义经常缺席；法官大权在握，被告人只能任人宰割。1三1禁止双重危险原则禁止法院启动不利于被告人的再审禁止双重危险的核心意义，就是对同一犯罪行为不得进行两次或两次以上的起诉或审判。作为一项现代法律原则，禁止双重危险首先在英国法上得到确立。英国的原则在美国得到完整的继承，其联邦宪法第五修正案明确规定了禁止双重危险原则。1969年，美国联邦最高法院在Benton

罗翔中国政法大学刑事司法学院教授文章来源：“天使望故乡”微信公众号。发布时间：2023年6月27日。每年这个时候都有些伤感，因为我们记忆中储存了太多美好的瞬间。我很想祝大家一帆风顺，但是我觉得这不现实。智者说，人这一生至少有三件事是无法避免的：一个是苦难，一个是邪恶，还有一个是人生的终点。所以，真的愿我们每时每刻都在当下储存足够美好的记忆，去对抗人生不期而至的苦楚；也愿我们在记忆中能够储存足够多的美善，能够与邪恶相对抗，而不和它同流合污；更愿我们能够在记忆中有更多的美好，能让我们平静从容地走向人生的终点。这个世界有很多所谓的成功人士，他们并不值得羡慕。纪伯伦说过，这个世界有两种痛苦,一种是野心还没实现的痛苦，还有一种是野心成就后的无聊。我见过很多成功的和正在追逐成功的人，他们都在这两种痛苦中双向切换。所以有人说，真正能够带给我们宁静的是我们内心的原则。当然，这也需要有命运的加持。我想给各位分享一个故事。2600多年前，当孔子绝粮于陈蔡，七天没有饭吃。外面有暴徒袭击，但孔子依然弦歌不断，依然给学生讲课，因为他要告诉他的学生，无论在什么情境下都应该临危不惧，泰然若处。他的大弟子子路走过来问老师，为什么我们会遭遇这种困境呢？孔子说：“君子固穷，小人穷斯滥矣”。无论是君子还是小人，我们都有可能会遭受厄运，但君子和小人的区别在于，小人穷斯滥矣，他们会随时改变原则，但君子会固守他的原则。孔子反问他的学生，那你觉得我们为什么会遭此困境？我们又不是野兽，为什么会在旷野奔跑呢？子路对自己要求非常严格，他想了想，他的回答是：老师，可能是我们做得不够好吧，我们没有坚持“仁”的标准，我们不够智慧。但是孔子回答他说，如果坚持仁、坚持智慧，为什么会有比干？为什么会有伯夷叔齐？所以你不要把凡事都往自己身上推，子路你已经做得很好了，但是外界的环境是你改变不了的，有的时候你要相信命运，尽人事听天命。孔子的第二个学生子贡是个有钱人，然后孔子也问了他同样的问题：我们为什么会遭此困境？子贡说，老师您的理想太宏大了，为什么不能降低标准呢，只要降低标准我们就能维持。但孔子说，作为专业人士，我们不能降低标准。我们不能降低标准来谄媚。他说子贡啊，你的志向太薄。最后是孔子最欣赏的学生，叫颜回。他的回答第一部分跟子贡完全一样，说“夫子之道至大，故天下莫能容”。但是他第二个回答是：“不容何病，不容然后见君子。”如果世界接受不了我们的理想，这不是我们的问题，是世界的问题。不容然后见君子。1600多年后，当22岁的苏轼高中进士，他给主考官梅饶臣写了一封信，叫《上梅直讲书》，引用了这个典故：不容然后见君子。他有大好的前途，春风得意，他并不知道等待他的到底是什么。我时常想，如果苏轼能够提前预知他人生的终点，能够提前预知他所经历的一切，他是不是有勇气重来一遍。很多人听我在一个访谈中说过，在人类所有的美德中，勇敢是最稀缺的。在每一个不确定性的时代，人类的勇气总是能够在逆境中闪现耀眼的光辉。我其实说不出那么有智慧的话，那些所谓的智慧言语不过是对先贤思想的剽窃。我很喜欢丘吉尔的一句话，没有最终的成功,也没有致命的失败，最可贵的是继续前进的勇气。何谓勇气，柏拉图说，勇气是对理想的坚持。很多人都想成为一个勇敢的人，但是你首先要问你自己，你的理想是什么？遗憾的是，理想主义很容易堕落为虚无主义。很多年轻人踌躇满志地拥有理想，但是当理想破灭之后，又会走向虚无，从而愤世嫉俗，抱怨一生。因此，我把理想放在肉眼看不到的理念世界，花虽枯萎，但它的美永在。看得见的东西不用去相信，看不见的东西才需要去相信。我看不见公平和正义，但是我相信这个世界存在公平和正义，如果没有公平和正义的标准，那么说一件事情不公平不正义就毫无意义。这种现实主义不用最好去拒绝较好，它可以接受现实中有瑕疵的完美，并努力朝着完美去奔跑。虽不能至，心向往之。柏拉图说的好的行为本身就是对的，而且通常也能带来好的结果。他说如果好的老师，好的医生，评价标准是金钱，那么也就没有必要区分任何职业了。你干嘛的？我赚钱的。你学啥的？我学赚钱的。真正好的医生，一定是医术高明，当然一个医术高明的医生通常能够得名得利，但是得名得利只是附随后果。好的工作，本身就是对社会是有正面价值的，也都是用于祝福、帮助他人的，通常也能带来好的回报。真正的理想一定是行为本身具有正当性，不能将他人作为工具，否则理想一定会变质，而好的行为通常也能带来好的结果。柏拉图说，如果放在肉眼不可见的永恒，一定会有好的结果。我真心祝福各位同学，能够找到内心的宁静，一生平安。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

蔡乐渭中国政法大学法学院副教授文章来源：顶端新闻网。发布时间：2023年6月16日。6月15日晚，北京工人体育场举行了阿根廷队对阵澳大利亚队的国际足球邀请赛。据说比赛现场气氛高涨，5万余观众到场观看了比赛，著名球星梅西不仅打满了全场，且开场仅81秒，就远射破门。不过，比球赛本身更引人注目的，是比赛进行到第61分钟时，一名年轻球迷闯入场内，拥抱球星梅西后，在一众安保人员围堵下全场狂奔，还与多位球星击掌，导致比赛中断1分多钟，最后主动倒地，被安保人员抬出球场。大牌球星参加的比赛，本是球迷的狂欢，但此次追风少年的出现，不仅全场观众沸腾，还一时几近全网刷屏。并且，大部分评论竟然都是在肯定当事人的勇敢和激情，即使认为其行为不应提倡的人也不否认此点。我试着在朋友圈发了一个法律视角的简单评论，朋友们留言的焦点也全不在法律问题，而是诸如“不冲动枉少年”、“少年不轻狂，犹如锦衣夜行”、“野蛮体魄、自由精神”、“青春万岁，我也想去”之类的赞美之词。根据事后披露的消息，涉事球迷被抬出球场后，安保人员对其进行了批评教育，随即让其离开，后又回到看台。而根据一条据信是当事人所发的朋友圈显示，当晚所为，系经过事先策划，目的为与球星合影；为此还提前进行了体能训练，每天跑5个1000米；并且约了朋友也冲进去打掩护，只不过所约之人“临阵退缩”，未采取行动。而最新的消息则显示，当事人为邸某某（男，18岁），朝阳公安分局已依法对其行政拘留。此次事件很具追风少年的特质。当事人的举动，让人们在对当前青少年循规蹈矩的刻板印象之外，看到了年轻人的激情与冲动。甚至，人们在其身上看到了另一个自我：他恰恰是代替自己做了想做而不敢做的事。也因此，从球赛现场到网络空间，人们对其行为多持宽容和欢呼态度，而少有从法律视角进行评论者。也的确，青少年时期是一个特殊的年龄段，这个年龄段的人有着比通常成年人更多的激情，其行为也缺少严格的自我约束。一个人若年轻时即没有冲动，那么往往一辈子都难有激情。从一个社会来说，若年轻人普遍没了激情和冲动，那么这个社会就只剩下老成了，这不是一个好现象。然而，我们的社会毕竟不是任由激情驱动的，而是以规则为基础的。因此，对当事人的行为，即使肯定其激情与勇敢，也仍有必要从法律的角度进行评价。更具体地说，有必要明确该当事人的行为是否应当受到处罚及应当受到什么样的处罚。那么，当事人的行为应当受到处罚吗？按照《治安管理处罚法》第二条的规定，扰乱公共秩序，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的，由公安机关给予治安管理处罚。同时，根据《治安管理处罚法》第二十四条规定，对实施扰乱大型群众性活动秩序行为的，应实施治安拘留。本案中，当事人的行为，正是第二十四条第一款第一项所规定的“强行进入场内”的行为，扰乱了公共秩序，具有社会危害性，且应不够刑事处罚，故属于应给治安管理处罚的情形。既然应受处罚，那么应当受到什么样的处罚呢？根据《行政处罚法》第五条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。而根据《治安管理处罚法》第二十四条则规定，强行进入场内，扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；因扰乱体育比赛秩序被处以拘留处罚的，可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛。本案中，当事人强闯足球比赛场地的行为，需要从其行为的事实、性质、情节和社会危害程度等方面确定。