于是今：从操作层面看独立董事如何履职

编者按

12月26日，由中国人民大学国际货币研究所与财政金融学院货币金融系联合主办的“大金融思想沙龙”——“学习两会精神，金融助力十四五新开局”系列沙龙第15期（总第172期）线上研讨会成功举办。北京嘉传律师事务所创始合伙人于是今出席会议，就独立董事的履职问题发表演讲。于是今指出，独立董事因其特殊的双重身份而面临风险，在规避风险中，独立董事需要做好与其他独董、审计机构和公司管理人员的沟通，谨慎履责。

以下为会议纪要全文：

首先感谢胡老师的邀请，也感谢许荣老师前面精彩的演讲。前几位老师和律师已经把问题深入剖析了，我想讲的问题基本上大家也都有所涉及。我在几位老师的演讲前提下，进一步做一些引申。

首先，我认为康美药业案例是用法律责任击碎了独立董事的人情世故，这是中国法律史上具有里程碑的事件。独立董事有双重身份，他既是公司高管，同时又是公众公司对社会负责的监督者，他的报酬由公司支付，但是却需要对社会公众和中小投资者负责，所以，他的地位比较特殊，他的激励机制不应该只是经济激励。刚才许老师提到，激励也要在其他方面，我认为在中国社会中，声誉激励是更重要的一方面。如果能在一个品质优良的公司做独立董事，比如格力电器，其声誉会随着这个企业的声誉得到发展和传播，这也将会对其事业有更大的促进作用。但如果是在一个普通的公司或者产生了法律责任的公司中，则声誉会受到极大影响。声誉的匹配与公司报酬的匹配完全是两种奖励机制。所以，独立董事身份具有双重机制，导致独立董事也需要有一种选择权。今天我主要讲一讲，独立董事怎么选择自己的职业规划和怎样履职。

因为独立董事的身份是特殊的，所以他的身份具有某种矛盾性，既要代表公司又要代表公众，他基本上都是由大股东和实际控制人选的，所以，他在选择是否担任独立董事时首先需要评判一下公司的股权结构。如果公司大股东和实际控制人与其他所有股东利益是一致的，独立董事的风险就很低，因为大股东会促进公司的经营发展，会在守法范围内规范经营公司操作，所以大股东不存在违法的动机，这时候独立董事的风险就很小。但是如果大股东与公司利益不一致，存在大股东利用上市公司为自己谋私利的动机，独立董事的风险就很大。但是，大股东的动机往往难以揣摩，他有可能希望公司市值提高实现变现，例如为了暂时提高市值他可能虚增利润，所以公司股东分布情况会反过来影响大股东的行为动机，如果是股东分散且缺少一致行动人的公司，实控人利用公司谋取利益的动机相对强很多。所以，担任独立董事的预选人首先要看公司的股权结构和复杂程度，要慎重选择是否接受。当然，大股东还存在一种情况，大股东可能由其他的股东进行代持，或者有其他相关利益方的股东，比如上下游关系给相关方的灰色收入等等，这种情况下，大股东也有很高的作假的动机，为此美化报表也是可能的。另外一种可能是，私募基金和社会游资与大股东、实控人达成某种和议，共同投放概念操纵股价，这种情况下，股东对实控人的动机更加难以把握，所以，独立董事一旦担任了公司的独立董事，就必须要把自己的私人关系与大股东、实控人原来与他的这种关系剥离开来，一旦担任了独立董事他的法律责任一定要击碎原有的这种人情世故。所以，为了规避风险，独立董事如何履职就成为了操作层面上的问题。

胡院长讲到，沟通本身就是中国上市公司比较具有特色的一个问题，我认为沟通本身就是监督。因为和上市公司管理层各方面沟通时，本身这种行为就已经为大股东的履职规范提供了保护，提供了“栅栏”。刚才胡院长已经讲了沟通的方面，我强调几点：

一是要找到好的合作伙伴，也就是其他的独立董事。一旦成为独立董事作为公司三分之一的独立董事，其命运与其他的独立董事就是一体的，身为同事的其他独立董事如何看待这个职位的风险系数，就代表着你所承担的风险。如果其他两位独立董事都是实控人或大股东的亲朋故旧，或者其他的独立董事的专业素养和人品都不能达到应有的档次，仅靠自己一个独立董事就很有可能会承担各种风险。

