道可特解读 | 电子竞技赛事中不正当竞争问题的法律分析
■ 道可特法视界第1111篇原创文章
随着计算机的普及和网络技术的迅猛发展，互联网已同不同产业深度融合。电子竞技游戏就是一个典型，其作为一种娱乐方式，迅速进入千家万户，被称为“第九文化产业”，电子竞技赛事也迅速展开，随之而来的便是巨大的商业利益：有利益的地方必有纠纷。然而，如何通过法律保护电子竞技赛事直播及其衍生的知识产权问题，各界观点并不一致，且前述法律问题的厘清对产业的发展至关重要。北京市道可特律师事务所体育业务团队将对竞技赛事直播及其衍生的知识产权问题进行分析解读。
（一）电子竞技比赛及相关衍生产业的介绍
1.电子竞技游戏的介绍
电子竞技（以下简称电竞）游戏是电子游戏产业不断发展升级过程中形成的一个全新概念，是从众多游戏中发展成熟，凸显出较强体育性质，具有竞技对抗性的游戏项目。国际体育总局将电子竞技运动定义为以信息技术为核心的软硬件设备为器械，在信息技术营造的虚拟环境中及统一的竞赛规则下进行的公平、公开、公正的对抗性电子游戏运动。在全民游戏时代，人与人之间的智力对抗逐渐普及的背景下，我国国家体育局于2003年正式将电子竞技列为99个正式体育项目。随着区域性、全国甚至世界性的电竞代赛事举办，电竞热潮已势不可挡，形成了独特的电竞文化。
2.电竞赛事及表演活动直播
首先，根据国务院发布的《互联网信息服务管理办法》，电竞直播平台开展经营性活动的（含通过向用户收费，或者开展电子商务、广告、赞助等赢利方式），应当办理增值电子业务经营许可证（信息服务类）。其次，根据国家文化部发布的《网络表演经营活动管理办法》，经营性电竞直播属于“网络表演经营活动”，应当办理网络文化经营许可证。在此，根据新闻出版广电总局发布的《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》，开展电竞直播服务，应当办理网络传播视听节目许可证（第二类第七项，一般社会团体文化活动、体育赛事等组织活动的实况视音频直播服务）。同时，未经批准，电竞直播平台不得在互联网上使用“电视台”“电台”“TV”等广播电视专有名称开展业务。此外，根据新闻出版广电总局发布《关于进一步完善网络剧、微电影等网络视听节目管理的补充通知》，电竞直播平台自制电竞视听节目的，还得依法取得广播电视节目制作经营许可证，且应当在节目上网播出前完成节目信息备案。
（二）电竞赛事的法律问题分析
电竞赛事主要是针对如魔兽世界、DOTA2、英雄联盟、SC2等竞技类游戏进行的游戏竞赛。早期电竞赛事主要是由游戏运营商、著作权人举办，以提高旗下游戏的影响、达到宣传的效果同时延长游戏的寿命周期。而随着电竞赛事的发展，举办电竞赛事自身也可产生巨大竞技效益，第三方电竞赛事也逐渐获得发展。如20世纪末遭受竞技危机的韩国开始发展电子竞技产业，截至到2004年，其年产值就达到约40亿美元，其相关产业链的价值甚至超过了韩国的汽车行业。随着网络游戏在中国的发展，电竞赛事在我国也由最初的限制转向促进扶持，近年来作为正式的运动项目取得了一定发展：2013年3月，体育总局决定组建电子竞技国家队；2016年8月14日，中国Wings战队获得DOTA国际邀请赛冠军。
电竞赛事也往往伴随着许多法律的问题，且多数往往与赛事的转播、直播相连。如较早引起关注的美国暴雪公司诉韩国电子竞技联盟KeSPA关于擅自许可电视台直播星际争霸游戏赛事的案件，该案件最终以协商终结，2012年5月2日，暴雪、韩国电竞协会（KeSPA）、OGN以及GomTV四方达成协议，《星际争霸2》正式成为KeSPA官方比赛项目。[4]但该案件也引发了关于是否应当基于产业发展的需要对游戏著作权保护给予一定限制，减少游戏著作权方对赛事举办方以及竞技队伍的限制的讨论。我国也出现了电竞赛事直播纠纷案件，如广州斗鱼网络科技有限公司与上海耀宇文化传媒有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷上诉案。
