异彩实录 | 中国法律与中国古代社会治理

学讨·回顾

01 导入

2021年6月4日19时30分，西北政法大学《西部法苑》编辑部学术讨论会于民商法学院资料室如期举行。2020级实习编务在学讨负责人周子琪的带领下，围绕中国法律与中国古代社会治理问题展开学术交流，探索法律与社会治理的相互关系。

02 思维火花

一、文献综述

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 如何查阅文献综述的资料，找到最有代表性和权威性的重要文献？

A1:

1.期刊等级。首先查找并阅读发表在一流刊物上的文章。如国家级期刊、北大核心和南大核心等影响因子较高的期刊，它们能反映一个领域内较为权威的学说新进展。

2.引用次数。引用次数较高的文章往往具有较高的学术价值和学术探讨性，比较能说明相关领域的发展状况。

3.权威教科书。查找权威教科书及其提到的某领域的经典文献。一般来说,我们所研究的问题大多可以在教科书中找到相应的章节。若能找到权威的教科书,就可以从相应的章节中找到这些教科书作者所引用的文献,这些文献往往也是对于相关学科发展较为重要的文献。

4.学术大牛。这些权威学者亲自撰写的关于相关研究领域发展历史的述评文章,能使我们更加清晰地了解相关领域不同学术观点的产生和发展过程。

A2：

一个主题的文章非常多，我们很难把它们全部找全，而且也不可能把搜到的每一篇都仔细读完。所以应首先找到一篇或两篇最新的相关领域的权威文章，重点读文章里面文献综述的部分，然后看这一两篇里引用了哪些文章，罗列出来，依次往上找，然后再看这些文章里又引了哪些文章，就这样逐级往上滚雪球式的找，最后找到的引用率最高的文章，即最源头的关键文章。至于其他虽然被引用但引用率较低的文章，则不需要全部阅读，只查阅与自己核心领域相关的即可。

学讨负责人点拨

文献的搜集主要包括文献检索和初步筛选两个方面。

文献的检索主要是通过一些检索工具，如中国知网、北大法宝、裁判文书网等，而且尤其要利用好知网和北大法宝热点检索功能。

在文献的初步筛选上，主要结合发表时间、作者名望、期刊来源和影响力判断，尽量选择可信度高的原始文件。第一，可以通过发表时间来确认该领域的第一篇文献和最近发表的文献，先从新文献看起；第二，可以通过文献引用率判断学术价值；第三，要结合出版社的声誉，如声誉较好的商务印书馆、三联书店、法律出版社等；第四，文献不应只局限于专著和学术论文，还可以寻找一些实践上的文献，如法院的判决书、指导性案例、各种调研报告等。

最后在文献的阅读顺序上，首先应阅读一些概括性比较强的图书和硕博士学位论文，再对研究主题有了初步了解之后，查找前沿性较强的核心期刊论文，最后再检索新闻报道和相关资讯作为补充。

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 如何在写文献综述时如何避免综述只局限于文献的举例？同时我们进行综述时该怎样满足“综”的综合性要求使全文更加饱满充实？

A1:

避免文献综述只是单纯罗列文献应做好分类工作。

1. 按时间分类：将所列举的文献按照时间排序，接着按照顺序首先阐述最开始的源文献的特点，然后说明后面的文献在前者的基础上分别有了哪些创新，如此继续下去。

2. 按类型分类：将同类型的文献放在一起，然后概括总述这一类型的文献的特点，不同类型的文献分门类进行比较。

学长点拨

文献检索方面，首先在查找案例时推荐北大法宝，其相较裁判文书网和知网更便利。其次在比较法方面推荐月旦知识库，其在查中国台湾的相关法律和案例上更便利；再次推荐的是West law，其在查阅英美法方面很方便；同时推荐Lexis nexis，区别于West law，其在查阅德国法方面更有建树。

文献综述写作上，面对新文献与旧文献的重合，需要有主线意识和问题意识，要带着问题和主线去查阅文献。在写综述时要体现逻辑脉络，展现其演变和创新之处，写清不同作者的写作逻辑。同时要注意知网下标明的本文献中引用的其他文献，在下载文献时下载一整套文献。