二是要找好审计机构，审计机构的工作很大程度上能够规避掉属于独立董事的风险。公司经营管理方面独立董事可以不懂，但对审计机构的选择一定要认真负责，审计机构可以说是独立董事最可靠的朋友和最坚定的堡垒。在选择审计机构过程中需要注意：首先它会不会为了审计费用的收取而降低自己的审查标准，其次它有无能力审查出做假账和虚假的交易，它的机构是否属于喜欢冒险的性格或者它的历史审计有重大过失。同时在审计机构的工作过程中，也要加强与审计机构的沟通，包括：1、主动了解情况，明确告诉公司审计期间要来共同解答审计机构的问题；2、与审计机构的一线工作人员进行接触，要善于交流。从一线工作人员处了解对公司账目的观感；3、要准备一些问题，了解公司管理层审计机构对具体问题的不同看法，选好审计机构可以说是为自己加上一层重要的保险。

三是与公司管理人员之间建立起良好的沟通关系。前面已经讲了大股东或实控人的选择。下面讲一下与公司管理人员，主要是董事会秘书之间的关系。作为与独立董事接触最密切的管理者，我们不要希望董事会秘书能够提供一切信息，因为董事会秘书都是大股东或实控人选拔的，他往往忠实于董事长而不是独立董事，但他又是一个最重要的渠道沟通者，所以对于董秘应该立足于让他成为合格的沟通者，让他安排好你的信息获得渠道，既要跟他沟通好，事先声明好，提前多久提供好需要审查的材料，对其中的问题要了解谁，需要会见谁，需要了解什么情况，同时也要了解一线人员对这些问题的看法，对于具体的个别问题可以询问董事长、董秘财务负责人和其他具体的经办人，要求董秘在这期间安排与相关人士的会见，甚至如果你对信息产生怀疑的话，可以直接对采购信息和销售信息进行现场核实，对无法了解的情况起码做好工作底稿，准备好询问笔录和证据，这样才不会让自己蒙在鼓里。

现实情况是由于独立董事是董事长选的，在人情世故里中国人往往碍于情面，不好意思了解真实情况，反而是感谢董事长给予这个机会。所以，很多独立董事在拿到资料后只是签几个字，在不承担任何责任的时候，他就会觉得独立董事是一个活少、钱多、责任小的工作，这样就把上市公司的风险暴露给了社会，中小股民就成为了砧板上的鱼肉。所以，应该让独立董事成为市场的第一守门人。

我有一个建议，独立董事是否可以模仿美国法官的选拔制度，就是在独立董事由大股东和控制人推荐，并经过公司的流程被任命以后，一旦当选，大股东不得投票更换，除非是独立董事自己辞职。这样可以避免独立董事在出任董事之后有后顾之忧，刚才我们举了那些例子，很多独立董事在第一届任独立董事时，不愿意投反对票，在第二届的时候有可能为了自己的职业生涯投反对票，我们认为这种情况下，如果独立董事不能被大股东随意选掉，他可能会更尽心的对自己负责。

另一方面，独立董事作为机构设置的一个岗位，更多的是消极保护公司，而不是积极主动的推进公司的管理和经营。因为独立董事的工作时间远远不够，所以激励机制在经济上也是不够的，不能希冀独立董事制度改善公司正向的管理水平，而只能用独立董事来防范公司在重要交易和决策上犯重大原则性错误。独立董事应该是一个保守消极的守卫者，而不是积极激进的干预者，独立董事也无法深入到公司具体管理事务中，公司的发展方向还是应该由大股东和实控人把握和决策，即企业家的角色不应由独立董事来越界承担。

在中国独立董事的过错适用过错推定原则，但是在法律上提到过错推定就可以用反证来证明推定是错误的，所以，推定是可以推翻的，考核机制应考虑其保守和消极性，而不应该过度追究独立董事的责任。在我国，随着股权分散趋势的发展，独立董事渐渐走向前台，成为各股东之间平衡和公正决策的关键机制，也是有可能的，但是这一点要随着公司股权结构的发展变化而得到加强，所以，独立董事的历史地位也会随着中国公司的发展而得到发展。

总结来看，独立董事的激励背景是从经济利益方面考虑，能够成为独立董事本身就是一个名誉激励，独立董事的保护核心还是在于独立董事自己如何履行职责，工作在方方面面需要谨慎，像刚才李律师讲的要留好工作底稿，证明自己不但做了工作，而且是适当完成了工作。现有法律机制已将责任加在了独立董事身上，只要将监管上市公司的机制落实到实处，对独立董事的惩罚就永远存在，而且不仅是监管机构的处罚，更有股东代表诉讼的风险。未来《个人破产法》实施后不排除因担任独立董事而最后被破产的可能，这都是现实存在的法律风险。

以上是我的一些补充，谢谢各位。

观点整理  赵秦艺

编辑  张紫祥

责编  李锦璇、蒋旭

监制  朱霜霜

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