私募投资基金服务机构登记，应关注哪些重点法律问题？

摘要：2017年3月1日，中国证券投资基金业协会发布实施《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》公告，就私募投资基金服务机构登记、出具私募投资基金服务机构法律意见书以及《服务办法》实施之前的过渡期安排等内容予以通知。北京市道可特律师事务所金融资本市场团队根据《服务办法》中的重点内容，从律师在为私募投资基金服务机构登记出具法律意见书时核查的重点法律问题的角度出发，对私募基金服务机构进行登记时应当重点关注的法律问题进行解读。

截至2017年1月底，基金业协会已登记私募基金管理人共计18048家，已备案私募基金47523只，认缴规模10.98万亿元，实缴规模8.40万亿元，私募基金从业人员28.05万人，可见，私募基金市场已经成为中国资本市场不可忽视的组成部分。私募基金行业的发展不仅只有私募基金管理人，服务机构也是私募基金行业的重要组成部分。2016年，基金业协会不断发布管理私募基金管理人的监管政策，规范私募基金管理人在2016年已经取得了一定的成果，进一步规范私募基金服务机构成为基金业协会2017年的重点内容。

2017年3月1日，基金业协会正式发布了《私募投资基金服务业业务管理办法（试行）》（以下简称 “《管理办法》” ），对私募基金业务服务机构的业务规范进行了规定。本次《管理办法》的出台，就是基金业协会提升行业整体管理水平的重要举措。2016年，基金业协会引入了律师事务所的核查作为对于行业的整顿和发展的重要手段。私募投资基金服务机构与私募基金管理人监管日趋相同，即由律师事务所对其进行相应核查。为此，基金业协会在公布《管理办法》的同时，发布了《私募投资基金服务机构登记法律意见书指引》（以下简称 “《指引》” ），为律师事务所履行相应核查义务，出具私募投资基金服务机构登记法律意见书提供业务规范。

一、管理办法的主要内容

根据《管理办法》第二条的内容，私募基金主要服务业务的内容包含基金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等服务内容，其中份额登记、估值核算、信息技术系统等服务规范在《管理办法》中进行了规定，而基金募集、投资顾问的内容暂未规定。另外，《管理办法》明确私募基金管理人和服务机构之间是委托代理关系以及服务机构 “ 登记+入会 ” 的条件，即私募基金管理人应当委托在协会完成登记并已成为协会会员的服务机构提供私募基金服务业务。根据《管理办法》，接受私募基金管理人委托的基金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等私募基金服务机构需在基金业协会完成登记并成为基金业协会会员。

《管理办法》全文分为8个部分，除基础性内容外，着重对目前私募基金外包服务中的基金份额登记服务业务、基金估值核算服务业务、信息技术系统服务业务进行了规定，同时《管理办法》也着重强调了服务机构的登记以及服务机构的自律监管等内容。

二、重点内容解析

《管理办法》主要包含以下几个方面的内容：

（一）私募服务机构的登记基本要求

根据《管理办法》第八条的内容，基金业协会对于私募基金的服务机构提出了具体而明确的要求，包括实缴资本不低于5000万元、3年内无重大违法违规记录、组织架构完整、相关人员具备基金从业资格等内容，内容相对详实而具体，该条标准也是律师出具相关法律意见书的具体审查依据。同时基金业协会强调，服务机构登记为自律监管措施而非行政许可行为，与基金业协会提出的服务机构登记需提交法律意见书的制度相对应。

对于该项内容，《指引》提出律师需要核查主要包括：

1. 申请机构的财务状况是否良好，实缴资本是否符合《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》（以下简称《服务办法》）相应的业务登记要求。

《管理办法》提出开展私募基金份额登记服务和信息技术系统服务的机构，实缴资本不低于人民币5000万元，律师应对其具体核查，同时律师也应当核查公司近期财务报表、营收情况、资产负债等材料。

2. 申请机构是否有健全的治理结构，股东会、董事会、监事会及管理层之间是否分工明确、相互制衡；

服务机构应当具备健全的组织架构和管理制度以便于有效、规范的开展业务，律师应当核查申请机构的组织架构完整程度、是否设有专门的服务业务团队和分管服务业务高管等内容。

3. 申请机构是否按规定具有开展私募基金服务业务所需的从业人员、营业场所、软硬件设施等运营基本设施和条件；

相应的从业人员、营业场所、软硬件设施是私募基金服务业机构正常开展业务的必备条件，律师应当核查从业人员身份及劳动关系材料、营业场所合法使用权的材料，正常开展业务所需的其他软硬件设施等运营基本设施和条件的材料、从业人员是否具备相应岗位工作经验、资质证书、从业人员数量和所开展业务、相关岗位制度是否匹配等具体内容。

4. 申请机构的人员配备情况，包括负责私募基金服务业务的部门负责人、独立第三方服务机构的法定代表人等取得基金从业资格的情况，其他从业人员取得基金从业资格的情况及后续安排；

私募基金行业的相关人员具备基金从业资格是基金业协会对于从业人员的基本要求，具备相应专业素质的从业人员可以很大程度上提升行业的整体水平。就律师核查而言，主要从基金从业资格、学习教育情况、工作履历、相关资质经验等内容全面评价。