二、礼法合治

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 儒家提倡的礼治思想在社会治理中发挥了什么样的作用？

A1:

费孝通在其《乡土重建》一书中认为，“礼”的产生固然与匮乏有限的经济能力有关。它之所以得以表达乃是通过儒家，确切的说是孔子，通过他看到的当时时代和社会的特点从而总结出的关于礼的一套知识体系。这套知识的发明的确伟大，它通过“学而时习之”的“习”也即教育来养成“礼”，通过“洒扫应对”的日常生活来培养人与人之间的关系，以此确立社会秩序。也就是说，礼既规训了社会，自身又不断在社会的变迁中通过后世儒家的不断注释而被传承下来，最终形成了一种乡土社会的伦理。

A2:

“礼”最初是原始社会的一种祭祀习惯。西周时期，“礼治”发展起来，历史上有周公“制礼作乐”的说法；春秋时，西周建立起来的礼治遭到极大破坏。孔子以弘扬西周的礼治为己任，继承礼治思想的同时提出了“仁”的思想，并且他把两者结合起来，以仁入礼，突出了礼的伦理性和强制作用，把礼从一种外在的规范约束变成一种人心的内在要求，提升为生活的自觉理念，使人们在这种伦理规范与心理欲求合而为一的精神信念的支持下，追求以公平、正义为核心价值理念的和谐社会。中国的传统社会是一种人治、礼治的社会，社会秩序的维护主要依靠“礼”。

古代的立法技术不完善，法律的实效往往会受到挑战。如果仅仅依靠抽象的法律条文治理社会，很多犯罪行为便无法得到制裁，大多数情况下只能靠司法人员的自由裁量来弥补。因此儒家认为良法若不得人而治，就会陷入“遭愚则乱”的麻烦境地。因此儒家的礼治思想从社会制裁力入手，关键在于怎么把礼内化为一种习惯、一种文化。儒家给出的方法是以诗书礼仪教化，化成社会的精神内核，而礼经过时间的沉淀也具有了自己的惯性，所以人民便不会再去思考为什么要守礼，因为守礼已经成为了一种常识和本能，到了最后则民可自治。

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 法律在中国古代法律治理中的地位如何？法律是否是古代社会治理的主要工具？除了法律和我们之前讨论过的传统儒家思想以外，是否还有别的社会治理工具？

A1：

我认为回答这个问题需要对“法律”一词作以界定，实质意义上，中国古代并不是一个法治社会，而是一个法制社会。

从实证主义的角度看待，法律在中国古代是以刑罚为主的以惩戒为目的的统治工具。从这一层面，可以认为法律在古代社会治理地位较次。从两周到两汉，治国思想一直为“礼乐政刑”综合治国，两汉到春秋，治国思路主要为“德礼为本，政刑分用”，刑一直被作为一项带有消极意义的辅助统治工具。以明朝为例，明朝作为一个极其重刑的朝代，明太祖秉持“刑乱国用重典”的立法理念制定了《明会典》，纵使如此，在其执政后期亦意识到“刑罚对于治国不应当处于主要地位”的这一认识，从而在其《明大诰》中适当改变了这一立法思路，由刑向礼倾斜。综上，这一层面的法律占据着次要的治理工具地位。

然而，如果以社会科学的视角去认定中国古代“法律”一词，我认为它又是极为重要的，因为中国古代的“礼”即“法律”。人们常常讲“合礼”即“合式”，指的是合于社会规范，那么法律便是一种社会规范的集合，因此某种程度上，礼便具有了法律的性质以进行社会治理。以“礼”为外衣的法律贯穿了中国两千多年的封建社会，拥有举足轻重的地位。

A2:

我认为除了法律，还有宗教和舆论两种其他手段。

1. 宗教手段。不同时期统治者对佛、道的态度不同。唐高祖规定老子在孔子地位之上，武则天令佛教居于道教之上，诸如此类 ，统治者用宗教工具来加强皇权的统治。

2. 舆论手段。在蒋传光的《中国古代社会控制模式的历史考察》中提到，舆论是一种集体心理和大众传播结合的产物,它是建立在一定的道德评判基础上的,也可以称得上是一种道德约束。社会环境有一种监督作用,能对社会成员起一种约束作用,从而达到其他社会控制手段所不能达到的效果。