在事实层面，本案事实是清晰的，当事人做出了违反法律规定强行进入大型体育赛事场内的行为；在性质层面，违法行为的性质本身与一般公众的认识相关，本案中，当事人的行为尽管扰乱了赛事，但从各界反映看，似乎更多的是给人们带来了快乐，从这个意义上，其性质似乎谈不上严重，更谈不上恶劣；在情节层面，当事人虽有违法行为，且在安保人员阻止时在全场奔跑，但最后主动躺倒，安保人员将其抬出时未予抗拒，似乎也谈不上太过严重；在危害后果层面，当事人的行为虽然没有导致直接的人员伤亡或财产损失，但使得比赛中断1分多钟，危害后果是客观存在的，至于严重与否以及严重到何种程度，还需要公安机关结合社会影响、不良示范作用等各方面因素详加评估论证。最新消息显示当事人18岁，通常理解，此表述当指其已年满18岁，但结合之前的信息，仍有未过18岁生日之可能。若未满18周岁，则属未成年人，根据《行政处罚法》第三十条规定，对其应当从轻或者减轻行政处罚。同时，因该案中当事人的行为客观上存在危害后果且无从改正，故不存在《行政处罚法》第三十三条所规定的“轻微不罚”或“首违不罚”的情形，不能据此不予处罚。需要注意的是，类似的情形如何处罚并非没有先例，根据媒体报道，2006年3月11日，重庆力帆与辽足的比赛中，一名50岁的球迷因擅自跳进球场而被处以拘留10天、并处罚款500元的处罚，同时禁止在一年内进入体育场馆观看同类比赛。当然，该案与本案也有不同之处，如本案发生后网络舆情多呈欢呼声等。综合考虑上述因素，本案当事人的行为，应当予以行政处罚；其被处罚的具体内容，可以是警告，或200元以下罚款，或5日以上10日以下行政拘留，或在拘留的同时并处500元以下罚款。最新消息仅显示公安机关对其处以行政拘留处罚，同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛，但并未明确行政拘留的具体时间。鉴于社会舆论对该事件呈现的宽容氛围，公安机关极有可能未对其予以顶格处罚；不过，考虑到该行为潜在的不良示范作用，即使是顶格处罚也可以接受。当然，本案不只是涉及对当事人如何处罚的问题，其还涉及其他方面值得反思的问题。比如，大型体育赛事的安保是否应该更为严密、有效，尽量避免此类强闯事件的发生，一旦发生也可及时予以制止。再如，明明当事人的行为违反了社会的规则乃至法律的明确规定，为什么社会舆论却较少谴责而更多宽容乃至欢呼？人人心中都潜藏有一把激情之火，通常成年人应可良好自我控制，可对处于某个年纪的人来说，这把火随时可能熊熊燃烧。冲动、宣泄、压抑、引导等等，都是与这团火密切相关的词汇。批评与惩罚是必要的，宽容与欢呼也有其原因，可仅仅有这些是不够的，这团火需要有宣泄的渠道。人们指责或欢呼之时，有无想过这个社会是否应确立一种合理的机制或氛围，让年轻人可更好地宣泄他们心中的那团火？如此看来，青春这团火以及其如何燃烧，不只是规则与惩罚的事，更是引导和宣泄的事；不只是个人之事，更是社会之事。编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

仝宗锦中国政法大学法学院副教授文章来源：微信公众号“法律门前”。发布时间：2023年6月24日。关于拘留风一般少年的有关法律问题，在赵宏教授、何兵教授撰文发表意见之后，我也凑热闹写了一篇向何兵老师求教的灌水帖。端午节那天上午，何老师专门打电话和我讨论，昨天终于看到了这篇商榷文字。非常感谢何兵老师对我的商榷不以为忤，反而认真细致加以回应，并且在下场批评前先和我讨论，具体行文时又先夸一通。不得不说何老师的论辩真是颇有古风，让人如沐春风，而这样的风度又激励我有勇气继续向何老师坦率求教。何老师的文章共分三部分，第一部分的主旨是我援引的《释义》不是严谨的学术作品，并非有权解释；第二部分的主旨是，我援引的公安部的《裁量指导意见》也非有权解释；第三部分的主旨是从比较法的角度对比一些国家的立法例来说明我国《治安管理处罚法》第24条算不上严刑峻法。以下我将依次进行讨论和回应。1一1关于《释义》的性质、地位和相关问题1.我必须承认，《释义》并非全国人大及其常委会正式制定的立法解释。在这个意义上，何兵老师说《释义》并非有权解释是有道理的。2.即便《释义》并非正式意义的有权解释，但是也绝非一般的学术作品，更不是何兵老师所称的“这不是一本严谨的学术作品”。我们知道，2005年《治安管理处罚法》正式制定，这是当年引起广泛关注和讨论的一部法律。当时全国人大机关及工作机构通过各种形式进行法律宣传和指导，这本《释义》就是其中工作的一部分。《释义》主编安建在2005年该书出版时“时任”（何老师在文中说“原任”，当然此时说“原任”也不能说错，但多少可能会让读者有些误解）全国人大法工委副主任，副主编朗胜时任全国人大法工委刑法室主任。由于该释义是以全国人大法工委单位的名义编写的，因此只能像何老师批评的那样“具体章节的作者，没能列明”。事实上，这本释义恰恰是一本我们了解立法原意的权威文本，因为正是立法机关自己编写的类似立法说明的材料。我们知道，关于法律草案文本经常会有各种说明，这些说明诚然并非具有法律效力的法律文件，但是它们是了解立法原意的权威资料。正如最高人民法院编辑出版的《刑事审判参考》等实务著作，也非有权解释，但是这些书难道不是理解最高人民法院司法观点的权威文本么？3.全国人大法工委是全国人大常委会的下设工作机构，从正式意义上说它虽非立法解释的有权制定者，但是在实践中，它的答复或发布的材料又常常被视为有一定效力或具有相当权威的文件或材料，有的甚至径直被视为具有立法解释的效力。《立法法》第七十一条规定：全国人民代表大会常务委员会工作机构加强立法宣传工作，通过多种形式发布立法信息、介绍情况、回应关切。该条文实际上意味着，现行立法在某种意义上已将全国人大法工委等工作机构发布的材料纳入到立法体系当中。当然，该七十一条在2005年时尚未制定，但是全国人大法工委的立法工作实践已经走在了法律文本之前。我们不能由此说那时候的有关立法介绍、法律宣传等实践就没有效力或权威意义。例如，我现在依然可以在全国人大的网页上搜到当时安建以全国人大法制工作委员会副主任的身份就治安管理处罚法的答记者问：http://www.npc.gov.cn/npc/c196/200508/c4d8ef57b324482e9d608ec7d9c5d56e.shtml。4.关于由《释义》推论出的有关违法行为是否“结果犯”问题。在这里何兵老师的逻辑是由于释义并非有权解释，所以违法行为是结果犯而非行为犯当然不能成立。在这里何兵老师可能犯了一个逻辑错误：根据释义条文，我认为从立法原意上“情节严重”需要造成有关后果，因此认为此处大致上是“结果犯”，但是我的理由和根据即便不成立，也并不必然能够推出我的结论一定不成立，因为从逻辑上，一个结论的成立与否，并不必然仅仅依赖于例如《释义》这一个根据。事实上，关于第24条违法行为是不是结果犯，由于该条文的有关“基本犯”主文即有“扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序”的关于结果的措辞，因此要否定结果犯的看法至少需要更深入的论证。为什么要坚持结果犯立场？赵宏教授和我聊天时说的一段话发人深省：坚持结果犯立场，避免处罚向一般性预防滑坡，这是目前刑罚和行政处罚共有的问题。1二1关于公安部《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》的性质、地位及相关问题1.何老师为了论证该文件并非有权解释，在该部分的第一段大致概述了我国的法律解释体系，但是其中的一段是有问题的。何老师文章说“我国人大常委会对于法律，有立法解释权。最高人民法院对于法律，有司法解释权。最高人民检察院也有一定的司法解释权。国务院各部委，包括公安部，没有法律解释权”。这里关于国务院各部委在我国法律解释中地位的理解是有问题的。一方面，如果在立法法的层面上讨论法律解释的权限问题，也即立法法第四十八条：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。但另一方面，如果将立法解释、司法解释等等并列加以具体或广义地来讨论法律解释问题，那么国务院及各部委在我国法律解释中是有地位有权力的，更进一步，国务院及各部委是有法律解释权的。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第三条规定：不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。需要注意这里提到了国务院及主管部门“解释”的字样。关于我国的法律解释体制问题，可以参见张志铭教授的有关文章和著作。2.当然，国务院及其主管部门有在不属于审判和检察工作中具体应用法律的有关法律解释权力，并不能够当然推出前述《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》就属于规章，在这里，我认为何兵老师指出这个裁量指导意见并非规章大致上也是能够说得通的。3.不过，这个指导意见是不是规章是一个问题，有没有法律效力又是另一个问题。即便不是规章，并不意味着它没有法律效力，像何老师所说的“并不具有当然的法律约束力”。实际上，由于它是公安部正式制定的规范性文件，当然对下属公安机关包括北京市公安机关具有法律约束力。