我思故我在 | “网”：中国法律与中国社会
钱穆先生曾说，“只有中国，能由分别性汇归到共通性，又在共通性下，保留着分别性。”瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》以社会学的角度研究中国法律与中国社会，体现出跨学科的特点。“温故而知新，述往事而思来者”。瞿先生对历史的描述总是不加修饰的，而笔者认为这反而体现了他“对历史的温情与敬意”。紧随瞿先生回溯中国历史，看他旁征博引，剖析社会肌理。我们得以发现，个人生活在血缘脉络的相互关系中，家族如细胞分裂，由此产生的各项社会关系、社会秩序和社会实践都呈现彼此扣合的联系，更进一步，中国法律与中国社会亦体现出这种纵横交错的网状结构。
一、纵：父权-夫权-君权
中国家族是父权家长制，父权具有绝对权威，法律对父权予以支持。法律认可惩戒权，即父母可以自行责罚子孙；同时法律还给予父母送惩权，即请求地方政府代为执行对子孙的惩戒，且父母绝对操纵处分的伸缩。法律维护父权及家族团体的经济基础，禁止子孙拥有私有财产且不得擅自使用财产。更进一步，父亲亦是子女的所有者，子女对于自身的人格无法自主保护。婚姻上，父母具有主婚权，父母的意志决定子女的婚配，子女反抗无效。
父权和夫权具有同一性，论及家长权，母权、妻权，实不在范围之内。母权得之于父权，父权越于母权，夫权越于妻权。“家无二隆”“母亲而不尊”，夫权是家庭中的绝对主权，妻权处于从属地位。
父权与君权具有同一性，我们常说中国古代的政治特征是“家国同构”或“家国一体”的政治体制，君主是国家的大家长，家长又是家庭的小君主。家是血缘联结的最小的政治经济组织，君权维护父权的家长制，而父权家长制则成为君权的支柱。虽然这部分未出现在本书前两章，但笔者认为应当有所提及。
笔者认为，对于该条关系链的体现最为直观的是“三纲”，即“君为臣纲，夫为子纲，夫为妻纲”。法律上也体现了强烈的维护父权、夫权、君权的色彩。笔者认为体现最为系统的是，经过隋代《开皇律》与唐代《唐律疏议》的修订和完善，最终确定的“十恶”之罪，即：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。纵观“十恶”之罪不难发现，其制定的核心目的也是维护君权、父权和夫权的绝对权威。其中谋反、谋大逆、谋叛、大不敬四条维护的是君权；恶逆、不孝两条维护的主要是父权；不睦、不义、内乱三条则尤其针对女性，维护的主要是夫权。
“家族主义及阶级概念始终是中国古代法律的基本精神和主要特征，他们代表法律、道德和伦理所共同维护的社会制度和价值观念，亦即古人所谓纲常明教。”瞿先生在本书导论当中即指出家族主义和阶级概念是中国古代法律的主要表现特征，两者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础。即家族主义与阶级概念呈并行关系。
第一章本书自第三节标题“刑法与家族主义”始，分析法律和家族主义的强关联性。首先，定罪量刑以亲属关系为重要参考。亲属间相侵犯是完全以服制上亲疏尊卑之序为依据，采用双重标准：卑幼犯尊长，关系越亲处罚越重；尊长犯卑幼，关系越亲处罚越轻。其次对“亲亲相隐”予以支持，有代刑、缓减刑等制度。
这里的阶级即是社会身份的意思，社会身份的差异性也在法律上得以体现。第三章瞿同祖主要介绍了各阶级的社会生活差异，包括婚姻、丧葬、饮食、衣饰、房舍、交通工具等。生活的方方面面均有严格的规定，不得僭越。对于不同社会阶级法律待遇和法律后果也不同，法律体现特殊化色彩，特殊阶层特殊待遇。最典型的是“礼不下庶人，刑不上大夫”的法律原则。笔者认为“礼不下庶人，刑不上大夫”在当时时代背景下有其积极意义，体现了夏商周时期法律体系的人性化。下面笔者将从物质层面，精神层面来阐述其法治的合理内核。在物质层面来说，“礼不下庶人”是指百姓忙于生产劳动，缺乏参加或举行典礼的条件， 且庶人生活艰难，不具备“礼”的物质条件，因此就不可能按照贵族的礼仪行事。如孔颖达先生说:“‘礼不下庶人’者，谓庶人贫，无物为礼，又分地是务，不服燕饮，故此礼不下庶人行也。”“礼谓酬酢之礼，不及庶人，勉民使至于士也。” “礼不下庶人”非无礼，也非书庶民不受礼约束。如张逸云:“非是都不行礼也。但以其遽务不能备之，故不著于经文三百、威仪 三千耳。其有事，则假士礼行之。”可见，庶民只是不行贵族的抚式礼，若要行礼参照士行礼。基于以上论述，笔者认为“礼不下庶人”鼓励平民百姓成为受礼约束的人，又出于经济和生产考量减轻了其遵循礼的负担，利于社会分工和生产生活。在精神层面，庶人对大夫，是以无知对有知。