异彩实录|《中国法律与中国社会》
读书讨论会回顾
2021年5月29日晚19：30，西北政法大学《西部法苑》编辑部读书讨论会于民商法学院资料室如期举行。本次讨论书目为《中国法律与中国社会》，2020级实习编务在2019级读讨负责人方思雨的带领下，共同探讨中国古代法律的基本精神及其主要特征。
主权机制与枫桥经验
Q1：“反过来看，法律既承认家长、族长为家族的主权，而予以法律上的种种权力，自亦希望每一单位的主权能为其单位团体的每一份子对法律负责，对国家负责。”这体现了家族内主权与国家法律的关系，那么这种主权机制与如今我们所讲的“枫桥经验”有什么联系和区别？
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我主要想就枫桥经验做一个阐述。首先，大家之所以会把家族内部的自治与枫桥经验联系起来是因为他们基于社会情况，采用了内部化解矛盾的形式。但其实这是对枫桥经验的误解。第二，枫桥经验虽然采用矛盾不上交的方式，但其实它并不是什么事都自治，什么事都自己解决，一些内部无法化解的矛盾它会主动交给上级解决。所以，这就是和古代家族内部自治最大区别了。我们由古代家长的生杀权到惩戒权的转变可以看出：家族希望将整个家族的内部事情都自己处理，甚至包括成员的生死，而这与枫桥经验是相违背的。
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枫桥经验与家族内主权可以说是公权力与私权利的区别，两者都有一定的自主权，具有自己解决问题的能力，但目的是不相同的。
所谓家族内主权，是一种个人权利，具有“私人”（个人）性质，其中包括了一些不为法律明文禁止的个人行为。主要来自于个人（即行使者）的生命权、自由权和财产权，并由此自然延伸，这些权利也是人类得以生存和发展的必要条件。人类社会是由无数个个体组成的共同体。
枫桥经验的存在是为了保障私权利、解决私权利间的冲突。对枫桥经验来说，“法无授权即禁止”。对家族权力来说，“法无禁止即可为”。
公权力是来自于私权利的授权，政府的权力来自于人民的授权，人民选举产生政府。在我国人民是国家的主人，国家的一切权力属于人民。所以公权力的行使应以私权利的授权范围为限。
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前面的同学对于两者区别已经说得很完整了，那么我认为联系还在于“枫桥经验”是我们在现代背景下立足本土资源，即家族观念和家族主权机制，对社会治理进行创新的产物。清末实施变法以后，随着西方法治理念的传入和被接受，家族观念受到激烈抨击，新中国成立后，我国也开始依照西方法治理念构建我国的法律体系，尽管如此，家族观念依然影响着我国的社会生活，传统是有其自身的延续性和继承性是无法割裂的，传统注定要对现实产生影响，“意识形态和思想传统从来不是消极的力量。它一经制造或形成，就具有相对独立的性格，形成巨大的传统力量。”对家族观念合理化现代应用为社会治理节约了成本，提高了效率，家族具有一致性因而更容易达成合意，实现基层治理的目的。
婚姻
Q2：书中婚姻的意义即“上以事宗庙，下以继后世”，对家族的延续与祭祀祖先是婚姻神圣的职责，七出中“无子”也可体现。随着社会的发展，繁育子嗣已不是婚姻必备的要件，为何我们国家依旧不承认同性婚姻？
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我想从微观与宏观两个角度探讨一下同性婚姻这个话题。
首先从微观角度看，同性婚姻的合法化会导致人伦的崩溃。因为同性一旦可以结婚，原来传统的“丈夫”“妻子”等概念会随之消失；第二点就是传统的“无后为大”观念仍然在老一辈内心中根深蒂固，这些老一辈的伦理观对法律的制定具有着很大的阻力；第三点就是同性婚姻下对孩子的教育有不足之处，根据美国一些同性婚姻合法州的调查数据显示，同性婚姻教育下的孩子要比异性婚姻下的犯罪率高24%左右；第四点就是同性婚姻的合法化会导致整个法律体系如财产继承等法律法规出现较大的变动。
从宏观的角度来看，第一点就是这一为少数人服务的政策会导致少数人与多数人之间的矛盾与对立；第二就是同性婚姻的合法化很可能会导致一些不法现象如代孕的出现；第三则是承认同性婚姻必然会导致少子化的加剧，这样会导致整个国家与民族未来的社会问题如老龄化负担或是社会活力的萎缩。
因此可以看出我国不承认同性婚姻是有一定合理性的。
- A2 -