-    05   -

 道德、宗教和法律作为中国古代社会治理的三种最重要的手段，三者有怎样的区别和联系？哪种最重要？宏观层面应如何权衡三者以产生最佳治理效果？蒋传光教授在其著作中说道德、宗教、法律三种手段实现了社会由外在控制向内在控制的转化，这种由外向内的控制如何转化？

A1:

我不认为宗教是中国古代社会治理的最重要手段之一。中国古代不同于西方，从夏商西周时期开始，中国就有了君权神授的思想渊源，最高统治者宣传自己是神的化身和使者，根本目的是为了维护统治力来源的权威性；而西方国家基督教等宗教势力强大、影响深远，甚至出现了政教合一体制的国家制度。

 从君主的角度来看，中国古代如果将宗教作为主要治理手段而加以鼓励壮大，由于宗教的特点势必会在人们心中塑造出除君主外第二个至高无上的存在，它是不是在一定程度上打击了君主的权威和影响？

A2:

承接上位同学的发言，我认为道德也不应该被过度抬高。

因为我认为对于道德的过度推崇会使得对其限制减弱，这是不合理的。因为处于特定时代背景的人们无法判断当下道德的合理性与否，即当局者迷，继而容易产生道德绑架等动辄将道德作为终极理由的现象发生。

学讨负责人点拨

在法律、宗教道德问题上其实存在一个中西方的对比。一些外国国家的法律主要来源于宗教，例如罗马帝国时期奥古斯丁基于基督教教义把法律分为体现上帝智慧的神法和世俗的人法，神法高于人法。而我国法律更强调法律来源于道德，强调以儒家思想为依据，在立法上以儒家思想为依据。

三、自治

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 在中国古代基础治理中，家族法占用重要的地位。虽然家族法与国家法在目的上具有共通性——维护社会秩序，但是在具体的实践中，家族利益与国家利益出现冲突不可避免，这些矛盾是怎么解决的？或者说，家族法与国家法是怎么实现统一的？

A1:

回答这个问题首先应当明确家族与国家的关系，我认为在中国古代家族与国家是一种一体化、相互包容的关系，家族是国家在基层的延申，因此我们称中国古代社会具有“家国同构、家国一体”的特点。

因此，家族法和国家法某种程度上达成了一种内在的默契，即家族法通过国家法获得在基层及宗族教化权力的合法性，国家法通过家族法使得基层的拥有更好的秩序。以清代南方的庄氏家训为例，其为获得合法性在编写时有意融入了清律的内容，同时，具有浓厚伦理色彩的清律也借助民间法的合作来推广和执行，例如“十恶”重罪的规定。清律还十分强调区分尊卑长幼的身份法律制度，并有子孙不得“违反教令”的规定，这就以国家强制力赋予家族规范以合法性，赋予族长以教化权。因而，家训家法凭藉家长的教化权而强化了自身的“准法律”作用。

因此，家族法和国家法通过一种由下而上再到由上而下的双向关系成就了一种社会治理上的统一。

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 《乡土中国》中提到的“长老统治”（《乡土中国》P75），即中国古代的士绅阶层，其存在对我国当代基层社会治理有何借鉴？

A1:

首先，国家已经重视到了乡贤在治理基层社会中的力量。在2018年在《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》中，明确要求要培育富有地方特色和时代精神的新乡贤文化，积极引导发挥新乡贤在乡村振兴，特别是在乡村治理中的积极作用。

群体：“新乡贤”群体可以是退休返乡有作为的政府官员、耕读故土的贤人志士、德高望重的基层干部、有口皆碑的模范人物、业界精英以及其他所有愿意为家乡发展建设建言献策、出钱出力的先进典型等。