何老师说，“在审判过程中，此类文件系供人民法院‘参照’。”的确如此。但是何老师啊，我们现在讨论的是作为行政机关的北京市公安机关要不要遵守公安部的规范性文件，还没到法院呢。4.何老师说“国务院各部委作为法律执行机关，如果既可以执行法律，又可以解释法律，则他们既是执法者又是立法者，则法治就不存在了。”我赞赏何老师这个话里透露出的权力分立的思想，只是如果法治因为这样就不存在了，那一方面法治好像我们真的有，而另一方面好像又太容易消失了。我们的人民法院也是这样的啊，法院难道不是又颁布司法解释进行实质意义上的立法工作，又具体实施法律和裁判法律吗？实际上，遑论我们国家，其他帝国主义法治国家关于法律的适用执行也都不可避免地会牵涉到不同政府部门之间关于法律的理解和解释问题。例如，美国总统关于宪法上战争权限的理解就当然和美国国会的理解不同。5.何老师大概觉得将公安部的上述文件效力径直推翻不大容易，所以又退步提及至少还存在一个兜底条款，严格说来这从法律解释的角度也不是不可以。但是用兜底条款来应对一个如风一般的少年，这还能说得上言之凿凿，对错分明么？1三1关于何老师所举的比较法上立法例的有关问题1.何老师从比较法的角度来分析相关问题提供了有价值的视角和信息增量，我也下载了何老师文中提到的石岩和黄世席两篇文章，不过我觉得何老师引用和论证似乎存在问题。当然，其中有些问题其实并非何老师自己的问题，而是原文作者的问题。2.何老师文中引用上述两文说：“英国1991年通过的《足球犯罪法案》，进入比赛现场、向现场投掷发射物等，都是刑事犯罪。意大利对于球迷闹事的，轻则予以经济处罚，重则给予3个月到3年的监禁，警察部门并有权要求有球场劣迹的球迷，定期到警局‘报道’。”3.我查阅了英国1991年的《足球犯罪法案》，法案原文是“Football

何兵中国政法大学法学院教授中国案例法学研究会副会长我的同事赵宏教授就闯入球场，拥抱梅西的少年被拘留一事，发表文章“拥抱梅西的少年：真的需要处罚吗，不需要吗？”，认为公安的处罚决定是错的。我写了篇文章，论述为什么应当拘留拥抱梅西的少年（已满十八周岁）。文章发表后，我的另一个同事，尊敬的仝宗锦教授发表“拘留如风一般的少年，为什么不一定是对的？”，对我的观点提出质疑。仝宗锦教授学养深厚，向来立论谨严。听说他著文批评，我心里先是一惊。但认真拜读之后，我觉得仝教授这次大意了。1一1仝教授援引的《释义》是学术作品，非“有权解释”仝教授文章发表后，一些朋友告诉我，他们的立场动摇了，因为仝教授比我，更“言之有据”。这位少年的闯入行为，确实违法了，大家对此并无争议，焦点在于他的闯入，是否属于法律上的“情节严重”。仝文认为，如何理解治安管理处罚法24条“情节严重”，有两个相对权威的法律文本应当参考，仝教授将这两个文本，称为“有权解释”。其一是所谓全国人大法工委发布的《中华人民共和国治安管理处罚法释义》。仝文原文是：“全国人大的《释义》中说，所谓情节严重，主要是指严重扰乱文化、体育等大型群众性活动的秩序，导致大型活动转长时间中断或者无法继续进行，造成较恶劣的社会影响等”。仝文据此推断，根据《释义》，法律上此类行为，应当属于行政违法中的“结果犯”而非“行为犯”，也即不仅要实施具体违法行为，而且必须发生法定的违法结果，才构成既遂。由于少年的闯入行为并未造成严重后果，拘留他未必是正确的。我看到他援引的所谓《中华人民共和国治安管理处罚法释义》，从名称上初步断定，这不可能是全国人大常委会官方制定的法律文件。我国全国人大常委会，从来就没有就某一部法律，逐条进行过释义，这不是全国人大常委会的职责。全国人大常委会只可能就一部法律中的少量具体条文，在必要时以“解释”的形式，予以明确，其外在表现形式是《全国人民代表大会常务委员会关于某法某条的解释》。1981年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第一条规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”2023年修订的《中华人民共和国立法法》第四十八条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”根据上述法律，全国人大不可能就某部法律，逐条的释义。我进一步进行了检索，发现仝文援引的《释义》，是一本书，是2005年由全国人大常委会法制工作委员会原副主任安建同志主编的。版权页上只有主编和副主编，具体章节的作者，没能列明。从学术角度，这不是一本严谨的学术作品。著作中不标明具体章节的作者，导致读者不知道这是谁的观点。由于《释义》并非“有权解释”，仝文推断说，此类违法行为是“结果犯”而非“行为法”，当然不能成立。1二1仝文援引公安部的《裁量指导意见》，也非“有权解释”我国全国人大常委会对于法律，有立法解释权。最高人民法院对于法律，有司法解释权。最高人民检察院也有一定的司法解释权。国务院各部委，包括公安部，没有法律解释权。各部委对于在法律执行过程中，如何统一执法，所发布的裁量基准，性质上是上级行政机关对于下级行政机关的工作指导。此类指导性意见，在法律性质上，属于规章以下的规范性文件。从效力角度，并不具有当然的法律约束力。在审判过程中，此类文件系供人民法院“参照”。法院如果认为裁量基准符合法律规定，通常予以参照。如果认为违反法律规定，或严重不合理，可以不予参照。正是因为这个原因，公安部将他们的文件命名为《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》，而不是《规定》。部委制定此类裁量指导意见，从法律实施角度，当然有必要性。但将其认定是“有权解释”，显然是不妥当。所谓“有权解释”是指国家有权机关在法律授权范围内发布的，具有法律约束力的法律解释。国务院各部委作为法律执行机关，如果既可以执行法律，又可以解释法律，则他们既是执法者又是立法者，则法治就不存在了。需要补充说明的是，公安部的裁量指导意见，对于是否属于“情况严重”，有一兜底条款“其它情节严重的情形”。北京市公安依据此款，认定情节严重，也不违背公安部的裁量基准。1三1拘留如风的少年，是否处罚过重？我的文章发表后，有些读者与仝教授，持相近的观点。他们认为，防止此类行为发生的主要方法在于加强安防，而不是严刑峻法。对我的学术观点有所了解的朋友们，大约知道，我向来反对严刑峻法。关健是《治安管理处罚法》第二十四条是否属于严刑峻法？这需要与国外类似的立法进行比较。我国《治安管理处罚法》第二十四条规定：“有下列行为之一，扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）强行进入场内的；（二）违反规定，在场内燃放烟花爆竹或者其他物品的；（三）展示侮辱性标语、条幅等物品的；……”据此，在我国大型群众性活动中，发生强行闯入行为的，通常不作为犯罪处理，通过行政处罚解决，最多拘留十天。当然如果造成严重后果的，有可能入刑。据石岩《国内外反足球场观众暴力的立法》和黄世席《足球暴力法律规制之比较研究——以英意西为例》文章介绍，英国1991年通过的《足球犯罪法案》规定，进入比赛现场、向现场投掷发射物等，都是刑事犯罪。意大利对于球迷闹事的，轻则予以经济处罚，重则给予3个月到3年的监禁，警察部门并有权要求有球场劣迹的球迷，定期到警局“报道”。由于意大利反足球暴力法的威慑作用，足球暴力事件2001至2002年赛季，因球场闹事导致伤害的事件，下降了21%，维护秩序的警察受伤人数下降60%。相比较而言，我国的《治安管理处罚法》第24条，确实算不上严刑峻法。有一种观点认为，防范此类行为发生，主要靠加强安保防范，而不能主要靠法律制裁，这真是书生之论。如果此类闯入行为，最高罚款500元，球场上至少中场休息时间，恐怕到处是风一样的少年，和在风中凌乱的教授和观众们。编辑：王绪加本文为蓟门决策原创文章，转载需联系公众号后台。欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论