对于同学说的宏观上采纳同性婚姻这少数人的意见很容易造成社会秩序的紊乱，我无法赞同。法律更需要保护的就是少数人的权利。刘星教授在《西窗法雨》中说道“同性恋本身就是人类感情的一种表现，从感情需要上来说，异性恋并不比同性恋具有优先的地位；至于繁衍后代的功能，这也不是异性恋应得到认可而同性恋不应得到认可的一个理由。”确实，倘若繁衍后代是赞同异性婚姻的理由，那么异性的丁克家庭还有结婚的权利吗？
我们国家不承认同性婚姻的理由：第一是由于传统因素影响，国民思想受到传统禁锢，觉得同性婚姻破坏了传统的伦理和婚姻的意义，在中国古代，婚姻的目的只在于宗族的延续和祖先的祭祀，完全是以家族为中心的，不能追求个人的爱情与婚姻自由。第二，我国的经济还不够发达，人作为劳动力，要创造生产价值，才能促进经济的发展，而同性婚姻无法拥有自己的后代。美国12个洲允许同性恋是因为其经济的高度发达。第三，我国的社会福利保障并不完善，人民还是有养儿防老的观念而不是信任社会福利来养老。
- A3 -
我认为中国一直对同性婚姻这个问题避而不谈并不是只有婚姻需要繁育子嗣这一个原因。还有以下几个原因。
首先，中国式的家庭关系对于同性婚姻并不赞同。家长拥有最高权威的家庭制在我国延续了上千年，在这样一种家庭关系中，个人与家庭仍有密不可分的联系，结婚生子可能都要顾及到整个家庭的利益，尤其是在计划生育政策颁布之后，许多家庭都是独生子女，表面上看随着社会的发展，繁育子嗣已经不是婚姻必备的要件，但在中国家长的内心深处，传宗接代仍是婚姻最重要的目的。
第二，中国是一个传统理念根深蒂固的国家，国家承认同性婚姻对于整个社会的维稳十分不利，容易造成少数民意与多数民意的对抗。
第三点，我认为同性婚姻在一定程度上不如异性婚姻稳定。首先我国并没有明确表明支持或反对同性婚姻，因此也就没有相应的对于同性婚姻的法律上的保障。家庭方面，家庭的不支持加上或许没有后代，可能会导致婚姻关系的破裂。社会上难以形成统一的对于同性婚姻的尊重，歧视现象仍然众多。没有这几个方面的支持，同性婚姻很难在中国站得住脚。
另外一点就是，一旦同性婚姻被承认，随之而来的就会有更多需要解决的问题，比如同性伴侣的生育问题如何解决，同性婚姻是否适用婚姻法，还有同性伴侣以后的养老问题，国家所要面对的不单单是同性婚姻合法化这一个问题，连带的一堆问题都需要解决。
因此，影响同性婚姻在我国被承认的因素不仅仅有繁育子嗣这一点。在我国，社会条件还没有成熟到能够承认同性婚姻。
阶级
Q3：书中提到在中国古代欲望的满足与社会地位是成正比例的，那么划分阶级的标准应当有哪些？古代人们区分阶级的意义是什么？
- A1 -
我认为划分阶级的标准应当为能力。在尧舜禹时代，人人平等，每个人依靠他们野外生存的能力去面对生存问题。为了走向更光明、更发达、更先进的未来，需要一个领袖去带领民众。这时这个能力突出的人便成为了领袖，那便是尧舜禹。所以我认为古代区分阶级的意义，是为了让能力更突出的人享有更优渥的资源，每个人的能力不同，如果平均分配，会造成资源的浪费，这样反而会阻碍社会的发展，没有达成“各得其所”的社会状态。
- A2 -
恩格斯说：“分工的规律就是阶级划分的基础”。社会进行分工，就会产生商品交换，进而就会加剧私有财产的流通和集中，从而促进私有经济的产生和发展，而产生了占有生产资料的剥削阶级和不占有生产资料的被剥削阶级。
通过经济地位、政治立场、意识形态等标准来划分阶级，产生特权阶级与非特权阶级，从而使社会差异化。一方面，社会阶级分层有利于提高人们对于社会的竞争意识；另一方面，阶级多元化的局面使得社会各个阶层为了维护自身利益也要求参与政治过程，一些地位低下的阶层要求通过参与政治改变自己的经济地位和经济状况，这些要求是通过合法的集体渠道表达出来的，具有社会认同和号召力。
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- A3 -
我希望把这个问题拉回到古代社会的情景下。我认为中国法制史中刑罚减刑制度的“八议”，可以很好的解答这个问题。八议包括：议亲，即皇亲国戚；议故，即皇帝的故旧；议贤，即德行修养高的人；议能，即才能卓越的人；议功，即功勋卓著的人；议贵，即三品以上的官员和有一品爵位的人；议勤，即勤谨辛劳的人；议宾，即前朝国君的后裔被尊为国宾的；在这八议中，重点的是议亲、议故、议功、议贵、议宾，也就是根据跟皇帝的关系、功勋、官职高低等划分阶级。
我认为古代人们区分阶级的意义在于建立一个尊卑有序、每个人都恪守本分不逾越规矩的规范社会，体现的是儒家思想中一种有差异的秩序的理想社会构思。
- A4 -
其实我们认为划分阶层的标准是从他所占有的社会资源而言，例如机会大小，财富多少，权利大小等多方面因素进行划分的。