（二）基本业务规范及份额登记、估值核算、信息技术等机构的服务业务规范

《管理办法》第三章对基本业务规范进行了规定，主要内容包括明确服务协议的主要条款，要求私募基金管理人、私募基金托管人、服务机构、经济商等相关方信息应交互联系，以便于相互监督及厘清责任。同时《管理办法》提出，服务机构应当建立健全档案管理制度且登记数据应当至少保留20年，服务机构每年也应当聘请具有证券业务资格的会计师事务所对私募基金服务业务的内部控制与业务实施情况进行审计并出具审计报告，可见对于服务机构的要求颇为规范和严格。

就基金份额登记服务业务而言，《管理办法》指出其基本职责包括：建立并管理投资者的基金账户、负责基金份额的登记及资金结算、基金交易确认、代理发放红利、保管投资者名册、法律法规或服务协议规定的其他职责。还规定了监督机构对监督账户资金安全承担连带责任，从而保障私募基金的资金安全。并且规定了协议继承、捐赠、强制执行、转让等方式发生的基金份额变更应当进行合格投资者审查、反洗钱审查，之后再进行变更登记，从而净化私募基金业的投资环境。

就基金估值核算服务业务而言，《管理办法》指出其基本职责包括：开展基金会计核算、估值、报表编制，相关业务资料的保存管理，配合私募基金管理人聘请的会计师事务所进行审计以及法律法规及服务协议规定的其他职责，还规定了最低估值频率等内容。

就信息技术系统服务业务规范而言，《管理办法》规定其基本职责包括：为私募基金管理人、私募基金托管人和其他服务机构提供私募基金业务核心应用系统、信息系统运营维护及安全保障等服务。还规定了，私募基金业务核心应用系统包括销售系统、投资交易管理系统、份额登记系统、资金清算系统、估值核算系统等内容。还规定了单只基金独立账户、单个账户不得设子账户、分账户、虚拟账户基本意味着伞型结构被禁用，同时明确禁止直接进行投资业务操作及代为行使私募基金管理人的平仓和交易职责，不但信息技术服务机构不得接受委托，也意味着基金管理人不得进行该类委托。另外，《管理办法》再次强调了服务基金管理人对于投资者真实性适当性审查不因信息技术服务而免除，强化负责机制。

对于上述要求，《指引》提出律师需要核查主要包括：

1. 申请机构是否具有完善的内控制度和风险管理制度，存在潜在利益冲突的业务是否建立防火墙制度与业务隔离机制。

《指引》中详细规定了份额登记服务机构、估值核算服务机构以及信息技术系统服务机构所分别应该具备的具体制度内容。就律师核查而言，应当根据服务机构的具体业务类型具体核查，全面评估制度内容是否完整，是否符合现行监管要求、能否有效执行等内容。

2. 申请机构是否具备安全、独立、高效和稳定的业务技术系统，系统的网络隔离、安全防护与应急处理机制等是否完善，是否具备灾难备案系统，系统是否已完成包括协会指定的中央数据交换平台在内的业务联网测试；

该条款的规定是基金业协会对于私募基金服务机构的特殊规定，律师应当核查业务技术系统是否符合法律法规、中国证监会及协会的规定及相关标准，比如申请开展信息技术服务的机构应当具有国家有关部门规定的资质条件或者取得相关资质认证，拥有同类应用服务经验，具有开展业务所有需要的人员、设备、技术、知识产权以及良好的安全运营记录等条件等内容。

3. 申请机构与服务对象已经签署或拟签署的协议、备忘录是否满足《服务办法》第十一条、第十二条的要求；

就服务机构签署的相关协议，律师应当核查其主要权利义务条款约定是否清晰，是否具备可执行性等内容。

（三）诚信合规与自律管理

《服务办法》单章明确服务机构的登记要求、细化登记材料，规范信息报送和变更要求，提出服务机构及其从业人员自律处罚措施，并针对长期不开展业务、严重违规等情况，引入了退出机制。对于私募基金服务机构及其从业人员因从事基金服务业务的过程中的违规行为被协会采取相关纪律处分的，协会可视情节轻重记入诚信档案。私募基金服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及中国证监会的有关规定时，移送中国证监会或司法机关处理。

对于上述合法合规运作的要求，《指引》提出律师需要核查主要内容包括：

1. 法定代表人及高管的诚信合规情况，持股5%以上股东的诚信合规情况；

本条要求与私募基金管理人的高管要求大致相同、对于法定代表人及高管的诚信合规评估可以在很大程度上评估私募基金服务机构的从业风险，从而进行风险提示。律师应当核查并披露上述人员是否涉及重大案件、是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施，是否受到行业协会的纪律处分，是否被列入失信被执行人名单，是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录等内容。

2. 申请机构最近三年是否有重大违法违规记录；

同第九条内容相似，律师应当核查并披露申请机构是否涉及重大案件、是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施，是否受到行业协会的纪律处分，是否被列入失信被执行人名单，是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录等内容。

3. 申请机构向协会提交的登记材料是否真实、准确、完整；

该项要求律师核查申请机构根据协会要求向协会提交的所有登记材料。如果法律意见书是无保留意见，即是承诺上述材料不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，否则应承担相应法律责任。律师需勤勉尽职，保证对于资料的审核力度。

目前而言，基金业协会所构建的自律规则体系已经基本形成，呈现出 “ 8个办法2个指引 ” 的格局，基本上包含了私募基金行业的全部内容。《管理办法》的出台构成了自律规则体系的重要组成部分，对于规范私募基金服务行业具有重要意义。基金业协会指出将于5月2日正式发布系统填报说明材料，私募基金服务机构的登记业务将正式开展，登记过程中又会出现哪些新情况，我们将持续关注。

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