仝宗锦中国政法大学法学院副教授文章来源：微信公众号“法律门前”。发布时间：2023年6月21日。拥抱梅西的少年始让人们兴奋，而终被行政拘留。我的两位令人尊敬的同事和行政法专家赵宏教授、何兵教授先后笔谈论法。两篇文章代表了正反两种意见，都写得好看深刻，阅读的时候似乎也都被他们说服了。现在我就这个行政法话题继续灌水，真正是班门弄斧。不过，作为一个足球爱好者以及行政法学习者，我还是想主要针对何老师的“拘留‘拥抱梅西的少年’，为什么是对的”一文，试图进一步讨论，拘留“拥抱梅西的少年”，为什么不一定是对的？1.赵、何两位老师争论的主要法律问题是，《治安管理处罚法》第24条的“情节严重”应当如何理解，以及，是否应当适用于该少年。简单说来，就是第24条“情节严重”的解释与适用问题。解释问题属于规范的立法原意追寻过程，而适用问题属于如何将规范与事实对接的具体执法考量过程。2.为便讨论，引用《治安管理处罚法》第24条如下：第二十四条 有下列行为之一，扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：(一)强行进入场内的；(二)违反规定，在场内燃放烟花爆竹或者其他物品的；(三)展示侮辱性标语、条幅等物品的；(四)围攻裁判员、运动员或者其他工作人员的；(五)向场内投掷杂物，不听制止的；(六)扰乱大型群众性活动秩序的其他行为。因扰乱体育比赛秩序被处以拘留处罚的，可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛；违反规定进入体育场馆的，强行带离现场。3.关于如何理解“情节严重”，何兵老师在文中写道：“判断此类事件是否情节严重，一个重要考量因素，是赛事本身的重要性和影响力。在乡村或者社区赛事中，如果发生此类事件，我相信很少会拘留。但本次赛事，无论从参赛的球队、观众的规模，还是从全国现场直播的方式看，无疑都属重大赛事。”我的看法是，何兵老师的上述看法基本上是基于常识观察的某种学理解释，但是这个学理解释一方面并非有权解释，另一方面，该学理解释也不无推理疏漏，因为如何老师所说，即便重要，也至多只是“一个重要考量因素”。4.关于如何理解第24条的“情节严重”，事实上是存在相对权威的解释的。至少有两个文本值得重视，一个是由全国人大法工委发布的《中华人民共和国治安管理处罚法释义》，一个是公安部的《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》。5.全国人大的《释义》中说，“所谓情节严重，主要是指严重扰乱文化、体育等大型群众性活动的秩序，导致大型活动较长时间中断或者无法继续进行，造成较为恶劣的社会影响等。”仔细考察上述条文，大致上属于行政违法中的“结果犯”而非“行为犯”，也即不仅要实施具体违法的行为,而且必须发生法定的违法结果才构成既遂。那么《释义》中规定的结果是什么呢，是“导致大型活动较长时间中断或者无法继续进行，造成较为恶劣的社会影响等”。那么本案中，足球比赛并未发生“无法继续进行”的结果，“较长时间中断”的较长时间是多长时间也未有法律明确，但中断的一分多种似乎从常理判断不宜归类于“较长时间”，同时，从我有限的观察来看，该少年似乎也并未“造成较为恶劣的社会影响”，无论从梅西本人，赛事主办方的利益，观众的情绪等等似乎都未见损失和不满，更谈不上“恶劣”。6.《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》四、（一）关于“强行进入场内的；”的【理解与适用】是：有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）采取暴力、威胁等方法强行进入活动场内的；（二）造成人员受伤、财物损失、秩序混乱等危害后果或者较大社会影响的；（三）其他情节严重的情形。除第三项兜底条款之外，上述第一项中，“采取暴力、威胁等方法”是关于行为手段的，第二项是“造成危害后果”是关于结果程度，当然其中“较大社会影响”本身似乎是中性的，但是从体系解释的角度理解，似乎仍应是负面影响，即与前述《释义》保持一致，系“恶劣的”“较大社会影响”。7.上面大致上是关于“情节严重”的有权解释，当然，为了行文便利，事实上我已大致涉及到了关于本案中球迷少年行为的适用问题。我的看法是，从上述两个有权解释来看，我觉得认定该少年属于“情节严重”即便不能说完全错误，至少不能说事实和规范之间严丝合缝，适用法律完全没有疑问。8.当然，如果说何兵老师关于“情节严重”的理解未必符合有权解释，那么他为了加强论证，提出了进一步的问题：分析这起事件处罚是否正确，其实只要回答两个问题：一、这个风一样少年的行为，其他人能不能模仿？二、罚款能否阻吓此类行为？简言之，何老师的论证思路是，从违法行为的一般预防角度，来着力分析这个处罚是正确的。9.首先，何老师的这个论证思路涉及行政执法的政策考量。一般来说，一般预防的实现，有的需从立法进路，有的需从司法或执法进路。罚愈厉，罪愈少，似乎符合一般人的直觉，但是并不一定符合社会事实，更不一定合乎法律自洽的逻辑。举个极端的例子，如果规定强行闯入场内，就判处死刑，那基本上会大幅度吓退这种行为。但是那些真正的重罪例如故意杀人行为，又情何以堪？因此，立法和司法执法固然不能不考量社会效果，包括一般预防能否实现的政策考量，但是哪怕是能够大幅度吓退有关行为，那也不能从逻辑上推出有关执法或司法就是对的。10.回到何老师的问题，其他人能不能模仿？当然能够模仿。罚款吓不退，拘留就一定能吓退么？事实上，球迷对球星的喜爱，歌迷对歌星的崇拜，青年时的激情和迷恋，如果能与自己的偶像近距离接触，甚至有机会拥抱，如何能被几天的拘留吓退？说到这里，我就想到当年北大学生在国庆游行的时候打出了“小平您好”的牌子，那么重大的场合搞出这么一出，自然是吓到了不少人包括组织者，但是有必要处罚么，有必要拘留么？当时没有处理处罚，后来出现模仿者了么？11.事实上，关于如何阻止出现类似情况，处罚的幅度固然是一方面的因素，但是更重要的还是安保力量。因为借处罚幅度来实现一般预防本质上是关于一个理性人的功利主义计算，但是很多球迷歌迷的热情本身已经超越了理性主义领域。举个例子，法律领域中有著名的fence

马怀德中国政法大学校长、教授文章来源：微信公众号“中国政法大学”。发布时间：2023年6月20日。亲爱的同学们，尊敬的老师们、校友们：大家好！时维仲夏，万物方盛，又到了说“再见”的时候。首先我代表学校向全体毕业生同学们表示最热烈的祝贺，向全体教职员工表示最衷心的感谢，向2020届至2022届返校毕业生，以及远道而来的亲友们表示最诚挚的欢迎！2019年9月6日，也是在昌平校区礼堂，我们第一次见面，那时你们开启了在法大的新征程，我也开始了在法大的新使命。我有幸为你们签发了录取通知书，今天又为你们颁发毕业证书。开学典礼上，我曾向大家提问“何为大学？”“大学生何为？”今天，你们回答了我，交上了一份令人满意的答卷，祝贺你们！在我印象中，你们是近几年不用戴口罩完整参加线下开学、毕业典礼，并拍了毕业照的唯一一届学生，何其有幸，祝贺你们！在这四年里，我们一起参加新中国成立七十周年和建党百年盛典，见证我国全面建成小康社会的千秋伟业，助力北京冬奥会和冬残奥会的成功举办，迎来党的二十大胜利召开。在这四年里，我们共同庆祝法大建校七十周年，在校园疫情防控中留下别样回忆，结下深厚友谊。我们共同见证了办学条件的改善——同学们再也不用一大早就到图书馆门口排队抢座了，再也不用跑到逸夫楼五层的过道里上自习了，尽管我们的宿舍还有些拥挤，体育设施还有待完善，校园面积还需要扩大，但请相信，学校一直都在努力。在最新发布的大学生满意度调查中，法大在2950所大学中排名第14。看得出来，你们在“小破法”中养成了“大格局”，给学校打满了“感情分”，这样的“满意度”让学校受之有愧，谢谢你们。在这四年里，大家都收获了丰富的成长经历和独特的学习体验。“学术十星”“江平民商法奖学金”颁奖典礼上有你们的身影，普法法援路上有你们的足迹，各大模拟法庭、辩论赛的赛场上有你们的声音，还有那法渊阁、启运馆、一二食堂里的“大白”“小蓝”“红马甲”，已经换成了毕业季里的“魔法师斗篷”以及色彩缤纷的“多巴胺穿搭”……四年匆匆、往事历历，在这方寸校园中有你我共同的回忆。同学们，大学四年的答卷虽已完成，但你们未来人生的答卷才刚刚展开。今天，我想和同学们说的是，在面临未来人生选择题的时候，该如何作答。一是在坚持与改变中保持最佳心态。坚持自己，坚持的是人生信条，坚持的是做事原则。刚才冯晓光校友说得好，“很多突破都在于坚持最后一点点”。未来的你们，一定会遇到各种困难和挑战，坚持还是放弃？要知道，这世上本没有什么无尽平坦的路——只有认真走路的人。希望你们学会在专注中坚持，在热爱中等待，一步一个脚印走下去，虽有乌云遇皎月，守得云开见月明。坚持并不意味着以自我为中心一意孤行，而是要在坚持中学会改变，不断完善自我。改变自己，改变的是一种态度，要拥有顺势而为的思维、乘势而上的勇气和应势而谋的智慧。顺应时代的潮流才能创造新的机遇，你们要有时代弄潮儿的志气，用蓄势待发的姿态，融入千帆竞发、百舸争流的国家民族发展浪潮之中。坚持自己，坚持的是一份初心。我校已故教授曾炳钧在85岁高龄申请入党，他的入党申请书这样写道：“我自知年事已高，岁月无多，能力有限，贡献不大。但自信报国之志不衰，奋发之心未眠，他无所求，但愿在有生之年作为党的一个成员，尽可能做力所能及的工作，为党的光辉事业、革命目标奋斗到底！”希望走向社会的你们，传承法大精神，始终坚守初心正道、知行合一，用一生践行自己的理想追求。改变自己，改变的是一种气度。你们要做一个内心柔软、宽宏有度的人，学会感受爱、体会爱和表达爱，时刻保持对事物的新鲜感、对人生的方向感，做到既能迎接生活中的甜，也能坦然面对生活里的苦。