针对电竞比赛画面的是否应适用著作权法还是反不正当竞争法保护，国内的司法实践中持不同观点。
（一）司法裁判观点的不同
1.认为电竞比赛画面不属于著作权法的作品
在上海浦东法院审理的被称为“中国网络游戏电竞直播第一案”的“耀宇诉斗鱼DOTA2案”中，法官认为，由于涉案游戏赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，对比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，因此比赛画面不属于著作权法规定的作品。法院据此拒绝给予网络游戏直播著作权法的保护，代之以反不正当竞争法的相关规定予以保护。
2.认为电竞比赛画面属于著作权法的作品
在北京市朝阳区法院一审宣判的新浪诉凤凰网中超赛事转播案中，北京朝阳法院审理的新浪诉凤凰网转播中超案中，法官认为，尽管法律上没有规定独创性的标准，但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，是一种创作性劳动。而不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果，也反映了其独创性，且一场赛事的录制需要大量的智力和体力活动的投入，融入了编导独创性的选择编排和主持解说的独创性的内容，其复杂程度和投入之巨大常人难以想象，甚至超过一部电影的摄制，因而应符合著作权法独创性的要求。法官因此认定为赛事录制形成的画面，构成作品，涉案的转播行为属于“应当由著作权人享有的其他权利”。
在深圳中院审理的央视诉迅雷盗播世界杯案中，法官认为体育赛事节目属于录像制品。节目的独创性体现在对比赛的拍摄及解说，包括机位的设置、镜头的选择、往届赛事精彩画面的剪辑、主持人和嘉宾的解说和编导的参与等方面。但其在独创性上尚未达到电影作品和以类摄制电影的方法创作的作品的高度。因此，将涉案节目认定为录像制品予以保护。
（二）司法裁判观点的分析
通过上述判例及实践中的观点可以明确，无论是学界还是实务界，对盗播赛事直播节目是违法行为的性质判断是没有分歧的，只是在保护方式上观点有别。通过著作权法保护，是对经营成果的一种事前、积极、主动的保护；而通过反不正当竞争法保护，对经营成果予以的保护是事后的、个案的、消极的。本文主要是从反不正当竞争法的角度讨论对电竞赛事的保护。
（一）采用反不正当竞争竞技的合理性
1.判例启示
在耀宇公司诉广州斗鱼公司网络直播DOTA2赛事一案中，耀宇公司除了起诉斗鱼公司著作权侵权外，还提起了不正当竞争之诉。耀宇公司称，获得授权后，公司投入了近1400万元的重金筹办比赛。作为同业竞争者的斗鱼公司未经授权，通过斗鱼TV全程、实时直播了涉案DOTA2亚洲邀请赛，时间持续近1个月，直播比赛共80场，严重影响其合法利益，其行为构成违反诚实信用原则和公认商业道德的不正当竞争。另外，斗鱼TV在直播时擅自使用了耀宇公司的标识，还构成虚假宣传的不正当竞争。
翻看近几年发生的体育赛事网络转播案件，如中超案和央视诉我爱聊案，原告在起诉时通常都提出了多个诉求，包括著作权侵权和不正当竞争。按照中超案的代表律师的说法，不正当竞争作为事后法，通常是在著作权无法得到救济的情况下所选取的补救手段，在诉讼策略上有双保险的兜底作用。然而在现行中国的著作权法保护体系下，规制竞赛节目的网络盗播行为仍然没有很充足的法律依据，因此当某种行为会实质性地影响到体育赛事举办方或被授权方的投资利益时，也许反不正当竞争法能给予更全面的保护。