所谓“刑不上大夫”，非指贵族犯罪不受惩 罚，而是其犯罪后会享受如不受肉刑等法律特权，且在行刑时不对外公开。“刑人不在君侧”，大夫以上阶层出现严重过失时，政治地位实际上就不保了。大夫贤德高贵，知礼教，有尊严，为他们预设刑律本身，即意味着对这一阶层的人格的怀疑，是对这一群体人格要求的降低，更是对君主“进贤之道”的否定。且夏商周以来各个时期，对身份尊贵者的违法犯罪从未任加放纵，大夫虽“不在刑书”，但触犯国法，同样无法逃避制裁。贵族犯死罪，可自己了断或隐秘处死;犯轻罪，则避免使用残害肢体的肉刑。“刑不上大夫”鼓励贵族阶级珍重德行，勿以身试法;同时也警示君王知贤用贤，维护了君主威严。综上，等级差异本就是在发展过程中，为构建稳定化的社会状态而出现的，这种现象不仅存在于早期中国，也同样存在于世界上其他民族，我们不能用今天人人平等的眼光来看待 “礼不下庶人，刑不上大夫”。“礼不下庶人，刑不上大夫”蕴含着“良法善治”的法治特征，体现了人性化的特征。
（一）礼与法：有别和无别
儒家和法家之争即礼法之争。礼维护有别，书中指出“名位不同，礼亦异数。贵贱、尊卑、长幼、亲疏各有不同。此种富于差别性的规范即儒家所谓礼，亦即儒家治平之具。”儒家的理想社会就是贵贱、尊卑、长幼、亲疏界限清晰的社会。而法家反对有别，“法家则讲一赏一罚，不知亲疏远近贵贱美恶，一以度量断之。”法要求一以贯之，用同一标准规定所有人。
（二）家法、族法与国法
笔者认为家族规制作为最为直接的基层治理秩序和国家法共同构成调节社会关系的工具。家法族规虽然一定程度上弥补了国法在地方治理的缺陷，但两者存在不可避免的冲突。特别体现在魏晋南北朝时期，家族势力发展壮大，形成地方割据势力，家法族规为家族对抗中央提供支撑。同时笔者认为，家长处置族人的权力大至生杀权是对于国法的僭越。
（三）父权与族权
瞿同祖先生说：“族长权在族内的行使实质上是父权的延伸。”但笔者认为，族权和父权亦体现交叉关系。族权更具广泛性，族长拥有整个家族的总祭祀权、家族成员的主婚权、家族经济的财政权、最高裁决权和惩罚权.....一系列广泛的权力。同时族权强制力大于父权，权力互斥时父权必须让渡于族权。最重要的是，族权为社会和法律认可，需对国家负责，是一种国家意志的体现。
四、破
（一）我们呼唤的平等
中国传统文化是一种男权文化，它贬低女性的价值，使女性成为男性的附庸，同时将女性排斥在社会和政治生活之外。自近代以来，在民主、平等、自由旗帜的引领下，占人口半数的女性的群体意识逐渐觉醒，她们走出家门，积极参与国家经济和社会生活，向男性统治的政治领域进军的呐喊，1995年，男女平等更进一步被确定为“基本国策”，中国妇女的政治地位和政治参与水平有了较大提高。
但是，中国女性权利争取之路表面看似风光无限难掩其实际上的尴尬境地，社会对于男女形象的刻板印象和男女参与生产固化分工，让女性无法拥有真正的平等。我们所期待的平等究竟是什么呢？平等是指社会主体在社会关系、社会生活中处于同等的地位，具有相同的发展机会，享有同等的权利。主要包括三个方面，分别是：人格平等、机会平等、权利平等。人格平等是指：男女两性之间尽管存在性别的差异，但应当具有相同的价值和尊严，处于相同的地位；机会平等是指：每个人都有创造物质财富和精神财富的潜在能力，必须清除各种人为的障碍，制止任何人对各种机会的垄断和特权，使男女两性的潜能和价值的实现具有同等的机会和环境；权利平等强调的是人们在法律面前平等地享有权利，平等地承担义务。
我们所呼唤的平等，女性不再被归类为“弱势群体”，女性价值不再以家务劳动体现，女性不再处于家庭从属地位，男女获得同等工作机会，甚至，女性不再被称为“第二性”。我们所呼唤的平等，两性不再对立，这个社会不再是“父权”或者“母权”，而是平权。
（二）时代呼唤的法治
瞿同祖先生说：“自儒家化的过程完成以后，中国古代法律便无重大的、本质上的变化，至少在家族和阶级方面是如此”。儒家维护封建，而法家恰恰代表着反封建。不言自明的是中国传统社会秩序已经不适用于近代。从“中体西用”到《钦定宪法大纲》，从百日维新到五四运动，革新之路痛之又痛，而近代法重新描摹了社会形态，平等自由等元素开始占据规则空间，代表理性的法律颠覆“情、礼、法”的次序，成为最重要的社会关系调节手段。
这不是造物者的神性，这是中国人带着愿望图景的艰难重塑，“万物倒塌又重建，而重建者充满欢愉”。
[1]龙大轩、梁健：《礼刑时代:中国法律传统肇始之基》[J].华东政法大学学报，2016,19（05）：169-177
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