同学们，坚持所爱，可赴山海；改变所短，方能行远。希望你们在遇到挫折和困难的时候，始终乐观向上、客观理性，既不轻言放弃、也不抱残守缺，勇敢面对、从容不迫、心胸豁达、泰然自若，在坚持与改变中保持最佳心态。二是在“进德”与“修业”之间寻求最好状态。曾国藩在家书中曾提到：“吾辈读书，只有两事：一者进德之事，一者修业之事。”你们之中有人要继续读书深造，有人将开启职业生涯，无论哪种选择，都要明白“进德”与“修业”是贯穿人生的必答题。人生的变量何其多，而“进德”与“修业”是两个可以为自己所掌控的变量。“进德”要“进个人品德”“进职业道德”和“进社会公德”，“修业”要“修专业”“修能力”“修本领”。2017年习近平总书记考察我校时强调“立德树人、德法兼修，培养大批高素质法治人才”，为我们“进德”“修业”提出更高要求。回顾法大历史，从提出“以教书为业，也以教书为生”的钱端升先生，到奋战在法学教育和法治建设一线的江平、陈光中、张晋藩、李德顺、应松年等终身教授，他们不仅是精通专业知识的“经师”，更是涵养德行的“人师”，永远是我们“进德”“修业”的人生榜样。希望继续读研深造的同学们，在学术研究中恪守学术道德和规范，不弄虚作假，做真学问，真做学问；希望就业的同学们，在工作中严守党纪国法，勤修道德品行，维护公平正义，在“进德”与“修业”之间找到最好状态。三是在“躺平”与“内卷”之间展现最优姿态。现在，不少同学出现了“内卷”的焦虑和“躺平”的纠结，有的同学在“内卷”和“躺平”之间摇摆不定，甚至反复“仰卧起坐”。于是，“躺平”成为无欲者的精神信条，“内卷”成为上进者的人生“发条”，有人在“躺平”时自我嘲讽、一事无成，有人在“内卷”时互相伤害、筋疲力尽。要知道，“躺平”和“内卷”不应该是两个极端，也不是非此即彼，我们要学会在“躺平”与“内卷”之间展现优雅姿态。“躺平”并非毫无可取之处，只是“躺”的姿势要对。正确的“躺平”是一种积累沉淀，是养精蓄锐后的整装待发；是一种体验探索，是保持敏锐触觉的随机应变；是一种和解淡然，是“轻舟已过万重山”的洒脱与轻松。“内卷”也并非毫无意义，只是“卷”的方式要对。要“卷”在有价值的事情上，少一些“万物皆可卷”的焦虑，多一些“读书破万卷”的定力；要“卷”出方向和目标，不陷入随波逐流的内耗，摆正位置、看清目标、适时出击；要“卷”出成长与进步，突破功利性的追逐，追求实力与核心竞争力的提升。在法大，很多同学认为“到法大就要学法学”，商学院毕业生刘佳鑫同学也曾陷入这样的纠结：“要不要和法学专业的同学‘卷’一下？”但在旁听法学课程、尝试阅读法学书籍后，他坚定了自己更适合偏理科思维的经济学，最后以经济学专业年级第一的好成绩，在“躺平”和“内卷”之中展现了最优姿态。今年两会，我在接受采访时谈到了大学生就业问题，我主张大家应当怀有一颗平实之心，从最基本的工作、最基础的环境做起，不把就业当终点，而是当成职业道路的起点。同学们，明天你们就要扬帆启程，希望你们既不在“躺平”中沉沦，也不在“内卷”中迷失，合理支配精力，体验人生乐趣！四年法大旅程即将结束，而更精彩的人生之路才刚刚开始！莫愁前路无知己，天下谁人不识君！此时此刻，请大家珍藏这不平凡的四年回忆，牢记“厚德、明法、格物、致公”的校训精神，弘扬“忠诚担当、艰苦奋斗、求真务实、奉法图强”的法大传统，不忘初心、勇毅前行，让青春在为党、为国家、为人民的奉献中绽放光芒。最后，祝你们平安健康、前程似锦、一帆风顺、毕业快乐！谢谢大家！编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论

焦洪昌中国政法大学法学院教授文章来源：微信公众号“中国法律评论”。发布时间：2023年6月20日。应许身健院长之邀，今天给大家讲几句话祝福的话，我不代表谁，只代表我自己。贵院有个学生，叫徐伟康，当年选我做导师。他个子不高，也不太善表达，但跑步挺快，百米跑过11秒。他组织同门爬山，自己先试爬一次，查地形，探路线，摸情况，认真把控每一个细节。到了正日子，他背着食物和水，总是走在队伍最前面，轻快得像个燕子。他的毕业论文，写的是“个人数据权性质的宪法审视”，受到评委赞誉。不过他真正的学术兴趣是体育法，读研期间，发表了3篇学术论文，有一篇发表在《体育科学》上。毕业后我推荐他报考清华大学，攻读体育法博士，师从田思源教授。而今已完成学业，顺利入职法学院体育法研究所，成为一名光荣的人民教师。贵院还有一位网红老师叫李建红，打小生活在法大校园，1979年我来北京政法学院读书，还吃过他老爹做的夜宵。她从事教学管理工作，干事麻利，为人热情，踏实可靠，有同事跟我说，只要建红在，领导放心，同事安心，同学省心。她爱好摄影，几十年如一日，用女性的温柔，记录了法大的变迁。每张照片都有故事，每个画面都有情感，她是法大好人。同学们，我举这两个事例，是想证明我对法硕学院的印象。贵院网站上说，“发现每个学生身上的太阳并使其发光”，是学院的理想。我欣慰地看到，全院师生，在文生书记和身健院长的带领下，把独特的使命和闪光的格言，转化成培养高素质法治人才的举措，取得了骄人的成绩。今天更是一个喜庆的日子，学院迎来了2023届毕业生的庆典，作为来宾，我为能见证这一历史时刻，目送同学们为国效力、为民服务，而感到无比荣光。我没准备什么礼物，只带来了真诚的祝愿：愿每位同学都学有所成，愿有情人终成眷属。亲爱的同学们，走出校门，就是江湖，前路漫漫，各自安好。临行之际，我有两点人生感悟，与大家分享。首先怎么待人？中国历史上有两个半圣人，一位是孔子，一位是王阳明，半个是曾国藩。年轻时的毛泽东，不无感慨地说：愚于近人，独服曾文正。曾文正公有本书，叫《冰鉴》，是为人处世的经典。它告诉我们：要看人长处，帮人难处，记人好处。曾文正公有个九弟叫曾国荃，时常被哥哥教诲：“人才以陶冶而成，不可眼孔太高，动谓无人可用。凡有一长一技者，断不敢轻视。”人都有长处和短处，当你总能发现别人的长处时，就是富有者。眼里有光，心里有爱，手里有能，是古今中外成大事者的标配。每个人在生活中，都会碰到沟坎，关键时拉他一把，就过去了。正所谓“帮人一把，情长一寸”。记得1995年5月，我母亲在昌平去世，她娘家是大家庭，来了很多族人吊唁。当时我只是个讲师，应对能力弱。正在窘迫之际，李树忠施予援手。他请学校出面，安顿众亲友在食堂就餐，在旅馆休息，最后还安排车，把他们送回顺义老家。这件事，看似平常，却一直感动着我。“平时注入一滴水，难时拥有太平洋”，道出了慈善与互助的真谛。我们每个人，从小到大，从出生到去世，都离不开别人的帮助。常思常想周围人的好处，你就是幸福的人。曾文正公说，勿以小怨，忘人大恩。我觉得，记好不记错，记恩不记仇，是人类通向和平与友善的捷径。因为，吹灭别人的灯，并不会使自己更加光明。其次如何待己？苏格拉底说，我这一辈子，唯一知道的，就是一无所知。无知有三个层次：缺乏某种知识，盲视某种规则，不觉某种规律。缺乏知识的人是不自由的，他要在黑暗中摸索，在前路上徘徊。破解的手段是普及教育，提高认知，加强修养。盲视规则的人，有的是疏忽大意或过于自信，有的是故意为之。对于后者，我们永远叫不醒一个装睡的人。在法治社会里，他们要以失去自由和利益为代价。破解的手段是知敬畏、存戒惧、守底线。不觉规律的人，有的是看不清形势，有的是自以为是。他们抱残守缺，思想僵化。破解的手段是，用宪制去战胜专制，用文明去战胜野蛮。考察苏格拉底讲的无知，还有另外一层意思，那就是未知，或者叫未来。20世纪80年代初，我大学毕业，正赶上改革开放。那时人们的心绪，就像朱自清的散文诗《春》：盼望着，盼望着，东风来了，春天的脚步近了。有两本书，一本是托夫勒的《第三次浪潮》，一本是奈斯比特的《大趋势》，至今都影响着我。还有一套书叫《走向未来》，封面黑白相间，形状巴掌大小，轻松走入了年轻人的心，影响了一代人。书序引了马克思的一句话：“思想的闪电一旦彻底击中这块朴素的人民园地，德国人就会解放成为人”，非常震撼。同学们，人的发展，终极上源于思想，而好奇心和想象力，是思想的两翼。诗人说，天空是人类灵感的缪斯，穹顶之上那片神奇的领域，如同巨大无形的磁场，吸附着每个人的欲望。幻想和诗句被寄往天空，探索的脚步迈向大地。一个真正的思想者，才是最有力量的人。亲爱的同学们，把自己当成一件艺术品吧，认真打磨，精心雕琢，用心去爱。你们好看了，这世界才好看！我相信，人世间有两种光最耀眼：一个是阳光，一个是你们努力的模样。编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.评论

