如何理解“利用职务便利”？丨公司反舞弊实务②
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作者：汪银平律师，上海星瀚律师事务所高级合伙人、刑事部主任。
一、“职务便利”的含义是什么？
“利用职务便利”是舞弊行为构成刑事犯罪的客观要件之一。“职务”是指具有一定管理权的职责，对他人得到或者失去某种利益有制约决定作用的工作和地位；“便利”就是一种便利条件或者方便条件。虽然在个罪中“职务便利”的内涵与外延不尽相同，但也有其共性，通常认为，利用职务便利指的是利用主管、管理、经手、保管本单位财物的权力。
“主管”是指行为人虽不具体管理、经手本单位财物，但有批准、调拨、安排使用或者以其他方式支配自己主管的本单位财物的职权。主要指领导人员的职权，例如单位的董事、经理等高管人员具有支配单位财物的职权。
“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处分和使用的职权，即对单位财物具有一定的处置权。例如会计、出纳等都具有一定的管理单位财物的职权。
“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职权，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。例如单位的采购员具有领取、报销业务费用及出差时经手财物的临时实际控制权。
无论是主管、管理、经手还是保管，归根究底都具有一定的管理性。高管人员对单位财物有概括性的管理职权，负责计划的制订、实施，商品经营计划与营销策略的确定等；而会计、出纳等人员负有财务的预算、决算，物资的采购、使用、调配等更为具体的管理职权；而仓储人员则担负保护管理单位仓储财物的职权。管理性是职务行为的本质特征，判断某种工作行为是否属于职务行为，要看其是否具有管理性，即该工作人员对单位财物有无实际的组织、计划、指挥及协调等权力。
二、利用职务便利的常见方式有哪些？
工作人员通过审批权、决定权等职权侵占公司资产、索取收受贿赂是最为常见的舞弊方式，泄露商业秘密也是常见的舞弊行为。
1. 资产侵犯型舞弊
资产侵犯型舞弊涉及职务侵占罪与挪用资金罪两个罪名：
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
此处“利用职务上的便利”，是指利用基于业务占有或者基于职务控制、支配单位财物的便利。
虚报与篡改是侵犯资产型舞弊中的常见手段，一般有以下几种方式：
（1）虚报业务：如单位业务人员签订虚假合同骗取单位财产等；
（2）虚报应付款：虚构或虚高应付合同款项或业务支出等；
（3）虚报“好处费”：按照商业惯例赠送小额“好处费”为法律所认可，但业务人员据此虚高或者虚构“好处费”，涉嫌舞弊违法；
（4）虚假报销：采取弄虚作假的手法，夸大、虚假报销费用；
（5）篡改支票：通过伪造盗窃支票或偷盗签发空白支票，转移资金到个人账户；
（6）篡改系统数据：业务人员、技术人员利用单位系统内部漏洞，篡改数据侵占挪用单位资金。另外，可通过财务人员作假帐填平账的行为获知其掩饰舞弊之目的。
在星瀚刑事部经手调查的一个案子中，涉案经理负责公司支票提现，公司从银行账户提取资金时，由该经理提出申请、填写支票内容与金额并提现。通过调查，我们发现该经理代公司收到的现金并未全部如实入账；经核对公司银行账户支票提现记录，发现其存在多提现、少支出的情况；并且发现该经理通过其备用金账户虚假做账侵占公司资产。利用职务上负责财务的便利，代收公司现金款项、代公司提现支票不如实入账，是典型的资产侵犯型舞弊。该经理对自己掌管的备用金账户采用虚假方式做账，将公司的财产占为己有，已经涉嫌构成职务侵占罪。
2. 行贿受贿型舞弊
公司企业中的行贿受贿型舞弊一般属于商业贿赂的范畴，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为，行贿与受贿均包含在商业贿赂之中，主要有以下几种行为方式：
（1）回扣：在帐外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款；
（2）折扣：以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式；
（3）赠送礼金：在商品交易中向对方单位或者其个人附赠现金或者物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的不属于商业贿赂。刑事领域的商业贿赂包含对非国家工作人员行贿罪与非国家工作人员受贿罪两罪，而职务舞弊基本上限于这两个罪名。
对非国家工作人员行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。对非国家工作人员行贿罪常常以单位名义实施，很可能构成单位犯罪。例如星瀚刑事部办理的一起对非国家工作人员行贿案，某上市公司下属子公司A承接了某汽车公司B的年度广告外包业务，汽车公司负责该项目的副总要求该项目的部分业务分包给其指定一公司C，后该分包公司C拿到钱款后并未履行业务，但A根据商业习惯知道是作为好处费给掉，因此没有向C追回钱款。后B公司的分管副总因其他经济犯罪被查，牵扯出该案，A公司也因涉嫌构成对非国家工作人员行贿罪被调查。