作用：“新乡贤”可以在国家政策的解释和传达中起着桥梁作用，成为基层贯彻落实党委、政府重大决策部署的生力军。以自身的权威感召乡民，起到凝聚乡民的作用，使大家共同参与到公共生活治理当中。他们能以士绅的智慧带领大家进行乡村经济建设，以及乡村共同价值观和文化的建设。

学讨负责人点拨

费孝通在其《乡土中国》中提到了乡土社会的四种性质：第一种是长老权力，长老权力具有教化性，是一种已经形成的传统文化理念，起到一种潜移默化的作用；第二种是在激烈的社会变迁中发生的时势权力；第三种是在社会冲突中诞生的横暴权力，它带有一种上下级的压迫性，靠剥削被统治者获得利益；第四种是在社会合作中发生的同意权力，此种权力以达成社会契约为基础，用共同授予的权力限制大家。

而外国也有一些其他提法。如韦伯将社会生活中的权力大致分为以下三类，分别是法理型、传统型和魅力型。法理型权力相信法律，即使有权威的人也只有在法律规则之下才有发布命令的权利。人们普遍遵守法律，信守法律，法律代表了一种大家都遵守的普遍秩序。传统型权力是基于源远流长的传统的神圣性，相信按照传统实施统治的合法性。魅力型权力，人们确信一些非常有个人魅力的领导人具有超凡的智慧、品质，并因此获得统治权力。

四、总结

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 中国的乡土社会与现代社会有什么不同之处？乡土社会的治理经验对现代社会的治理经验有什么启示？

A1:

传统的乡土社会与现代社会有以下几个方面的不同：

第一是社会分工程度。以耕种为主要生产方式的乡土社会里的社会分工程度很浅，往往只是在男女之间分工，这种分工并不是为了提高效率。而在现代社会生产力水平不断提高，社会所创造的财富越来越多，在对效率的追求下，现代社会对社会分工进行了较为细致的划分。

第二个是人口流动情况方面有所不同。乡土社会的人大多直接靠土地来谋生，这样一种农业经济下的人是黏着在土地上的，往往是“生于斯，长于斯，死于斯”的，因此人口往往很少流动。而现代社会随着商品经济的发展和城市化进程的加快，人口的流动性也在不断增强，人们并不会手谋生手段的限制而被固定在某一块土地上很少流动。

由第二点我们可以引出第三点，就是人口来源上的不同。乡土社会由于人口很少流动，往往在同一个地方世世代代的扎根下去，人口来源都是土生土长的。而现代社会得益于交通运输的发达、人口流动性的增强，人口来源中更多出现了外来的流动人口。

第四个是社会团结方式上的不同。在社会学里有两种不同性质的社会，一种并没有具体目的，只是因为在一起生长而发生的社会，一种是为了要完成一件任务而结合的社会。我国的乡土社会是前者，团结方式是一种有机的团结、自发的组合，更多是一种礼俗社会。现代社会是后者，团结方式是一种机械的团结、按需要来组合，是一种法理社会。

最后是文字在两种社会中的地位不同。费孝通先生在《乡土中国》中提到，文字是发生在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里。传统的乡土社会是一个熟人社会，是个面对面的社会，有话当面就可以说明白，不用求助于文字，更不用与自己生活环境以外的其他村落或族群交流。且中国的乡土社会更多的是依赖经验得以存续，经验只需要时常保存，不断重演就可以了，因此在乡土社会中文字的地位较低。而现代社会，由于人们生存发展的需要、与外界交流的需要，跨越时间与空间的交流变得普遍且更有必要了，文字的存在就更有意义。

学讨负责人点拨

乡土是从国家、家族到个人的三级结构，而现代社会是从国家到个人的两极结构。所以现代国家更多以个体人为出发点，国家直接保障和维护个体的权利，核心是维护公民的权利，保障公权力的“善性”。

在相关问题的启示上，要看见治理主体的多元化。因为传统古代为一种自上而下的管制化的行政色彩，而现代则是多元共治的上下互动。它既包括自上而下的社会管理，又包括自下而上的社会自治，是政府、社会、个人平等协商的过程。

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编辑：吴杰禧

责编：李欣茹