何兵中国政法大学法学院教授中国案例法学研究会副会长文章来源：澎湃新闻“澎湃研究所”之“法治的细节”专栏。发布时间：2023年6月20日。比赛休息期间，冲入球场，拥抱梅西的少年（已满18周岁），第二天被北京公安处以行政拘留。网上有人叹道，公安太没有浪漫精神。这个英俊少年，使球场成了欢乐海洋。他除了给大家带来欢乐，并没有影响赛事，有必要拘留他吗？我的同事赵宏教授发表文章，从行政处罚法角度分析，认为处以拘留与行政处罚法的精神不合。我也很喜欢这位风一样在球场上奔跑的少年，他的视频让我乐不可支，但朝阳警方对他的处罚并没有错。《治安管理处罚法》第24条明确规定：“有下列行为之一，扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）强行进入场内的……(六)扰乱大型群众性活动秩序的其他行为。因扰乱体育比赛秩序被处以拘留处罚的可以同时责令其十二个月内不得进入体育场馆观看同类比赛；违反规定进入体育场所的，强行带离现场”。根据本条，对于一般性的扰乱大型群众性活动秩序的，处以警告或者二百以下罚款。但情节严重的，则处五日以上十日以下拘留并处罚款。据此，是否拘留这位少年，主要在于他的违法行为是否属于“情节严重”。判断此类事件是否情节严重，一个重要考量因素，是赛事本身的重要性和影响力。在乡村或者社区赛事中，如果发生此类事件，我相信很少会拘留。但本次赛事，无论从参赛的球队、观众的规模，还是从全国现场直播的方式看，无疑都属重大赛事。本起事件如何处罚，具有示范性。如果本起事件不予拘留，根据法律面前人人平等原则，将来所有的赛事出现类似的行为，都不得拘留。相应的问题就出来了：如果本起事件，不予拘留，法律还有无可能控制此类行为？此类行为是否会被大量模仿？答案几乎是肯定的。如果只罚款五百元，并且这个处罚为全国广泛知晓，球迷们将无所畏惧，大量模仿。对于多数球迷而言，只要能与梅西拥抱，与大马丁击掌，这五百元的罚款算得了什么？一旦被大量模仿，将来的赛事就失控了。赵宏教授援引《行政处罚法》第33条：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予处罚”。但本条适用的前提是“违法行为轻微”，不适用“严重违法”行为。在顶级赛事进行之中，在全国现场直播的赛事中，闯入球场，很难认定是“轻微违法”。所谓“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予处罚”。法律在此设定的条件是“危害后果轻微”。所谓危害后果，不能仅考量球赛是否受阻，还要考量事件的后续影响力。在大街上骂人和在电视上骂人，危害后果显然不同。且法律规定的是“可以不予处罚”，按法律的反对解释，也“可以处罚”。是否处罚，由公安机关综合考量。主张轻罚的另一个理由是，闯入行为发生在比赛间歇期间，不是在比赛进行中。但“比赛进行中”与“赛事进行中”是两个概念——行为人闯入时，比赛虽然间歇，但赛事仍在进行。法律要保护的是赛事的秩序，而不仅仅是比赛进行中的秩序；法律要维护的是“大型群众性活动”的秩序，而不是“比赛进行中”的秩序。即便是中场休息，仍然属赛事进行期间，不能认为“中场休息”的秩序，就不需要维护了。如果“中场休息”大家都闯入球场，“大型群众性活动秩序”就没有办法维护了——很难想象，大家中场休息期间，闯入球场，比赛哨声一响，就自发地回归座位。何况这位少年还不是在中场休息时闯入，而是在比赛进行到第66分钟时闯入。分析这起事件处罚是否正确，其实只要回答两个问题：一、这个风一样少年的行为，其他人能不能模仿？二、罚款能否阻吓此类行为？前一个问题，答案自明。后一个问题，从少年本身事先咨询律师一事，可以得出答案。据说，这个少年提前咨询了律师。律师给出的答复是，冲场会拘留十天罚款五百元，但交保释金就不拘留。正是因为得到这个答复，少年放飞了自己。如果朝阳警方将这位律师的解释落到实处，罚款五百，有多少少年会放飞自己？不仅少年会放飞自己，中年甚至老年人，是不是也会放飞自己？岂不闻“老夫聊发少年狂”？最让我欣赏的是，警方并没有当场拘留少年，这确实太扫兴了。他们将少年和公众的欢乐，放飞一晚，第二天，张开法网。法律的严肃性与执法者的柔性，在这里得到了完美的结合。我相信，那天晚上，很多警察与公众一样，也感到十分欢乐。但欢乐不是免罚的理由，赌博也让人快乐，不是吗？编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.前沿

陈碧中国政法大学刑事司法学院副教授文章来源：微信公众号“风声OPINION”。发布时间：2023年6月15日。2023年6月15日，北京市海淀区人民法院对被告人牟林翰涉嫌犯虐待罪刑事附带民事诉讼一案依法公开宣判，以虐待罪判处被告人牟林翰有期徒刑三年二个月，同时判决其赔偿附带民事诉讼原告人被害人母亲蔡某某各项经济损失共计人民币73万余元。三年前，2019年10月9日，北大女生包丽在北京某宾馆内服药自杀，在被送往医院救治了半年多后离开了这个世界。在本案中，对被告人行为的定性、罪名的选择以及对于家庭暴力、精神控制的理解，都值得我们关注和讨论。1一1同居者为何属于适用虐待罪的家庭成员？控方是以牟某翰涉嫌虐待罪向法院提起的公诉。按照刑法第260条，虐待是发生在家庭成员之间的犯罪。传统的夫妻、父母、子女、兄弟姐妹等属于家庭成员，而其他同居者是否也属于虐待罪中“家庭成员”呢？这就需要对“家庭成员”进行解释了。法律史学家梅因说，法律一经制定便已滞后。如何让立法适应现实生活的需要，这就是刑法解释的艺术。刑法解释，既要考虑主观解释，又要采纳客观解释。主观解释，要求我们必须尊重立法者所规定的语言，不能突破语言的极限，否则就会突破罪刑法定；其次，在语言的范围之内，要根据社会生活的实际需要进行解释。根据这个原则，2015年两高两部印发的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》开宗明义：“发生在家庭成员之间，以及具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间的家庭暴力犯罪，严重侵害公民人身权利，破坏家庭关系，影响社会和谐稳定。”依据这个解释，我们有理由认为，同居者也是一种家庭成员，同居关系里发生的虐待行为可以适用虐待罪。这是在尊重立法原意的基础上，按照当下的社会状况对“家庭成员”进行的解释。因为未婚同居的情形大量存在，如果同居关系不属于家庭关系的话，可能会有大量的家暴行为得不到处理。在包丽案的判决书中，对此明确回应：“二人的共同居住等行为构成了具有实质性家庭成员关系的共同生活基础事实，二人的婚前同居关系应认定为虐待罪中的家庭成员关系”。这说明，婚前同居关系，符合一定条件的就可以认定为家庭成员。1二1为什么是虐待罪，而不是故意伤害罪？从起诉书披露的细节可见，包丽男友牟某翰在恋爱期间多次对包丽使用羞辱、贬低性的语言，以凌辱人格的手段对其从肉体上和精神上进行摧残、折磨，最后导致其自杀。从朴素的正义直觉来看，这种行为当然要追究刑事责任。但是，以什么罪名追究才能罚其当罪，这就颇费思量了。控方为什么选择虐待罪而不是故意伤害罪呢？原因可能有二：首先，我国伤害罪要求伤害后果为轻伤以上；其次，伤害罪的伤害后果主要体现为身体伤害，而不是精神伤害。再结合相关司法解释，要根据行为人的主观故意、所实施的暴力手段与方式、是否立即或者直接造成被害人伤亡后果等进行综合判断。如果目的不是追求伤害后果，而是出于追求被害人肉体和精神上的痛苦，长期或者多次实施虐待行为，因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀，导致重伤或者死亡的，应当以虐待罪定罪处罚。如果持凶器实施暴力，直接或者立即造成被害人重伤或者死亡的，应当以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。本案中，嫌疑人牟某某虽然有打耳光、拧胳膊并要求包丽自残等加害动作，但这些动作很难造成对方轻伤以上的人身损害结果；退一步说，即便存在，现在也无法证明。另外，他是否存在故意伤害的目的，是否追求她受伤的后果？同样存在证明的难度。因此，控方没有选择指控故意伤害罪。1三1为什么不是故意杀人罪？有网友说牟某翰的行为就是教唆自杀，应当追究他故意杀人的刑事责任。在聊天记录中可见，牟某翰给包丽发微信说：“你之前不是还答应我，你离开我就去死吗？你去么？是你答应我的吧？”而包丽在自杀时，也留言称“妈妈今天给你谢罪了”。这是不是教唆自杀呢？这同样也涉及到刑法解释。教唆自杀，一般是指行为人故意采取引诱、怂恿、欺骗等方法，使他人产生自杀意图的行为。但在我国自杀行为并不构成犯罪，故也难以将单独教唆行为认定为犯罪。除非被教唆自杀者是儿童、精神病人等不具有行为能力者，那么此时教唆者构成杀人的间接正犯。而帮助自杀是指为有自杀意图者提供便利条件，实施帮助行为。但在本案中，牟某翰没有实施帮助自杀的行为。在司法实践中，确有教唆、帮助他人自杀的行为被认定为故意杀人罪，但因自杀者是基于自身意志选择，教唆或帮助者可以从轻、减轻甚至免除处罚。我国刑法除了司法解释规定利用邪教组织教唆、帮助他人实施自杀或自伤的，以故意杀人罪或故意伤害罪论处，其他没有直接的法律依据可对教唆自杀者追究刑事责任。总之，教唆杀人者是否构成杀人，刑法学界和实践部门一直存在争议。