道可特视点 | 私募精读——私募纠纷“礁”点防范
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近日，私募基金再次成为资本市场的“宠儿”，国务院金融稳定发展委员会、中国证券监督管理委员会、中国证券投资基金业协会相继发出私募基金利好信号，私募基金跃跃欲试，但是私募基金投资在实践操作中仍然存在许多风险，北京市道可特律师事务所私募基金团队梳理总结大量司法案例，对私募基金常见法律纠纷及法院裁判中的主要观点进行分析归纳，为相关主体私募基金投资实践提供参考，以便提前防范和合理规避潜在风险。
财产损害赔偿纠纷通常是由于，基金管理人的销售代理机构等向投资者推销基金产品的过程中，存在不符合主体资格（比如无基金从业资格证）、未向投资者阐明风险等过失，投资者在到期未能取得收益等情况时，要求基金销售代理机构等承担赔偿责任而产生的纠纷。
（一）争议焦点
通过归纳总结私募基金财产损害纠纷相关司法案例，财产损害赔偿纠纷的争议焦点主要集中在基金销售代理机构是否应承担赔偿责任、承担赔偿责任的额度，以及投资人自身是否存在过失等问题上。
（二）裁判要点
以下为法院在判决中的主要裁判观点：
1.基金代理销售机构与投资人之间为金融服务法律关系，虽然双方未签订书面合同约定各自的权利义务，但代理销售机构作为专业理财机构，在理财服务过程中负有对客户的风险承担等级及财务状况等加以了解，并在此基础上推介适合客户的产品的义务。
基金代理销售机构人员未取得基金从业资格证，在基金产品推介过程中未要求投资人填写风险识别能力和承受能力调查问卷的，该代理销售机构存在过错，给投资人造成损失的，应当对投资人承担相应的赔偿责任。
2.投资人作为完全民事行为能力人，在基金认购前签订《风险提示函》等风险提示说明书的，应视为其知晓并认可合同内容，且投资人应当对投资产品的风险及个人风险承担能力有所认识，因而投资人对自身损失也具有相应的过失，应自行承担部分责任。
3.基金代理销售机构对投资人履行了风险揭示、风险承受能力评估等义务，但是在代销过程中存在其他不规范行为，如果该瑕疵行为并不足以影响投资人购买涉诉基金产品的，代销机构不承担投资人投资失败造成财产损失的财产损害赔偿责任。
4.基金代理销售机构误判行情，在推介基金过程中过分夸张宣传造成投资人损失的，代销机构应当在过错范围内承担赔偿责任。
5.基金代理销售机构仅在自身过错范围内承担财产损害赔偿责任，投资人投资项目失败导致投资款及收益损失的，投资人应向基金发行人及相关担保人追偿。
（三）法律依据
《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条；《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第六十条、第八十一条、第八十二条、第一百零七条、第四百二十五条；《中华人民共和国物权法》第八百一十二条；《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十六条；《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条、第十一条、第十二条、第四条、第十六条等。
委托理财合同纠纷，通常发生在投资人将其资金、证券等委托给基金管理人，由基金管理人在一定期限内投资于金融市场并按期支付给投资人一定比例收益的资产管理活动所引发的合同纠纷案件。
（一）争议焦点
通过归纳总结私募基金委托理财合同纠纷相关司法案例，委托理财合同纠纷争议的焦点主要集中在合同效力认定、合同性质认定方面。其中，关于合同效力的争议主要是针对合同中约定的“保底条款”是否有效，以及保底条款的效力是否影响整个合同效力。在实践中，各法院对于上述问题存在不同的观点。
（二）裁判要点
以下为法院在判决中的主要裁判观点：
1.当事人之间签订的委托理财协议为双方真实意思表示，并且不违反法律及行政法规关于合同效力的强制性规定的，此种情况下双方签订的委托理财协议真实有效。
2.投资人与基金管理人等恶意串通，以“委托理财”的合法形式掩盖非法目的，从事违法犯罪行为的，合同无效。
3.虽然合同双方签订“基金投资管理协议”、“基金认购合同”等协议，名为委托理财，但是协议中约定了本息保底条款，在该情况下委托人通过让渡资金的使用权取得固定收益，委托人的合同目的为纯粹追求固定本息收益，而对受托人的管理行为及收益后的分成无合同预期，该情形本质上与借贷没有区别，因此应认定为借贷合同纠纷。
4.投资人签订入伙协议，在协议中明确约定了固定的年化收益率及兑付日期。另外，投资人加入合伙企业未经全体合伙人一致同意，也未作为合伙人进行工商登记。该情形“名为合伙，实为借贷”，应认定为借贷行为。
5.合同中约定“本金不受损失，收益按约定分成”等“保底条款”的，法院在判决中对于该合同的效力存在不同的观点。
有些法院认为，虽然现行民商法法律法规体系中没有明确否定保底条款效力的规定，但是保底条款的设置违背民法的公平原则及市场规律，因此保底条款应当认定为无效。并且，由于保底条款通常是委托理财合同中的核心条款，因此保底条款的无效会导致整个合同的无效。合同被整体认定为无效后，法院根据合同双方各自的过错程度判决各自承担相应的责任。目前，大部分法院此本观点。
有些法院认为，自然人之间委托理财协议中约定保底条款的，该保底条款如系双方当事人平等自愿的基础上的真实意思表示，且约定的内容并未损害国家、集体或其他第三人利益的情况下，应当尊重意思自治及投资市场规律，认定该保底条款有效。
（三）法律依据
《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第二十九条； 《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第三十四条、第一百四十四条等。
保证合同纠纷通常发生于，投资人要求私募基金管理人返还本金及投资分红，但基金管理人因经济困难、失联、涉刑等原因无法及时履行金钱给付义务时，投资人向法院起诉要求保证人在保证范围内承担赔偿责任。
（一）争议焦点
通过归纳总结私募基金保证合同纠纷相关司法案例，私募基金保证合同纠纷的常见争议焦点主要集中在保证合同效力的认定，以及保证期间的确定等问题上。
（二）裁判要点
以下为法院在判决中的主要裁判观点：
1.保证人自愿出具书面保证合同，保证合同是双方真实意思表示，且不违反法律、法规效力强制性规定的，应属合法有效。
2.投资人、基金管理人及保证人应以书面形式订立保证合同，仅在微信、短信等通讯平台声称“为投资本金及利息等兜底”的，该微信或短信聊天记录不符合保证合同的形式要件，且保证意思不明确，保证合同关系不成立。
3.基金管理人涉嫌非法吸收公众存款罪的，并不直接导致投资人与基金管理人签署的合伙协议无效，从而不导致作为合伙协议从合同的保证合同的无效。保证人自愿对投资人与基金管理人签订的合伙协议中约定的本金、收益等出具个人担保承诺的，保证合同法律关系成立。基金管理人未依约履行支付本金及收益等金钱给付义务的，投资人可以依法要求保证人承担保证责任。保证人履行保证义务后，投资人不得向主债务人即基金管理人重复主张，保证人可以在其支付范围内向基金管理人追偿。
4.保证期间。在保证期间内债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的相关规定。待时效中断的事由消除后，保证合同诉讼时效重新起算。
（三）法律依据
《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第一百零七条；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条；《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十五条等。
对于私募基金投资实践操作中涉及的其他法律纠纷，道可特律师事务所私募基金团队将持续更新。
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