非国家工作人员受贿罪的主体往往是公司高管人员。目前收受、索取贿赂的方式越发隐秘，常表现为：抬高支付给供应商的款项并从中提取回扣或酬金；签订合同、协议的主管将享有作为回报的昂贵礼品、免费度假等“好处”；向某投标人提供其他投标者的商业机密并收取相应报酬等等。星瀚刑事部经手的舞弊案件中，受贿型舞弊案件为数颇多。如某互联网金融信息服务有限公司员工，利用其发放贷款项目的职务便利，以渠道费名义收受借款人及资金中介好处费，虽然该渠道费在行业内极为普遍，但也涉嫌构成非国家工作人员受贿罪。
3. 侵犯商业秘密型舞弊
侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。通常表现为窃取公司的机密信息、数据，出卖商业秘密给竞争对手，以此获取回报。
在一起星瀚刑事部经办的侵犯商业秘密案中，某上市公司的技术子公司一技术员通过盗取其他员工账户的方式，侵入数据库窃取公司的机密技术资料，并上传至百度云账户及家里的个人电脑，后星瀚刑事部凭借专业的电子取证技术，通过数据筛查、数据恢复、行为分析等综合调查手段，查清技术秘密被该员工存储至百度云盘、邮件、个人电脑硬盘、移动硬盘等细节，顺利获取该员工窃取公司技术秘密的关键证据，成功阻止了该核心技术秘密信息的泄露。
| 职务指向 | 手段行为 | 涉及罪名 |
| 财物（资金） | 占有、挪用 | 职务侵占罪、挪用资金罪 |
| 与经营、决策权有关的事项，与他人“利益”有关的事项 | 给予、收取或索取 | 对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪 |
| 商业信息 | 泄露 | 侵犯商业秘密罪 |
（反舞弊刑事调查中通常涉及的刑法罪名）
三、如何设计良好的内控机制？
公司内部的舞弊行为往往通过举报、内部控制、外部监察等途径发现。调查数据显示，公司内部控制是预防、发现舞弊的重要途径。
（舞弊行为的发现途径）
设计良好的内控机制是提前预防舞弊案件发生的必要举措。控制活动指对所确认的风险采取必要的措施，以保证单位目标得以实现的政策和程序。控制活动出现在整个企业内的各个阶层与各种职能部门中，包括诸如标准、授权、验证、调节、复核营业绩效、保障资产安全以及职务分工等多种活动。
（一）严格授权审批管理是企业内控的关键措施
授权批准控制是企业最基础也是最关键的内部控制方法之一，属于典型的事前控制方法。授权批准控制指企业各级人员在办理各项经济业务时，必须经过规定程序的授权和批准，才能够对有关经济业务事项进行处理；未经授权和批准不得擅自经手、接触和处理这些经济业务。一个有效的内部控制系统应使所执行的每项经济业务均经过严格授权审批。
授权批准控制是一种事前的和事中的控制，它要求事先对相关工作授权批准的范围、权限、程序、责任等内容作出明确规定，使企业经济业务在发生之际就可得到控制，防患于未然，而不是事后的监督和分析。企业完善内部授权批准制度可从以下两方面着手：
1. 在劳动合同、授权书或岗位职责说明中明晰职权范围
无论是行为人对单位财物的支配权、决定权、一定的处置权、还是临时的实际控制权，均以行为人所担负的单位职责为基础，因为行为人所担负的单位职责而产生，而单位职责来源于单位的授权，授权以合同等书面文件为证明，因此必须在双方订立的劳动合同及其他雇佣合同、授权书或岗位职责说明等书面文件中明晰单位员工的职权范围。不仅要明确岗位人员在处理业务时的权利，而且还明确规定应予履行的任务和应负的责任，从而做到权责明晰，便于追责。
2. 书面授权审批并妥善留存相关文件
单位除了要严格把控推荐、询价、决定等环节，明确各项钱款的申报以外，还要妥善保存授权审批的相关书面文件，这对于后期发生纠纷时确认法律责任归属往往具有十分重要的意义。从入职合同、业务合同、费用报销、账目审批，单位的每一项工作都要尽量以书面程序进行，相关人员必须在文件上签字以示其责任。在一些企业管理实践中，常常由于种种原因忽视了书面证据的留底和保存，导致启动反舞弊刑事调查时缺乏基本证据。书面文件的缺失与随意性可能让业务行为脱离舞弊行为的事前监督和防范，增加单位经营与事后追责的风险。这些书面资料通常包含以下几种：
（1）开展业务的书面申请、采购申请、提款申请等；
（2）财物交接的签收确认单、保险箱钥匙、密码以及相关印章的的书面交接单等；
（3）包含所提供发票凭证在内的报销申请、审批单等；
（4）对某个供应商的书面推荐资料、书面评价评分等；
（5）审批单、包含每个人陈述意见的会议决议等；
（6）其他经手、管理、保管、决定的书面材料。
（二）其他预防措施
1. 入职考察登记：公司企业应完善招聘录用环节的资料审核工作，尤其对于财务、技术等重要岗位和一定级别的员工，应严格审查其入职资料，避免伪造虚假身份、虚假学历、虚假经历的情况。单位还应做好员工家庭情况的调查登记工作，据星瀚办案经验，利用亲属账户收受钱款的情况比较普遍，因此做好亲属情况登记有助于舞弊案件的搜证与举证。
2. 及时回访客户：对供应商及客户进行调查，借此发现由公司采购部人员或其他人员虚构的供应商，同时能够揭露由公司员工虚构的客户。
3. 定时核对账目：对应收账款的总账和明细账进行特别的加总核对。
4. 完善保密制度：明确划定商业秘密、知识产权的范围，及时与员工签订保密协议，组织学习保密制度并告知泄露商业秘密的严重后果。
往期公司反舞弊实务系列文章：如何确定舞弊人员的职务身份？|公司反舞弊实务①
作者简介：
汪银平律师，上海星瀚所高级合伙人、刑事部主任。华东政法大学硕士。其曾在上海市公安局任职十余年，成为律师后，汪律师在刑事辩护、刑事控告领域、在股东、高管职务犯罪风控，公司内控及反舞弊调查，公司被刑事侵害的法律保护等方面经验丰富。
联系作者：wangyinping@ricc.com.cn
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