道可特专栏｜道可特行政法月刊（2022.09）
【观新】行政裁量权相关新规
2022年7月29日，行政执法领域迎来重磅新规：🔗国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见相关解读见：🔗取消和调整一批罚款事项、进一步规范行政裁量权……这场吹风会信息量很大 🔗司法部有关负责人就《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》答记者问【精研】行政裁量权典型案例“榆林芹菜案”各方观点综述国务院办公厅关于行政裁量权的新规公布不久，2022年8月，经国务院大督查查办，榆林芹菜案被指为“处罚过当”，成为各方媒体与社会大众的关注焦点。一个月过去，在热点迭出的舆论场中，榆林芹菜案已热度渐褪，但对法律人来说，当众多丰富具体的细节和观点在公众讨论中呈现出来后，或许才刚刚来到对本案进行深度研究的起点。首先，通过2022年8月28日“央视新闻”公众号的文章（🔗卖5斤芹菜被罚6.6万元？国务院督查组：处罚过当），来回顾一下本案最初进入公众视野时媒体所披露的信息。央视报道的案件基础事实“罗某夫妇经营一家蔬菜粮油店。去年10月的一天，他们购进7斤芹菜，当地市场监管部门提取2斤进行抽样检查。一个月后他们接到了检验报告，说这批芹菜检验不合格。涉案的7斤芹菜中，除2斤用于抽样检查，剩余的5斤夫妇俩已经以每斤4元价格售出。处罚决定书认定，因涉案芹菜已售出，无购买者信息，无法召回，罗某夫妇不能提供供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，未履行进货查验义务，涉嫌经营超过食品安全标准限量食品的行为，违反了食品安全法相关规定，对其作出6.6万元的处罚。”一、批评者的观点
半月谈（🔗卖5斤芹菜被罚6.6万？国务院督查组质问当地领导）、法治日报（🔗卖5斤芹菜被罚6.6万，国务院督查组质问当地领导！）等随后发声，内容以央视报道为基础。几大官方媒体态度一致，均提到了“据《中华人民共和国行政处罚法》规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”认为本案有悖于《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定。
报道中引用国务院第九次大督查第十六督查组成员陈晓的发言，主张执法不能只讲力度，市场监管部门在维护好市场秩序的同时，也要为小微主体的生存创造良好的环境。
在过罚不相当、执法只考虑力度不考虑温度、损害小微主体营商环境等诟病之外，也有媒体认为还需重视地方政府通过乱罚款增加收入的现象（🔗“5斤芹菜”引来国务院督查，为何值得一说再说？）。
二、执法与司法的现实困境
但是，央视报道里仅说明“芹菜检验不合格”，未说明具体原因。8月29日，即有从事食品安全相关法制工作的一线人员发布文章就本案展开讨论，其中多点是此前新闻报道中未提及的（🔗售卖“毒芹菜”被处罚居然也叫屈？）：
当事人经营的芹菜经检验，毒死蜱实测值为0.11mg/kg，不符合GB2763-2011《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》规定的0.05 mg/kg要求，检验结论为不合格。《中华人民共和国农业部公告第2032号》明确，自2016年12月31日起禁止毒死蜱在蔬菜上使用。
当事人虽有违法行为，但若履行了进货查验义务并可如实说明进货来源，依照《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百三十六条可以免予处罚。本案虽案值小、经营主体规模小，也未造成实际损害，但当事人未履行义务、提供不了进货来源，不能免予处罚，且导致无法追溯上游销售方，食品安全风险并不小。
在食品安全监管领域，近年来政府一直强调“重典治乱”，这也是2015年《食品安全法》修订的主导思想。本案当事人售卖农残超标的芹菜违反《食品安全法》一百二十四条规定，货值金额不足1万元，依法应处5万元以上10万元以下罚款。办案机关的处罚符合法定幅度，且已根据《陕西省市场监督管理局行政处罚裁量权适用规则》《食品安全法行政处罚裁量基准》给予了当事人一般情形（6.5万元以上8.5万元以下）幅度中较低的行政处罚6.6万元。
榆林市榆阳区人民法院于2022年6月22日就本案行政处罚引发的行政诉讼作出一审判决【（2022）陕0802行初24号】，认可本案行政处罚的合法性。
该文还提出，现行《食品安全法》罚款额度起点较高的问题早在2016年即被全国人大关注到，并建议全国人大法工委进行专题调研，同时建议国务院进行研究，在制定配套法规时予以考虑，但至今仍未在立法层面得到解决。
另一篇来自市场监管一线执法人员的文章也佐证了上述观点，在政府反复强调“四个最严”（最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责）的食品监管领域，高额起罚点是《食品安全法》的明文规定，基层执法人员破格轻罚有被问责风险，但依法重罚又成为了被督查的对象（🔗榆林芹菜案，立法的“锅”不能总让执法者背）。