在本案中，除了微信中二人讨论“离开我就去死”的证据之外，如果没有其他教唆自杀、帮助自杀的证据，想要证明牟其翰存在剥夺他人生命的故意、实施了剥夺他人生命的行为就存在障碍。如果以杀人罪入罪，可能会违反罪刑法定原则。1四1包丽是被虐待致死的吗？虐待罪的最高刑罚是七年有期徒刑。根据前述司法解释第17条的规定，因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀，导致重伤或者死亡的，属于刑法第260条第2款规定的虐待“致使被害人重伤、死亡”，应当以虐待罪定罪处罚，可能会被判处二年以上七年以下有期徒刑。这恐怕是本案最关键的一点，以虐待罪指控最高刑期是七年。或许控方的证据能证明牟某翰多次精神摧残、折磨包丽，但要证明包丽之死与这些摧残行为有直接因果关系，且证明这些摧残行为系导致包丽之死的主要原因，是存在一定难度的。这也是本案经历了退回补充侦查的原因。精神摧残或者精神控制能不能导致一个人的自残、自杀？控方必须证明能，而且本案中就发生了这样的惨剧。我们常见的虐待，表现为针对家庭成员的打骂、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗等，在包丽案中，虐待更多体现为侮辱和精神控制，也可以叫做软暴力。实际上，这种软暴力比见血的暴力更可怕。精神控制，也被一些人称为“PUA”。这种控制是怎么来的呢？在一对一的关系里，控制者会对特定的对象实行贬低、挖苦，甚至是侮辱。从一开始不断试探对方的底线，不停地否定，逐渐发展到辱骂、殴打、侵犯隐私，比如翻看手机，不能隐瞒任何行程和计划，必须听自己使唤，同时适时用小礼物做奖励。关系中的被控制者，虽然感觉不舒服，却怪自己：会不会是因为我没有体谅对方？是不是我的问题？这种善意如果被对方利用，就会承受很多不公平的对待，甚至是虐待。在亲密关系中，被控制者靠自己很难逃离。综观本案，包丽不是不痛苦，不是没有挣扎过，但最后又陷入了控制，最后彻底绝望。有人会想到这是不是被洗脑了？是的，更可怕的是群体洗脑。比如之前被查封的某某书院，书院对寄宿的孩子们进行贬低、侮辱和惩罚，并且引导他们互相伤害、互相揭发。过一阵儿，这些孩子都会屈从于邪恶，自我打压，相互为敌。没有人会意识到洗脑者才是罪恶源头。在精神控制之下，被害人处于一种丧失判断力的状态。这就是精神控制的力量和残害后果。回到本案，对牟其翰以虐待罪起诉，说明控方认可这属于一种广义的家暴行为，从而才能适用虐待罪，捍卫死者的权利。控方所做的努力，就是不能让包丽白白死一次。法院在判决中也认可，被告人反复实施的高频次、长时间、持续性辱骂行为是造成他人自杀风险并不断强化、升高风险的决定性因素，被告人的虐待行为与包丽的自杀具有刑法上的因果关系。事情过去的这三年里，家暴以及一些针对女性的犯罪，不断因一些血淋淋的案件被关注。回忆这些话题的时候，会感觉既不美好也不温暖。中国是一个折叠的世界，有看得见的女性，也有看不见的女性。我们往往认为，家暴的被害人都在乡村、在小镇，可在本案中，即便是北大高材生的包丽依然要遭受软性家暴和精神控制。她虽在北上广，依然也是一个连生存权都保障不了的女性。我们关注本案的判决，也关注女性自我保护意识的觉醒。从本案开始，我们有更多的机会去意识到这种暴力，并且谴责这种暴力。编辑：王绪加欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.争鸣｜张庆方：恋人可以解释为家庭成员吗？2.何海波：在充满不义的世界里寻求正义3.蓟门决策

何海波清华大学法学院教授、博士生导师文章来源：“浙江工商大学法学院”微信公众号。发布时间：2018年3月30日。编者按2018年3月25日，何海波教授受邀回母校浙江工商大学举办讲座。讲座结束后法学院官微君对何海波教授进行了采访，何海波教授结合自己的大学生活和工作经历为同学们提供了研习法律的宝贵建议。本期推送采访全文，以飨读者。官微君：回首大学期间的求学经历，您印象最深刻的事情是什么？何海波：总体上，我是一个比较无趣的人（笑），就算杭州的风景如此秀丽，我也没能在大学期间抓住机会谈个恋爱（笑）。在政法专科学校学习期间，我记忆最深刻的事情还是读书。那时候大家晚自习是在教室读书，而我经常是整栋大楼最晚出来的一个。我熄了灯，整栋楼也就熄了。有时候，一个人骑车到植物园，找块草坪，一读就是大半天，直到夕阳西下。为了有机会多读书，去做了校图书馆的学生助理，这样可以自己进书库去翻书，也利用点小职权一次多借几本。最难忘的是，学校发下来胡建淼老师主编的《行政诉讼法教程》（杭州大学出版社1990年版），还没上课，我就被这门学科吸引了。当时我是学生会的一个小干部，蹭了学生会的办公室，用两个通宵看完了这本还散发着墨香的新书。那种兴奋——对一个新生制度的兴奋，至今难忘！这种读书经历对我后来走上行政法研究的道路有很大的影响。浙江工商大学92届学生毕业留影（第四排右起第三位为何海波）官微君：您大学期间最欣赏的老师是谁？何海波：政法专科学校有很多有魅力的老师，我很幸运在求学生涯中能遇到这么多好老师。当然，接触最多的是我们的几位班主任老师，包括今天在场的叶智兴老师（笑）。不管是在校期间还是我毕业工作、读研以后，叶老师一直关心着我的成长。现在学校已经合并，校址也不在了，叶老师就成为我们班的精神纽带。还有教我刑法的裘国平老师、教我经济法的吴东仙老师、教我民法的罗思荣老师、教我法律逻辑学的李振华老师、教我行政法的燕广老师、教我政治学的吴佩周老师等等。他们上课有不同特点，包括成绩打分上的“慷慨”和“吝啬”（笑），一定程度上也成为我今天的标准。特别要说的是，于绍元校长教我们行政诉讼法，也是我毕业论文的指导老师，给过我很多帮助。老师们对我后来走上继续深造、致力于学术研究和教书育人的道路有很大影响。1990年的教师节，何海波所在的班级给每位老师的贺卡，吴佩周老师提供官微君：作为一名成功的青年学者，您一直坚守的治学原则或者信仰是什么？何海波：这个问题有点大（笑），很难归纳。但今天在座的叶（智兴）老师、吴（东仙）老师、罗（文燕）老师，我可以向你们汇报，你们当年教给我的关于法治的信仰，我没有忘，也没有丢（鼓掌）。在一个充满不义的世界里寻求正义，在充满混沌的世界里寻求秩序。随着年岁的增长和经历的增多，我们会知道这个世界其实没有我们想象的绚烂。在社会上甚至我们身边，都会存在许多不义的事情。我们不一定总能解决它们，有时我们会陷入一种深深的无力感。但我认为，作为一个法律人，对正义的追求是不能泯灭的。有时我觉得自己很懦弱，连呼喊的勇气都没有，但至少，我们得知道什么是正义、什么是不义，哪怕是一个点赞、一个转发也是你的态度。同时，法律世界也充满了无序、混沌和不确定，而我们的使命恰恰是在这种不确定中寻求规则和秩序。有些事现在讲还为时过早，你们自己在未来的时间里去体悟吧！何海波教授与浙江工商大学的同学们现场交流官微君：您有什么建议给现在还在大学里的学弟学妹呢？何海波：第一还是要读书，多读书。不仅要读上课、考试用的书，也要读不考试的书；除了法律书，也要读广泛的、人文社科领域的书。要扩大自己的眼界，和不同领域的人交流，不要把自己局限在一个小小的世界里。你的知识决定你的眼界，眼界决定未来。我进大学时，我的对门（杭州师范学院）有一个叫马云的小伙子刚刚离开了校园（笑）。非凡之人，成就非凡之事。阿里巴巴主管法务的副总裁俞思瑛，她的经历也很特别。如果她一直在工商局工作，没有选择下海，今天可能只是机关里的一个处长或者副局长；如果她一直在律师事务所干，今天可能只是一名比较成功的律所合伙人；但她再次勇敢地走出去，加入一个成败未卜的团队，今天才能够站在公司法务的最前沿，见识常人无法见识的风景。她的选择，靠的是她的眼界！第二个，要奋斗，自强不息。我是从农村、从山沟里出来的。1989年高考，我考得不太好，但也算是县里文科第一名，我报了北京、上海那些著名的政法学院。当我收到一个专科学校的录取通知书，你能想象那种失望。我打算复读一年再考，但我父亲不同意。他跟我说，“小庙里也能修成菩萨”。这句话说服了我。回首大学生活，我十分庆幸遇到许多好老师，我自己也很刻苦努力。那时候大专生不考英语四级，我觉得自己英语还行，就跑到浙江省教委，请求他们在我们学校专设一个考场。十几个同学参加考了，有两个人通过了考试，我是其中一个。毕业当年，我通过了律师资格考试。毕业后，我在县司法局做了普法宣传，也做律师，但继续求学深造的心思一直没有改变。工作四年后，再选择考北大研究生，也克服了很多困难。浙江工商大学法学院有很多优秀的老师，发展势头蒸蒸日上，最近还获得了法学一级学科博士点。你们现在的学习环境和条件可比我好太多了，希望你们好好珍惜。最后，我想对你们说，一定要奋斗，更要有奋斗的自信！如果你怀疑一个农村的孩子能否通过读书改变自己的命运，如果你怀疑一个没有“985”“双一流”光环的学生能否考上研究生成为博士、教授，如果你怀疑一个当年什么也不懂甚至有点傻乎乎的孩子能否实现梦想，那么，我就是答案！（长久的掌声）编辑：姚艳欢迎分享、点赞、在看！往期推荐1.