在美国，体育赛事的实时信息曾主要依据不正当竞争法获得保护。举办体育赛事主要依靠传播比赛的实时信息获得收入，在过去没有电视传播技术的年代，场外观众主要靠收听电台广播获取体育赛事的实时信息，这也是当时体育赛事举办方的主要收入来源。在此背景下，如果他人未经举办方的许可而盗取比赛信息并实时地对其进行公开传播（如电台广播），那么这种不公平地影响赛事举办方收益的盗用行为则构成不正当竞争，因为体育赛事的举办作为一种投资或劳动成果可以受到不正当竞争法的保护，不正当竞争法可以规制“食人而肥”的搭便车行为。又如纽约州最高法院在1941年判决的Mutual广播公司诉Muzak公司案中，原告花费了十万美元向棒球协会购买了独家通过电台播报1941年棒球世界杯系列赛的权利，还聘请了两位著名的体育节目的解说员进行播报，可见原告投入了大量的金钱与精力，而被告获取了原告的广播信号后并同步通过电话线进行传播，使其用户可以从电话中收听体育赛事的实况。鉴于原告的投资会不合理地受到影响，美国法院最终认定被告构成不正当竞争，并支持了原告的禁令请求。
2.合理性分析
按照国际体育赛事惯例，大型体育赛事活动的主办方垄断了现场直播赛事活动的权利，其他人一般不得进入比赛场地进行拍摄或使用其他方式直播比赛实况。因此，其他国家或地区要想收看比赛实况，只能向主办方付费以获权进入现场自行直播比赛或者将该主办方摄制的直播信号进行转播。未经赛事主办方同意转播比赛的行为，侵害了其对赛事活动广播权益的控制。但值得提出的是，尽管体育赛事的主办方由于事先的大量投入和比赛当中的精心组织而享有对比赛活动直播的专有权利，但由于竞技活动本身并不构成作品，因此盗播游戏比赛的行为仅仅构成一种财产权意义上的侵害，即仅仅是一种对比赛直播准入权的侵害，与知识产权无关。
例如，就电子竞技而言，知名度较高的国内外大赛能够吸引很多玩家和爱好者，具有较高的商业推广价值和宣传价值，而相应的直播平台在比赛方面多是组织者或者投资者，因而获得了直播比赛的专有权利，非经授权不得盗播，但是，盗播行为侵犯的是直播平台对比赛画面的“转播权”，与“广播权”不同，这种“转播权”并非著作权法意义上的一种权利，而是一种一般性的财产权益。对于这种财产性利益的侵害，正是损害了竞争市场中诚实经营者的合法权益。盗播网站通过技术手段使其无须获得授权就能实时转播相关赛事，一方面使得斥巨资（目前重大赛事独家转播授权的年费高达数亿元）获取转播授权的经营者大量流失其应得的市场份额、客户和利润；另一方面，也破坏了相关市场正常的竞争机制，试想如果市场上出现大量的盗播网站，同业竞争者都无须投资获取授权就能直播比赛，哪里还会有经营者愿意出资或斥巨资购买转播权，相应地，投入大量人力、财力筹办比赛的赛事主办方就无法收回相应的经济利益，久而久之必会造成市场价格和供求关系的扭曲，对于市场正常竞争秩序和行业的健康发展十分不利。
从上海浦东新区法院的意见中可以看出，本案中法官所持态度与上述的理由也大致相同。体育比赛的组织方、主办方包括类似与体育比赛的电子竞技网络游戏比赛的开发商、运营商等对他人转播比赛行为进行相关授权许可，系国际国内较长时期以来的通常做法、商业惯例。原告投入较大财力、人力等成本举办了涉案赛事，可以获得的对价之一是行使涉案赛事的独家视频转播权，因此该转播权承载着一定的经济利益，属于我国侵权责任法保护的一种财产性的民事利益。原、被告均是专业的网络游戏视频直播网站经营者，具有同业竞争关系，而被告在明知的情况下，向用户提供涉案赛事的部分场次比赛的视频直播。虽然其辩称是从旁观者观战功能中取得比赛画面，未使用原告的直播内容，但视频仍然来自原告取得独家授权的游戏。被告的行为侵害了原告独家转播权益，分流了本属于原告的市场，违反了诚实信用原则，根据我国反不正当竞争法第二条的规定，可以依法给予制止不正当竞争的保护。另外，本案中斗鱼公司在转播画面中擅自使用原告标识的行为，容易误导网络用户在被告网站观看比赛直播，还会使原告的被授权许可人产生原告违反合同约定对被告进行了相关授权等误解，构成虚假宣传的不正当竞争。