南方都市报社旗下公众号发布的文章从第三方视角描述了类似争议所处的复杂境地。在这类案件中，不仅执法左右为难，相对人以“小过重罚”为由诉至法院后，法院系统也作出了不同回应（🔗榆林芹菜案背后：起罚5万困扰执法，类案中有法院改判罚1万）。
三、可能的优化之道
有学者认为，被称为“史上最严”的《食品安全法》，重点关注“违法行为的事实、性质、情节”，并不以存在现实的“危害后果”为要件，强调的是风险防范。因此，未发现严重后果时的严惩，与大众观念中的“过罚相当”可能是大相径庭的。这种“史上最严”具有一定的政策性和时间性，当未来《食品安全法》和《行政处罚法》趋向一致时，这个问题或许就不复存在了（🔗榆林芹菜案争议：既定事实下，如何运用“过罚相当”原则？）。
然而，可预期的未来里，普罗大众对于过之大小、罚之轻重的朴素理解很难改变，立法给执法与司法留下的难题仍然迫切需要解决。以下文章提供的思路可供参考：
● 立法：针对小微主体制定专门规范
就榆林芹菜案这类违法行为，《食品安全法》在立法表述上并未留出考虑主体规模等因素的空间。有市场监管一线人员对此类案件的法律适用选择等技术问题进行了详细探讨。文中提到了作者参与办理的“豆花泡馍案”，该案如适用《食品安全法》处罚，卖了一碗泡馍的店主将面临5万的起罚点，办案机关最终决定适用《陕西省食品小作坊小餐饮及摊贩管理条例》（以下简称《陕西三小条例》），责令改正并处罚金1千元（🔗食品安全问题到底怎么罚？来自陕西一线执法人员的思考）。
该文认为，榆林芹菜案当事人并不属于该条例规制的对象，但近期陕西省人大已发布了将食杂店纳入《陕西三小条例》比照小作坊、小餐饮、摊贩进行管理的征求意见稿，如该文件实施，至少在陕西范围内有望解决类似案件中一线人员左右为难的困境。“陕西市场监管”官方公众号今年9月15日也发布了相关新闻（🔗食品“三小”将迎来新规！）。
● 执法与司法：厘清法律规范的适用争议
无论立法是否更新，执法和司法都面对一个问题：规制特定领域的《食品安全法》和一般统领性的《行政处罚法》在个案中如何并行适用。
在类似案件被诉至法院时，办案机关往往以《食品安全法》是特别法，相对于作为一般法的《行政处罚法》应优先适用前者处罚规定来抗辩，但这个问题需要更细致的深度分析。
除了两部法律之间的适用位阶，《行政处罚法》自身条款的适用也存在争议：
“过罚相当”规定于《行政处罚法》第一章“总则”，是一条基本原则性质的规范。前述文章援引周佑勇教授观点，认为法律原则的价值主要在于“作为法律解释之基准”和“补充法律漏洞之工具”，如法律无漏洞，则无直接适用必要（🔗榆林芹菜案争议：既定事实下，如何运用“过罚相当”原则？）；而对于处罚幅度调整，《行政处罚法》第四章“行政处罚的管辖和适用”中已明确规定了不予处罚、减轻、从轻处罚的具体规则，榆林芹菜案均不符合。该文提出，摒弃已有的具体规则，在没有法律漏洞的情况下直接适用原则作为执法依据，行政裁量空间过大，也会导致新的问题。
另一篇文章对于以上法律规范的适用位阶进行了详细探讨（🔗榆林“芹菜案”的背后——小微市场主体“小过重罚”的解决之道）。
需要额外说明的是，榆林芹菜案这类案件中另一个频繁出现的法律适用争点是究竟适用《中华人民共和国农产品质量安全法》（以下简称《农产品安全法》）还是《食品安全法》（🔗芹菜"3300倍罚单"背后，合法不合理怎么破？）。
由于《农产品安全法》在今年9月2日修订之前对于这类违法行为的处罚金额较低，不少讨论中都会涉及能否通过适用该法实现轻罚目的。该法修订后，就类似案件的管辖和法律适用掀起新一波争议（🔗市监部门对“毒芹菜”案件没有查处权了？基层执法人员千万别被误导，否则失职渎职的板子等着你！）。但是，新修订的《农产品安全法》提高了处罚力度，已与《食品安全法》接轨，因此通过前者实现轻罚这条路径已不必讨论。
四、不应忽视的更多问题
在本案的法律适用争议之外，也有文章从更多维度提出思考（🔗中国食品安全报、学习强国：毒死蜱超标芹菜案相关问题的法律分析 🔗榆林“芹菜案”九大疑问——立法存在的问题督查组向上反映了吗？）。这两篇文章综合讨论了榆林芹菜案多方面问题，可延伸出更多探问，例如：
央视等官方媒体在事件发酵初期的报道未提及有关毒死蜱超标、法院已确认行政处罚合法等重要信息，是否妥当？
榆林芹菜案一审于2022年6月22日作出裁判，案件是否上诉处于二审期间暂不明确。如当事人未上诉，在生效裁判已认可行政行为合法性的情况下，通过督查程序否定司法裁判结论是否妥当？如案件尚在二审中，在生效裁判作出前即由国务院督查组进行过罚失当的认定并经官方媒体广泛报道，是否妥当？
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业务领域：行政争议解决、企业行政合规、政府法律顾问
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