编者按2023年6月9日，“两高一部”发布《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》，意在强化网暴治理。就在两天前的6月7日，中国政法大学公共决策研究中心举办蓟门决策论坛第126期，聚焦网暴的法律规制。现推送论坛嘉宾北京市中闻律师事务所合伙人赵琮律师的发言，以飨读者。赵琮：各位老师、同学，下午好。很荣幸受邀在“蓟门决策”这个全国高校最好的法律论坛上，发表见解。刚才各位老师们的发言，非常有理论深度，让人深受启发。我作为律师，想分享近期参与的实务案件，就是刚才陈碧老师说的明星维权案件。正好教一教大家遇到这种事情，该怎么办。它虽然不是典型的一群人针对特定人的网暴事件，但也是在网络上恶意曝光个人隐私案件，今天分享给大家。这个案件受害人是知名艺人陈某，一个叫“阳某”的狗仔曝光了他和一个女网红恋爱期间的所谓床照。事件大概是：陈某和女网红恋爱期间，女网红拍摄了陈某半裸上身睡觉的私密照片，陈某对此并不知情。后来女网红与陈某分手，与他人结婚，这个人把陈某的私密照片卖给了狗仔阳某。阳某在微博公开了陈某的隐私照片，导致陈某被热议，热搜话题“艺人陈某跟女网红床照曝光”的当日浏览量为19亿+。陈某很快委托律师向朝阳公安报案，陈某的律师组织出具了一份法律意见书，我有幸参与了部分论证工作。这份意见书，主要从以下几个方面论证了阳某买卖、散布陈某个人隐私信息的行为构成行政违法。首先，被曝光的私密照片能准确识别陈某的个人身份并反映其行踪，属于陈某的个人信息，应受到法律保护。必须承认，我国对公民个人信息的法律保护还是比较完善的。《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》《网络安全法》《个人信息保护法》等多个法律文件，都明确了公民个人信息的内涵、外延。这些定义的共性是信息的可识别性特征，能够对应到特定的公民个体，这是认定个人信息的基础标准与核心特征，无论是识别自然人身份、还是他的行踪轨迹，都要求这些信息与特定人身份一一对应。曝光的照片显示，在陈某睡眠期间，女网红多次拍摄了他的正脸、侧脸，面部特征清晰可见。“阳某”截取了照片人物的五官特征，与陈某本人的公开影像进行了对比，并发文确认称“床照中男生的耳朵、嘴角的痣，就是艺人陈某本人够实锤了吧”。图文信息结合，能够清晰识别、确定为特定自然人陈某，属于法律意义上陈某的个人信息。此外，个人信息也包括行踪信息。照片背景为酒店。狗仔曝光的图片中，用红色圈出了沙发、落地灯、床头装饰物等要素，并与某酒店的公开宣传图片进行对比，他得出的结论是：“床照中酒店环境，也跟网上能看到的长沙某酒店内的装饰一样”，这突出了陈某的行踪轨迹信息，行踪轨迹信息同样属于公民个人信息。并且，陈某被曝光的照片，属于敏感个人信息。《个人信息保护法》第二十八条规定：“敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息。只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，个人信息处理者方可处理敏感个人信息。”照片显示，酒店房间内仅有陈某与女网红两人，两人的头部均位于枕头位置，一般人看来，肯定会联想到两性关系。网络搜索艺人陈某，显示结果多为不雅床照、“一夜塌房”等内容。对任何公民来说，自己的名字与“床照”挂钩、并广为人知，是对其名誉及人格尊严的严重侵犯。法律意见书详细论证了被曝光的照片是陈某的个人隐私。个人信息可以分为公开信息与隐私信息。《民法典》第1032条规定：“隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”图片上，酒店房间中仅有陈某与女网红两人，是法律意义上的私密空间，也是当事人不愿为他人知晓的个人生活状态；陈某半裸，处于睡眠中，两人同时入镜，“床照”能够反映两人的恋爱状态，具有强烈的性暗示色彩，是私密空间中开展的私密活动，毫无疑问属于个人隐私。男女之间的私密活动及相处细节，如交往习惯、沟通交流、爱意表露等，都是个人隐私的最核心部分，应当受到法律保护。调查、刺探他人的社会关系并非法公诸于众，是侵犯公民隐私的典型表现形态。在这个案子中，陈某个人隐私被曝光，有特殊性。一方面，陈某身份是艺人，他个人隐私信息的泄露，将导致大众一看到他，就想到床照，影响他的演艺事业和个人生活，被“社会性死亡”。就像2008年轰动全国的艳照门事件，15年过去了，对当事人影响至今没有消退。另一方面，这个事件与经常出现的公众人物出轨、吸毒、嫖娼等违法、犯罪情况不同，陈某与女网红单身期间自由恋爱，在道德、法律上无可指摘，陈某有充分理由和权利不公开自己的个人隐私，狗仔网络曝光的行为，已经触犯了公民个人隐私保护的法律底线。最后，意见书论证了公众人物的私密信息应当受到保护。作为娱乐明星、公众人物，陈某的个人信息相对于普通公民，更为公开。特殊情况下，如果公众人物的隐私信息与公共利益发生冲突，就需要作出一定程度的让渡。但是这样的让渡不等于需要将他的全部生活信息公之于众。个人信息与隐私权作为一项基本人格权利，与生命权、健康权同等重要，实质上是对个人尊严的维护。在公众人物的私人领域内，法律仍要坚持保护他的隐私权。公众人物行程踪迹、住宿信息、社会交往关系等，是与公众利益无关的私密信息，应受到法律的保护，没有理由公开。“阳某”发布照片是与陈某职业工作无关的私生活信息，即使合法获取，未经同意也不能擅自公开，更别提这些照片是从他人手中购买的，是非法获得的。事件的结果是，朝阳公安根据《治安管理处罚法》第42条第6款的规定，做出对阳某行政拘留5天的处罚。第42条是这么规定的：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。”朝阳警方的处理结果，可谓正义得到了伸张，侵犯他人隐私权牟利，恶意制造舆论狂欢的行为，受到了法律的制裁。这个案件的特殊性在于，陈某的艺人身份，与一般事件的曝光度和社会影响是不同的。但对侵犯个人信息类的网暴事件，此案仍然有一定的借鉴意义。比如，网络上发生过很多次人肉当事人，甚至公布当事人的住址和手机号的事情，就和这个案件是类似的。我关注了网上对这个事件结果的舆论，有相当一部分网友大有为狗仔鸣不平的意思，说狗仔被抓是因为陈某家有权有势，普通人隐私被侵犯，怎么没有看到有关部门迅速处理呢？其实现实中，普通公民的个人隐私被侵犯、被人肉、被网暴，造成当事人自残、死亡，或社会影响巨大等严重不良后果的，法律一般也不会对此姑息。比如2014年引发热议的“开房局长案”，曝光者将他人的开房记录以文字加图片的形式发到网上、导致被害人卧轨自杀。最终法院判决曝光者构成非法获取公民个人信息罪。但实践中，如果没有造成什么严重后果，即没有人自残自杀，或者不是热点事件引起广泛关注，恐怕也不能对司法介入过度期待，这是一个痛点。需要说明一点，陈某这个事件，虽然引发了舆论狂欢，和网络暴力有关，但和我们今天所关注的网暴事件不太一样。首先，侵犯他人隐私、非法获取公民个人信息，是面对网暴时维权的一个抓手，如果没有这个抓手，比如网暴事件中没有泄漏个人信息、没有侵犯个人隐私的行为，受害人想拿起法律武器保护自己，会有一定难度。其次的不同是，陈某事件的侵权人、施暴方是特定的个人阳某，整个事件是person