（二）关于《反不正当竞争法》第二条的适用
我国《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。本法所称不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。同时，该法在第2章列举了11类不正当竞争行为。因此，关于反法的第二条究竟是原则性的“一般条款”还是“列举式条款”一直存在激烈争议，但是目前主流的观点支持“法定主义说”，也即按照反法确定的不正当竞争行为，仅限于第2章所列举的11种行为。
列举式条款虽然清楚明白，一目了然，可以有效避免法律适用上的不确定性，但是缺点也很明显，随着市场竞争日趋复杂，不正当竞争行为随时都在花样翻新，严格框定行为类型难免挂一漏万、失之僵化。深究原因，是因我国反法立法的历史久远，20世纪90年代，我国执法和司法经验欠缺，以从严掌握的精神出发，不宜赋予司法和执法部门法律规定之外的自由裁量权。但是随着市场竞争的风云突变以及我国执法和司法体系的逐渐成熟，若仍然按照立法时的选择，严格限定不正当竞争的行为类型于仅有的11种，显然不能有效规制现今层出不穷的危害公平竞争市场的行为。
因此，对于反法第二条的解释，目前学界主张一种新的观点，即从合理解释法律条文的角度看，既不宜完全拘泥于字面将其理解为不具任何一般条款的意义，又不宜脱离立法原意将其解释为完全的一般条款，而是从现行规定的现状出发，考虑到不同领域法律问题的性质，将其理解为有限的一般条款。由于民事违法行为不实行法定主义，对于受害人请求民事赔偿而反法又未列举的行为，法院则可以根据个案将其确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。事实上，在我国反法出台之前，我国首例以“不正当竞争”为案由的案件即“莒县酒厂诉文登酿造厂不正当竞争纠纷案”中，二审法院就是依据《民法通则》的包括公平和诚实信用在内的基本原则进行判决的，并且还得到了普遍的认可。在我国反法实施之后，我国反不正当竞争的民事司法实践，如北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷等案中，对一些法律没有明文禁止的行为，人民法院往往直接认定其违反了《反不正当竞争法》第二条的原则性规定以及不正当竞争的定义。
当然这样的解释方法也只是权宜之计，若一直放任将其作为原则性条款使用，难免会导致法律适用的随意性，不当地缩小了市场自由竞争的空间。从长远之计来说，我国有必要在适当的时机通过修法或解释改变这一现状，适应各方面因素的变化，更好地发挥反法在市场竞争中的作用。
随着技术的发展以及互联网+ 在各领域的逐步深入，互联网相关产业正茁壮发展，也会出现与其相关的法律问题。反不正当竞争法在设立之初，旨在填补知识产权立法的空白。反不正当竞争法的第二条规定，是为一般条款，通常认为应遵循谦抑性的原则进行适用。随着市场竞争的高度发达，竞争形势的日趋多样化，特别是互联网等新兴市场的新类型竞争行为正在大量涌现，反不正当竞争法的功能正在强化，正在实现从权益辅助保护法到行为规制法的过渡转变，区别于传统知识产权保护的独立功能日益突出。在相关法律法规不足以制止涉案行为的情况下，反不正当竞争法的介入并对行为作出的评判具有其必要性。
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