而我们所谓的阶层其实是两个维度，第一个维度是水平维度，也就是你当老师，我当医生这样多职能的社会分工，一定程度是有利于我们资源的调度与分配的。就好比当时的人民公社化运动，忽视人与人之间的能力差别，而给他一个泛化的职能，这样人的积极性和主观能动性是会被消磨掉的，不利于时代的进步与生产力的发展。涂尔干的分工论认为人是有特定的社会角色的，我们需要给予他们特定的身份财富资源来吸引那些有能力与此社会角色相匹配的人，从而更好的推动社会分化。
其二是垂直分化，指社会成员之间政治、经济、社会地位出现了差异，一定程度会造成马太效应，也就是两端的极端化，少的越少，多的越多，但从某种意义上当我们抹去阶层，人人平等的话，没有阶级差异，那谁听命于谁，我们又凭什么听任谁的管控与束缚，可能会将社会趋向一个更乱的生态，无序也无章法可言。
巫术与宗教
Q4：公开法律是好是坏？
- A1 -
我认为公开法律是好的，一方面是如果法律不能公开化，那么法律会成为少数精英阶级统治群众的武器，因为“刑不知而威不可测”，法律的公开化有利于使法律不成为少数人滥用的权力武器。另一方面则是法律具有指引和预防的功能，法律的公开化能够指引公民更好遵守法律，维持社会的良好秩序，同时使公民因为不愿遭受刑罚而不去犯罪，起到预防的作用。所以总体而言公开法律是好的。
- A2 -
有利有弊，法律公开，有利于明确法规。
从法律的作用上讲，法律具有明示作用，主要是以法律条文的形式明确告知人们，什么是可以做的，什么是不可以做的。可见，不公开的法律，无法实现其引导作用，进而实现公民的守法。
立法者易受统治阶级的影响，维护了专职法院公开审理和不公开审理的情形要现已不公开审理为重点，涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的不公开，另外有离婚、涉及商业秘密等的案件、未成年人犯罪的案件可以申请不公开审理，除此之外都可以公开。
儒家思想与法家思想
Q5：儒家重视德行也不排斥法治，最终达到礼法融合。那么作者也曾说过法家同样不排斥贵贱、尊卑、长幼等的存在，那么为何礼法融合不能由法家完成，其为何不以礼入法，将尊卑有序的礼法治化，进而达到稳定社会秩序的效果？
- A1 -
我认为其实法家才是核心，儒家只是表面的。儒家思想更有利于统治者对人民的统治。人们普遍更容易接受的是德行上的教化而非酷刑的强制性惩罚。无论儒家还是法家都只是作为君主维护国家稳定和社会秩序的工具，相比于冷酷严峻的法律，百姓更容易接受良善和思想上的教化，哪怕这种倡导良善是表面上的而实际核心是法制，以儒入法实际上是“外儒内法”。儒家只是用来稳定民心、掩盖统治的一种理念导向。
- A2 -
法家虽不否认，但对这些兴趣也不深厚。他们不认为这些与治国有关，甚至妨碍治国，比如说儒家的亲亲相隐观念。以礼入法和以法入礼，实际上讨论的是，古代治国中，礼治和法治的比例问题。
法家思想不是创立法律，法律不起源法家。而是其对法律的运用。但是法家思想，以商鞅的思想为例，我们来看一下他们为什么不能作为治理国家的第一要术。商鞅在《商君书》中被记载的主要理念有，壹民——君主只需要一种人民，平时为农，战时为兵。弱民——人民弱了，才易于统治。因此消灭儒和侠。贫民——百姓贫穷就会重视赏赐，官吏就容易利用利益去驱使百姓做事。这样来看，法家思想有很明显的严刑峻法、刻薄寡恩的特点。这样根本不适合长久统治。西汉的董仲舒发现，严刑峻法的统治，一段时间后必然会激起类似陈胜吴广的起义，严刑峻法不足以使百姓从心底里产生畏惧。
而神权色彩不一样，百姓对超自然现象的迷信崇拜，是从古早的祭祀就开始的，于是他将天人感应融入儒学思想之中，以天降灾异的手段，促使人民遵守儒法之道。使其由被动遵守到主动遵守的改变。这就是法家思想在治国问题上的比例必须小于儒法的原因。
- A3 -
我补充一小点：中国社会是一个伦理化社会，法律对于普通大众是理性与冷漠的，儒家来完成礼法融合，对统治者来说更顺理成章地整顿社会秩序，进而使民众接受法律以达到社会秩序的稳定。
- A4 -
我认为应当从二者的根本差异来看待这个问题，从本质上看，二者的差异不在是否成文，也不在其立法效力，而在于儒家重异，法家重同。儒家提倡尊重差异性，希望自身制定内容繁杂，因人而异的社会规制，而法家希望用同一的规制，单纯的法律来管理社会。故此前者可以将法律包容在内，而后者认为前者有悖于单一规制，完全排斥。
读书讨论会步入尾声，在读讨负责人方思雨的带领下，20级实习编务们热情高涨、积极思考、踊跃发言，虽然本次读讨告一段落，但对我国古代法律的探究仍在途中。
我们下期读书讨论会再会！
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责编：李欣茹